Sentencia de Tutela nº 517/08 de Corte Constitucional, 22 de Mayo de 2008 - Jurisprudencia - VLEX 43476800

Sentencia de Tutela nº 517/08 de Corte Constitucional, 22 de Mayo de 2008

Ponente:Clara Ines Vargas Hernandez
Fecha de Resolución:22 de Mayo de 2008
Emisor:Corte Constitucional
Decision:Concedida
RESUMEN

Derecho a la salud, vida y seguridad social de afiliada al regimen contributivo en calidad de cotizante que padece hipertrofia mamaria y que requiere de procedimiento quirurgico -mamoplastia reductora- que la entidad se niega a practicar aduciendo su exclusion del pos. Solicita se ordene la practica del procedimiento quirurgico. El derecho a la salud como derecho fundamental. Reglas jurisprudenciales sobre la procedencia de la accion de tutela para obtener el suministro de prestaciones excluidas del pos. En el caso bajo estudio se acreditan los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta corporacion para proteger los derechos fundamentales invocados e inaplicar el regimen de limitaciones y exclusiones del pos. Concedida. Se faculta a la eps para que repita contra el fosyga en lo no cubierto por el pos.

 
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CONTENIDO

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Expediente T-1821408

Sentencia T-517/08

Referencia: expediente T-1821408

Acción de tutela interpuesta por A.M.R.G. contra Colmédica E.P.S.

Magistrada Ponente:

Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil ocho (2008).

La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Clara I.V.H., J.A.R. y M.J.C.E., en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente

SENTENCIA

dentro del proceso de revisión del fallo proferido por el Juzgado 16 Civil Municipal de Medellín en el trámite de la acción de tutela incoada por la señora A.M.R.G. contra Colmédica E.P.S.

I. ANTECEDENTES

Mediante escrito presentado el día 1° de octubre de 2007, la señora A.M.R.G. interpuso acción de tutela contra Colmédica E.P.S, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la igualdad. Como fundamento a la solicitud de amparo, invoca los siguientes:

  1. Hechos

    Señala que padece de hipertrofia mamaria que le genera problemas que afectan su columna y cintura; razón por la cual solicitó a la E.P.S. demandada el procedimiento de mamoplastia reductora, quien la negó por encontrarse excluida del POS.

    Indica que no tiene los recursos económicos para sufragar el costo de la cirugía que requiere.

    Por lo anterior, acude a este mecanismo con el objeto que se amparen sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la igualdad, y solicita que se ordene a la E.P.S. Colmédica que cubra el procedimiento de mamoplastia reductora por hipertrofia mamaria, y tratamiento integral. Los hechos esbozados en la presente acción se encuentran a folio 1 del cuaderno original.

  2. Respuesta de Saludcoop E.P.S

    La entidad demandada, a través de su representante legal, otorgó respuesta a la acción de amparo, oponiéndose a su prosperidad.

    Informó que la actora se encuentra vinculada al SGSSS en el régimen contributivo a través de dicha entidad, en calidad de cotizante.

    Afirmó que la accionante tiene un diagnóstico de hipertrofia mamaria, y por tanto le fue prescrita la cirugía de mamoplastia de reducción, la cual no fue autorizada por encontrarse excluida del POS. Aseguró que el costo del anterior procedimiento es de cuatro millones de pesos.

    Asimismo, requirió que en el evento en que el amparo fuere concedido, se autorizara el recobro al FOSYGA, por los servicios médicos que tuviere que suministrar que se encontraren excluidos del POS

  3. Intervención del Ministerio de la Protección Social

    El Ministerio de la Protección Social, a través de la Coordinadora del Grupo de Acciones Constitucionales, en informe allegado al juez de instancia el día 5 de octubre de 2007, puntualizó que la cirugía mamoplastia de reducción se encuentra excluida del POS, sin embargo, que existían algunas alternativas que si se encuentran incluidas, tales como las consagradas en el artículo 65 y 70 de la Resolución 5261 de 1994.

