Sentencia de Tutela nº 124/08 de Corte Constitucional, 14 de Febrero de 2008

El señor L.A.S.N. presentó acción de tutela el 15 de junio de 2007, ante el reparto de los Juzgados Laborales del Circuito de Sogamoso, correspondiéndole al Primero, contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, por los hechos que a continuación son resumidos.

A.H. y relato contenido en la demanda.

Señala que es pensionado de la entidad accionada y afiliado al sistema de seguridad social de la misma.

Informa que convive en unión marital de hecho con la señora R.A.G.G. ''desde hace veinticinco años, de cuya unión procreamos ocho hijos'', de los cuales hay cuatro menores de edad. En octubre de 2002 solicitó el ingreso de ''mi compañera al sistema de seguridad social'', la respuesta obtenida fue negativa, al informarle la entidad que ''hasta no hacerse efectivo el divorcio no podían afiliarla'', quedando allí los documentos radicados.

Adicionalmente indica que estuvo casado con la señora M.T. de J.P., de quien se divorció según sentencia judicial del 18 de diciembre de 2006, proferida por el Juzgado 1° Promiscuo de Familia de Sogamoso; una vez obtenido el divorcio, y con copia de la sentencia, realizó nuevamente la solicitud, pero la entidad le indicó que no podía inscribirla ''ya que debía esperar dos (2) años después de dictada la sentencia de divorcio'' para que la entidad pudiera afiliarla como beneficiaria del Sistema de Seguridad Social.

2. La demanda de tutela.

   Por esta vía, la parte actora solicita la protección de los derechos a la vida, la salud, la dignidad y la seguridad social de la señora R.A.G.G., al considerar que le están siendo vulnerados por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, en razón a que la entidad no la ha incluido como compañera permanente del actor L.A.S.N., y así poderla ingresar al Sistema de Seguridad Social.

3. Documentación relevante cuya copia obra dentro del expediente.

   1. Resolución Nº 3458 de octubre 31 de 1986, ''por la cual se ordenará el reconocimiento y pago de asignación mensual de retiro'' del Agente S.N.L.A., por el 78% del sueldo básico (fs. 3 y 4 cd. inicial).

   2. Hoja de servicios liquidaciones anuales por aumento general de sueldo y asignaciones de retiro del Agente S.N.L.A. (fs. 1, 2 y 6 a 14 ib.)

   3. Respuesta de la entidad accionada a la petición radicada bajo el número 39672, elevada por el señor S.N., sobre la expedición de carné para los servicios médicos asistenciales de la señora R.A. en calidad de compañera permanente. Al respecto le informaron que ''no es procedente atender favorablemente su petición por cuanto debe aportar sentencia de divorcio y/o separación judicial de cuerpos en fotocopia autenticada'' (f. 15 ib.).

   4. Oficio de diciembre 28 de 2006, expedido por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia del Circuito de Sogamoso, dirigido al Registrador del Estado Civil de Mongua, Boyacá, comunicándole que ''dentro del proceso de la referencia, con fecha 18 de diciembre del año en curso, fue proferida sentencia, mediante la cual se decretó el Divorcio y como consecuencia la cesación de los efectos civiles del matrimonio católico celebrado entre L.A.S. NÚÑEZ y MARÍA TERESA DE J.P.D.S., el día 09 de diciembre de 1961 e inscrito en la misma fecha al tomo 3 folio 153'' (f. 16 ib.).

   5. Acta de la Notaría Segunda de Sogamoso, que contiene una declaración con fines extraprocesales de L.A.S.N., manifestando que ''convivo en unión marital de hecho y bajo el mismo techo con la señora R.A.G.G...., desde hace veinticinco años''. Agrega que de la unión procrearon ''ocho hijos'' de los cuales cuatro son menores de edad y que ''mis hijos menores y mi compañera... dependen económicamente de mi'' (f. 17 ib.).