    De todos modos, precisó que se debía proceder a realizar la cirugía que requiere la accionante, si sus médicos tratantes consideran que ésta tiene fines funcionales y no estéticos.

  4. Pruebas

    Dentro del expediente de tutela reposan las siguientes pruebas:

    Copia de formato de negación de servicios de salud de la cirugía de mamoplastia reductora a la actora, por no encontrarse cubierta en el POS, realizado por Colmédica E.P.S., el día 20 de septiembre de 2007. Folio 3 ib.

    Copia de prescripción del médico tratante de la accionante, mediante la cual se diagnosticó hipertrofia mamaria y se señala que requiere mamoplastia de reducción. Folio 4 ib.

    Copia de evolución de la historia clínica de la demandante. Folio 5 ib.

    Copia de la contraseña de la actora y copia de su carne de afiliación a Colmédica E.P.S. Folio 6 ib.

II. DECISION JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN

  1. Sentencia de única instancia

El Juzgado 16 Civil Municipal de la ciudad de Medellín, mediante sentencia de fecha 16 de octubre de 2007, denegó el amparo solicitado por la demandante.

Planteó que en el caso concreto, podía configurarse la presunción de veracidad de la que trata el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, acerca de los hechos narrados por la señora R., por cuanto su médico tratante no se pronunció acerca del informe que previamente le había solicitado. No obstante lo anterior, estimó que no se encontraba demostrado que la asistencia en salud que requería fuera de carácter urgente o que estuviere en riesgo su salud, y por tanto no avizoró una inminencia y gravedad tal que permitiere la procedencia residual y excepcional de la acción.

La anterior sentencia no fue impugnada.

III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

  1. Competencia.

    Esta Sala es competente para revisar el fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

  2. Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico.

    La señora A.M.R.G. considera vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la igualdad, pues padece de hipertrofia mamaria, y afirma que solicitó a la demandada la cirugía de mamoplastia reductora, que por encontrarse excluida del Plan Obligatorio en Salud, la E.P.S. Colmédica negó su autorización. Asevera que dicha enfermedad afecta su columna y su espalda y que no tiene los recursos económicos suficientes para sufragar la misma.

    La E.P.S. accionada se opone a la procedencia del amparo, alegando que el procedimiento quirúrgico que demanda la actora no se incluye en el POS.

    El Ministerio de la Protección Social adujo que, el procedimiento de mamoplastia de reducción se encuentra excluido del POS, y que había otras posibilidades que si se encontraban incluidas. Precisó que en caso que la cirugía que requiere la demandante tuviere fines funcionales y no meramente estéticos, era necesario su autorización.

    El juez de tutela denegó la protección de los derechos fundamentales de la actora, pues a su parecer, la asistencia que solicitaba no era de carácter urgente y tampoco se encontraba en riesgo su salud.

    Teniendo en cuenta la situación fáctica planteada, la Sala debe entrar a establecer si la negativa de la entidad demandada vulnera los derechos fundamentales de la accionante, y por tanto si se deba autorizar la práctica del procedimiento de mamoplastia de reducción a la señora R., que fue prescrita por su médico tratante.

    Por consiguiente, con el objeto de solucionar el problema jurídico, la Sala estima que es preciso reiterar la jurisprudencia constitucional, respecto a: (i) la protección del derecho constitucional fundamental a la salud por vía de tutela y (ii) las reglas jurisprudenciales sobre la procedencia de la acción de tutela para obtener el suministro de prestaciones excluidas del POS.

  3. El derecho a la salud como derecho fundamental. Reiteración de jurisprudencia.

    Inicialmente la jurisprudencia de la Corte Constitucional se caracterizó por diferenciar los derechos susceptibles de protección mediante la acción de tutela y los derechos de contenido meramente prestacional, los cuales para ser amparados por esta vía, debían exponer conexidad con los derechos inicialmente nombrados, es decir, los de primer orden.

    En sentencia T-016 de 2007, la Sala Séptima de Revisión de esta Corporación, señaló el carácter fundamental de todos los derechos sin distinguir si se trata de derechos políticos, civiles, sociales, económicos o culturales, así como que dicha fundamentalidad tampoco debe derivar de la manera como estos derechos se hagan efectivos en la práctica. Al respecto se señaló:

    ''De acuerdo con la línea de pensamiento expuesta y que acoge la Sala en la presente sentencia, la fundamentalidad de los derechos no depende -ni puede depender- de la manera como estos derechos se hacen efectivos en la práctica. Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo o de abstención). Significan de modo simultáneo, admitir que en el Estado social y democrático de derecho no todas las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios -económicos y educativos- indispensables que les permitan elegir con libertad aquello que tienen razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del Estado en la consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de aquella personas ubicadas en situación de desventaja social, económica y educativa. Por ello, también la necesidad de compensar los profundos desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante una acción estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de acción)''.

    En este sentido, indicó la sentencia en comento, que la fundamentalidad de los derechos cuyo contenido es marcadamente prestacional, caso del derecho a la salud, conlleva que ante la renuencia de las instancias políticas y administrativas competentes en implementar medidas orientadas a realizar estos derechos en la práctica, los jueces puedan hacer efectivo su ejercicio mediante la acción de tutela cuando se encuentren amenazados o vulnerados.

    De igual manera y para enfatizar aun más, en la protección constitucional del derecho a la salud, la sentencia T-200 de 2007 M.P.H.A.S.P.. menciona la gran dimensión para el amparo de tal bien jurídico, al respecto se mencionó:

    ''...En abundante jurisprudencia esta Corporación ha señalado que la protección ofrecida por el texto constitucional a la salud, como bien jurídico que goza de especial protección, tal como lo enseña el tramado de disposiciones que componen el articulado superior y el bloque de constitucionalidad, se da en dos sentidos: (i) en primer lugar, de acuerdo al artículo 49 de la Constitución, la salud es un servicio público cuya organización, dirección y reglamentación corresponde al Estado. La prestación de este servicio debe ser realizado bajo el impostergable compromiso de satisfacer los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia que, según dispone el artículo 49 superior, orientan dicho servicio Sentencias C-577 de 1995 y C-1204 de 2000.. En el mismo sentido, como fue precisado por esta Sala de revisión en sentencia T-016 de 2007, el diseño de las políticas encaminadas a la efectiva prestación del servicio público de salud debe estar, en todo caso, fielmente orientado a la consecución de los altos fines a los cuales se compromete el Estado, según lo establece el artículo 2° del texto constitucional.

    (ii) La segunda dimensión en la cual es protegido este bien jurídico es su estructuración como derecho. Sobre el particular, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que el derecho a la salud no es de aquellos cuya protección puede ser solicitada prima facie por vía de tutela Sentencia T-557 de 2006. No obstante, en una decantada línea que ha hecho carrera en los pronunciamientos de la Corte Constitucional, se ha considerado que una vez se ha superado la indeterminación de su contenido -que es el obstáculo principal a su estructuración como derecho fundamental- por medio de la regulación ofrecida por el Congreso de la República y por las autoridades que participan en el Sistema de Seguridad Social; las prestaciones a las cuales se encuentran obligadas las instituciones del Sistema adquieren el carácter de derechos subjetivos...''

    Estamos entonces ante una línea jurisprudencial, que después de concienzudos estudios ha logrado establecer que el derecho a la salud se considera fundamental, ya que el mismo integra el conjunto necesario para poder llevar y disfrutar plenamente de una vida íntegra y armónica.

    Igualmente, los instrumentos internacionales Entre otros, el Pacto Internacional de Derechos económicos, Sociales y Culturales y el Protocolo Facultativo de San Salvador. y la Carta Política establecen mandatos que propenden por el goce efectivo del derecho a la salud. El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en la Observación N° 14 ha establecido que ''la salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel de salud que le permita vivir dignamente'' Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación general N°14. El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 12). y el artículo 49 constitucional prevé que ''la atención en salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del estado. Se garantiza a todas las personas el servicio de promoción, protección y recuperación de la salud''.