   6. Declaración con fines extraprocesales de N.A.C. de C. ante la Notaría Primera de Sogamoso, manifestando que el señor L.A.S.N. ''vive en unión y bajo el mismo techo como marido y mujer con la señora R.A.G.G.... desde hace 25 años'', señora que ''siempre ha dependido económicamente de su compañero ya que ella se dedica al hogar y no recibe ingresos por ningún concepto'', como tampoco se encuentra afiliada ''a ninguna EPS'' y que ''cuando ha requerido de servicios para la salud su compañero debe pagar médicos, hospitalización y terapias cuando son necesarias'' (f. 18 ib.).

   7. Sentencia proferida el 18 de diciembre de 2006 por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Sogamoso (Fs. 30 a 35 cd. inicial), que decretó el divorcio y la cesación de los efectos civiles del matrimonio católico celebrado entre L.A.S.N. y M.T.J.P., constando además que vivían separados de hecho por un tiempo superior al previsto en el artículo 154 del Código Civil ''desde hace 18 años que el señor ha vivido en es con doña A.'' (sic), según I.C.R., y ''ya vivía con otra señora que se llama R.A. (sic) G., hace como unos diez y ocho a veinte años que llegó con la otra señora'', según Á.I.M.D. (f. 33 ib.). También se anotó que la pareja inicial ''ya disolvió la sociedad conyugal conformada por el hecho del matrimonio desde el año 2.000''.

4. Respuesta del Ministerio de Defensa Nacional, Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.

   El Subdirector de Prestaciones Sociales de la entidad accionada solicitó al juez de conocimiento declarar la no prosperidad de la tutela, al considerar que esa Caja fue creada para ''reconocer y cancelar las asignaciones y sustituciones de retiro al personal que cumple los requisitos establecidos por la Ley e igualmente tramita el carné y expide las constancias para acceder a los servicios de sanidad...; siempre y cuando cumplan con los requisitos preestablecidos en la Ley 352/97, y decreto 1795/2000, Ley 979 del 2005...'' (fs. 27 y 28, 42 y 43 ib.).

   Citó el artículo 24 del Decreto 1795 de 2000 y la Ley 979 de 2005, con alusión a la afiliación al sistema de salud de la Policía Nacional ''para compañero(a) permanente del afiliado'', que debe cumplir con unos requisitos dentro de los cuales estipula que la existencia de la unión marital de hecho entre compañeros permanentes, se decretará por cualquiera de los siguientes mecanismos:

   ''a. Por escritura Publica ante notario por mutuo consentimiento de los compañeros permanentes.

   2. Por acta de conciliación suscrita por los compañeros permanentes, en centro legalmente constituido.

   3. Por sentencia judicial, mediante los medios ordinarios de prueba consagrados en el código de procedimiento civil, con conocimiento de los jueces de familia de primera instancia.

   Para cualquiera de los mecanismos anteriores el cotizante debe manifestar la convivencia igual o superior a dos años con la compañera permanente, los cuales se contarán a partir de la fecha del fallo de la sentencia de divorcio. En este evento la sustitución por un nuevo compañero con derecho a ser inscrito, exigirá el cumplimiento del término antes indicado.

   3. Declaración extrajuicio ante notario publico del titular donde indique que la compañera permanente no tiene servicios médicos, no esta afiliada a alguna eps, no recibe pensión por parte de otra entidad y manifestación de dependencia económica.

   4. Fotocopia del documento que compruebe que se ha dado la declaración judicial de nulidad o inexistencia del matrimonio, sentencia judicial de divorcio valida en Colombia, separación judicial o extrajudicial de cuerpos o cesación de vida en común con el cónyuge o compañero (a) permanente afiliado, en caso de haber existido vínculos matrimoniales anteriores a la unión marital de uno o ambos convivientes... '' (Lo subrayado y en negrilla está así en el texto trascrito.)

   Consideró que la señora ''ROSA A.G.G. no demuestra convivencia de 2 años o superior con el señor L.A.S. NÚÑEZ después de la sentencia de divorcio del mencionado titular, la cual es de fecha 18 de diciembre de 2006''. Por lo anterior concluyó que la entidad no ha vulnerado derecho fundamental alguno al accionante y/o beneficiarios.