    En esos términos se puede afirmar que el derecho a la salud es un derecho de conservación y restablecimiento del estado de una persona que padece de algún tipo de dolencia, lo que obedece al respeto del principio de dignidad humana Al respecto, véase Sentencia T-881 de 2002, en la cual se señaló que: ''[U]una síntesis de la configuración jurisprudencial del referente o del contenido de la expresión ''dignidad humana'' como entidad normativa, puede presentarse de dos maneras: a partir de su objeto concreto de protección y a partir de su funcionalidad normativa. Al tener como punto de vista el objeto de protección del enunciado normativo ''dignidad humana'', la Sala ha identificado a lo largo de la jurisprudencia de la Corte, tres lineamientos claros y diferenciables: (i) La dignidad humana entendida como autonomía o como posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse según sus características (vivir como quiera). (ii) La dignidad humana entendida como ciertas condiciones materiales concretas de existencia (vivir bien). Y (iii) la dignidad humana entendida como intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física e integridad moral (vivir sin humillaciones).

    De otro lado al tener como punto de vista la funcionalidad, del enunciado normativo ''dignidad humana'', la Sala ha identificado tres lineamientos: (i) la dignidad humana entendida como principio fundante del ordenamiento jurídico y por tanto del Estado, y en este sentido la dignidad como valor. (ii) La dignidad humana entendida como principio constitucional. Y (iii) la dignidad humana entendida como derecho fundamental autónomo. 11. ''Estos seis aspectos no representan de manera alguna una postura definitiva y restringida del objeto protegido, del mandato de acción, de las razones normativas o de la configuración de los límites, en que el enunciado normativo de la "dignidad humana" se concreta. Por el contrario encuentra y reconoce la Sala, la riqueza tanto conceptual como funcional de la dignidad humana como concepto normativo, de tal forma que el énfasis o el acento que resulte puesto en uno de los sentidos expresados para efectos de la argumentación y en general de la solución jurídico constitucional de los casos concretos, no implica la negación o la pérdida de validez de los demás, incluso de las que no aparecen en este fallo relacionadas. En este sentido no importará para efectos de la validez-existencia de la norma jurídica implícita en el enunciado normativo ''dignidad humana'', que la misma se exprese como derecho fundamental, como principio constitucional o como valor; y en el mismo sentido, que aparezca como expresión de la autonomía individual, como expresión de ciertas condiciones materiales de existencia, o como expresión de la intangibilidad de ciertos bienes''. . Es por ello que esta Corporación ha precisado que la salud puede ser considerada como un derecho fundamental no solo cuando peligre la vida como mera existencia, sino que ha resaltado que la salud es esencial para el mantenimiento de la vida en condiciones dignas (el acceso a tratamientos contra el dolor Sobre el particular, consultar entre otras, T-1384 de 2000, T-365A-06. o el suministro de todo lo necesario, para aquellas personas que padecen de enfermedades catastróficas que si bien, algunas son incurables, debe propenderse por todo lo necesario para un padecimiento en condiciones dignas).

    Por tanto, de conformidad con la normatividad vigente y en especial de los mandatos constitucionales, todos los entes que prestan la atención en salud deben procurar no solo de manera formal sino también material la mejor prestación del servicio, y garantizar los derechos de sus afiliados ''[L]a adecuada y eficiente prestación del servicio de salud tiene que convertirse en un propósito real de la acción estatal y de los particulares que presten este servicio, orientada a brindar a las personas condiciones apropiadas para llevar una vida digna y de calidad. En este orden de ideas, se hace imprescindible que las entidades prestadoras del servicio público de salud - privadas o públicas - se convenzan del papel que les está dado cumplir en la realización del Estado social de derecho y ofrezcan no sólo un servicio porque así lo disponen las normas y mientras no aparezca una excusa para dejar de prestarlo, sino que en realidad se propongan prestar un servicio integral de calidad, transparente y efectivo (...). Esta facultad que la Constitución le otorga de manera amplia a las instituciones estatales y a los particulares comprometidos con la garantía de prestación del servicio de salud está íntimamente conectada con la realización misma del Estado social de derecho y de todos los propósitos que se derivan del artículo 2º de la Constitución. Por tal razón, no puede derivar, en un servicio `pro forma' que se presta tan solo porque así lo exige una disposición determinada, sea ella constitucional, legal o reglamentaria, pero que en el menor descuido da paso a alegar excusas de tipo formal para dejar de prestarse. O lo que es aún peor: ofrecerse solo cuando se ha puesto en marcha la actividad judicial promovida precisamente ante la falta de prestación del servicio''., puesto que la salud comporta el goce de distintos derechos, en especial el de la vida en condiciones dignas, el cual debe ser garantizado por el Estado y por todos los entes encargados de la prestación del servicio, de conformidad con los mandatos internacionales, constitucionales y jurisprudenciales.