5. Sentencia única de instancia.

   El Juzgado 1° Laboral del Circuito de Sogamoso no concedió el amparo solicitado al considerar que los derechos deprecados no son susceptibles de amparo constitucional, porque ''no se invoca ni prueba hecho especifico de vulneración a derecho constitucional fundamental alguno''; agregó que no puede usarse la tutela ''para eludir los requisitos legales establecidos en el Decreto 1795/ 2000 y de la Ley 979 de 2005''. Por último adicionó que ''si la convivencia es de tiempo superior a 25 años y había situación de enfermedad de su compañera (como se alega) ¿porqué hasta ahora y por vía de tutela la inclusión forzada?''.

Primera. Competencia.

Esta Corte es competente para decidir, en S. de Revisión, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución, y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

Segunda. El asunto objeto de análisis.

La S. determinará si existe vulneración de los derechos fundamentales a la seguridad social, la salud, la vida y la dignidad humana de la señora R.A.G.G., al negarle la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional la inclusión al sistema de salud como beneficiaria de su compañero permanente L.A.S.N., argumentando la entidad que no cumple con el tiempo establecido en la ley, a pesar de haberse determinado divorcio de su matrimonio inicial y afirmarse que conviven hace 25 años y procrearon 8 hijos.

Tercera. Legitimación.

Además de que dice actuar ''en mi condición de compañero permanente de la señora ROSA AVELINA... y solicitar mediante este mecanismo se amparen los DERECHOS FUNDAMENTALES de mi compañera'' (f. 19 cd. inicial), con lo cual está planteando una condición de agente oficioso, es claro que también reclama derechos propios, pues lo que procura es ubicar a su compañera permanente como beneficiaria suya, en especial para que a ella se le expida ''carné para los servicios médicos asistenciales'' (f. 15 ib.), dado que depende económicamente de él y, entre tanto, le paga ''médicos, hospitalización y terapias'' (f. 18 ib.).

Cuarta. La Seguridad Social como derecho constitucional. Reiteración de jurisprudencia.

La seguridad social está consagrada en el artículo 48 de la Constitución, en el acápite de los derechos sociales, económicos y culturales, concebida en lo atinente a la salud como un mandato propio del Estado Social de Derecho, para ensamblar un sistema conformado por entidades y procedimientos encaminados a ofrecer una cobertura general ante las contingencias que puedan afectar la salud de las personas. Se erige y garantiza con sujeción a los principios de eficiencia, continuidad, universalidad, buena fe y solidaridad, para la prevención, promoción y protección de la salud y el mejoramiento de la calidad de vida de los asociados.

Esta corporación señaló en sentencia T-016 de enero 22 de 2007, M.P.H.A.S.P.:

''De acuerdo con la línea de pensamiento expuesta y que acoge la S. en la presente sentencia, la fundamentalidad de los derechos no depende -ni puede depender- de la manera como estos derechos se hacen efectivos en la práctica. Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo o de abstención). Significan de modo simultáneo, admitir que en el Estado social y democrático de derecho no todas las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios -económicos y educativos- indispensables que les permitan elegir con libertad aquello que tienen razones para valorar... Por ello, también la necesidad de compensar los profundos desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante una acción estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de acción).''

En el mismo sentido, cabe observar lo anotado en la sentencia T-580 de julio 30 de 2007, M.P.H.A.S.P.:

''... la seguridad social se erige en nuestro ordenamiento jurídico como un derecho constitucional a cuyo cumplimiento se compromete el Estado, según se sigue de la lectura del artículo 48 superior, el cual prescribe lo siguiente: Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social.''

Muy recientemente, en sentencia T-144 de 2008, M.P.C.I.V.H. se precisó lo siguiente:

''Se trata entonces de una línea jurisprudencial reiterada por esta Corte Ver T-227/03, T-859/03, T- 694/05, T-307/06, T-1041/06, T-1042/06, T-016/07, T-085/07, T-200/07, T-253/07, T-523/07, T-524-07, T-525/07, T-648/07, T-670/07, T-763/07, entre otras. , la cual ha establecido que el derecho a la salud es un derecho fundamental, que envuelve como sucede también con los demás derechos fundamentales, prestaciones de orden económico orientadas a garantizar de modo efectivo la eficacia de estos derechos en la realidad. Bajo esta premisa, el Estado a través del Sistema de Seguridad Social en Salud, proporciona las condiciones por medio de las cuales sus asociados pueden acceder a un estado de salud íntegro y armónico.

Es por ello que esta Corporación ha precisado que la salud puede ser considerada como un derecho fundamental no solo cuando peligra la vida como mera existencia, sino que ha resaltado que la salud es esencial para el mantenimiento de la vida en condiciones dignas... Sobre el tema particular, consultar las sentencias: T-1384 de 2000, T-365A-06, entre muchas otras.

En conclusión, la Corte ha señalado que todas las personas sin excepción pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su derecho constitucional fundamental a la salud. Por tanto, todas las entidades que prestan la atención en salud, deben procurar no solo de manera formal sino también material la mejor prestación del servicio, con la finalidad del goce efectivo de los derechos de sus afiliados, pues la salud comporta el goce de distintos derechos, en especial el de la vida y el de la dignidad; derechos que deben ser garantizados por el Estado Colombiano de conformidad con los mandatos internacionales, constitucionales y jurisprudenciales.''

Quinta. Inexequibilidad de la expresión ''cuya unión sea superior a dos años''.

La S. Plena de esta corporación estudió la expresión mencionada, que estaba contenida en el artículo 163 de la Ley 100 de 2003, en razón a una demanda presentada por un ciudadano que consideró que esa norma vulneraba derechos fundamentales, al impedir el acceso como beneficiarios del Plan Obligatorio de Salud a los compañeros (as) permanentes del afiliado (a), cuando no hayan cumplido con esa condición. Mediante sentencia C-521 de julio 11 de 2007. M.P.C.I.V.H., con salvamento de voto de los Magistrados R.E.G., N.P.P. y H.A.S.P. y aclaración de voto del Magistrado J.A.R.. fue declarado inexequible el aparte demandado, al considerar que:

''... la exigencia de convivir durante un lapso superior a dos años para lograr afiliar como beneficiario del Plan Obligatorio de Salud al compañero (a) permanente, quebranta los derechos a la igualdad, seguridad social, salud, vida, libre desarrollo de la personalidad y protección integral de la familia, por cuanto el constituyente consagró una protección igual para las uniones familiares constituidas por vínculos naturales o jurídicos, como también para las conformadas por la decisión libre de contraer matrimonio o la voluntad responsable de conformarlas.

Desde una perspectiva constitucional no existe una justificación objetiva y razonable para otorgarle un trato distinto al cónyuge a quien no se le impone la obligación de cumplir un determinado período de convivencia con el afiliado, mientras que el compañero (a) no puede ser afiliado al POS si la unión permanente es inferior a dos años.''

La corte determinó en dicha providencia, que esa condición de ''compañero (a) permanente debe ser probada mediante declaración ante notario, expresando la voluntad de conformar una familia de manera permanente, actuación a la que deben acudir quienes conforman la pareja y que supone la buena fe y el juramento sobre la verdad de lo expuesto; por lo tanto, el fraude o la ausencia de veracidad en las afirmaciones hechas durante esta diligencia acarrearán las consecuencias previstas en la legislación penal y en el resto del ordenamiento jurídico'', efecto que para el presente asunto, surgido mucho tiempo antes de tal pronunciamiento, podría parecer homologado con la declaración que obra a folio 17 del cuaderno inicial.

Sexta. El caso bajo estudio.

En el caso que se revisa, el demandante L.A.S.N. interpuso acción de tutela al considerar quebrantados los derechos fundamentales de su compañera permanente R.A.G.G. con quien convive hace 25 años, al negarse la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional a incluirla al Sistema de Seguridad Social en Salud.

En el presente asunto, se puede observar que el actor es pensionado de la Policía Nacional, demostró que su vínculo matrimonial con la señora M.T. de J.P. fue disuelto por sentencia judicial proferida por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Sogamoso el 18 de diciembre de 2006 (fs. 16 y 30 a 35 cd. inicial) y convive hace más de 20 años con la señora R.A.G.G., a quien busca inscribir como beneficiaria suya, a cuyo nombre actúa a manera de agente oficioso, pero debe observarse que el interés jurídico es también propio del actor, como así lo dice en su demanda: ''... se amparen mis derechos fundamentales y los de mi compañera...'' (f. 21 ib., no está en negrilla en el texto original).

En lo que consta, el demandante viene solicitando a la entidad accionada desde octubre de 2002 el ingreso de su compañera permanente al Sistema de Seguridad Social, como su beneficiaria, pero obtuvo respuesta negativa al afirmar la entidad que hasta no hacerse efectivo el divorcio no podía afiliarla, por lo que inició dicho proceso, obteniendo la respectiva sentencia el 18 de diciembre de 2006; ahora la Caja demandada ha informado que ''no podía realizarse ya que debía esperar dos (2) años después de dictada la sentencia de divorcio para que la entidad pudiera afiliarla'' (f. 19 ib).

El Juzgado 1° Laboral del Circuito de Sogamoso, en su fallo único de instancia en la acción de tutela, consideró que ''vulneración a derecho fundamental alguno'', sin tener en cuenta que la seguridad social es por sí misma, como antes se anotó, un derecho de rango constitucional para todas las personas, desde lo cual esta S. no comparte la decisión adoptada por el Juzgado de conocimiento.

3. además que R.A. es la compañera permanente de L.A. desde hace más de 20 años, como se desprende de lo expresado por éste y por los testigos I.C.R. (fs. 18 y 33 ib.) y Á.I.M.D. y que ''desde el año 2000'' (f. 33 ib.) se disolvió la sociedad conyugal con M.T. de J.P..

Sumado a lo anterior y como antes se explicó, ya menos se puede aceptar el argumento de la entidad accionada al afirmar que la señora R.A.G.G. ''no demuestra convivencia de 2 años o superior con el señor L.A. (sic)S.N., después de la sentencia de divorcio del mencionado titular, la cual es de fecha 18 de diciembre de 2006'' (f. 44 cd. inicial), fundamento que quedó sin soporte jurídico consecuencialmente a haber sido declarada inexequible la expresión ''cuya unión sea superior a dos años'' en la precitada sentencia. C-521 de julio 11 de 2007

Todo lo anterior conduce a inferir que en la acción bajo revisión prospera la tutela, por el siguiente compendio de razones: (i) Existe una vulneración a la seguridad social, al no ser la señora R.A.G.G. incluida como beneficiaria de su compañero permanente; (ii) obran elementos de juicio que permiten deducir que en este caso la señora R.A.G.G. se encuentra ante la eventualidad de sufrir un perjuicio irremediable, por su estado de salud, según lo manifestado en el escrito de tutela, que no fue contradicho por la entidad demandada; (iii) el actor agotó todos los mecanismos existentes y los requeridos por la entidad (derecho de petición, proceso de divorcio), pero esta se negó, en parte dándole aplicación a una norma que posteriormente fue declarada inexequible; (iv) el demandante afirma que convive hace 25 años con la señora A.G. y que procrearon 8 hijos, aseveración que no fue debatida ni refutada, a pesar de manifestar la entidad y el Juzgado que ''el actor no ha demostrado los 2 años de convivencia''; pero él aportó copia de los registros civiles de los 8 hijos procreados en los 25 años de unión libre, lo que es prueba más que suficiente para verificar lo manifestado en el escrito de tutela.

Con fundamento en las anteriores consideraciones, se revocará el fallo de junio 29 de 2007, proferido por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Sogamoso, y en su lugar se concederá la protección solicitada, ordenando a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, por conducto de su representante legal o quien haga de sus veces, que en el término de 48 horas contadas a partir de este fallo proceda, si no lo ha hecho, a incluir como beneficiaria del demandante a su compañera permanente R.A.G.G., con todas las consecuencias de asistencia y seguridad social que ello implica.

En mérito de lo expuesto, la S. Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,