  4. Reglas jurisprudenciales sobre la procedencia de la acción de tutela para obtener el suministro de prestaciones excluidas del POS.

    El modelo de seguridad social en salud previsto en la Constitución Política está fundado en la eficacia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (Art. 48 C.P.). Esto significa que el suministro de prestaciones médico asistenciales al igual que la ejecución de programas de promoción y prevención, deben tener por objeto principal, garantizar los derechos fundamentales intrínsecamente ligados con el mantenimiento de las condiciones de salud, bajo un marco que garantice la ampliación progresiva de la cobertura.

    Estas metas del sistema de salud dependen, entre otros factores, del uso adecuado de los recursos económicos que ingresan al mismo y la solidaridad entre los sujetos que proveen las distintas fuentes de financiación, especialmente el Estado, los empleadores, los trabajadores y los pensionados. El reconocimiento del carácter limitado de los recursos del sistema lleva, de este modo, a la determinación de mecanismos legales que optimicen su ejecución. Entre estos instrumentos se encuentra la delimitación de las prestaciones exigibles a las empresas administradoras del sistema, a través de la fijación del Plan Obligatorio de Salud.

    A pesar de la razonabilidad, en tanto persigue fines constitucionalmente valiosos, de la determinación de un plan obligatorio que defina los procedimientos a cargo del sistema de seguridad social en salud, tales dispositivos legales pueden generar controversias en términos de derechos fundamentales para eventos precisos. En efecto, la armonía entre las normas que regulan el plan obligatorio y los preceptos constitucionales puede verse comprometida en los casos en que el usuario del servicio de salud requiere de un procedimiento o medicamento necesario para la conservación de su vida en condiciones dignas o su integridad física que, no obstante, se encuentra excluido de dichas prestaciones contenidas en el mismo.

    Ante esa posibilidad fáctica, la Corte ha definido reglas jurisprudenciales precisas sobre los requisitos que deben cumplirse para que el juez constitucional, ante una situación particular, proceda a inaplicar las normas que definen el contenido del plan obligatorio y, en su lugar, ordene el suministro de la prestación excluida. En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha previsto que la acción de tutela es procedente para lograr una orden de protección de esta naturaleza cuando concurran las condiciones siguientes:

    ''i) la falta del medicamento o procedimiento amenaza o vulnera los derechos fundamentales a la vida o la integridad personal del afiliado, lo cual se presenta no sólo cuando existe inminente riesgo de muerte sino también cuando se afectan con dicha omisión las condiciones de existencia digna;

    ii) el medicamento o procedimiento excluido no pueda ser reemplazado por otro que figure dentro del POS o cuando el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que aquel;

    iii) el paciente no tenga capacidad de pago para sufragar el costo de los servicios médicos que requiera y no pueda acceder a ellos a través de ningún otro sistema o plan de salud; y

    iv) estos últimos hayan sido prescritos por un médico adscrito a la entidad de seguridad social a la cual esté afiliado el accionante.'' Cfr. Sentencias T-237/03, T-835/05, T-227/06 y T-335/06, entre otras.

    En el caso particular, esta Corporación ha proferido y avalado las decisiones de tutela que ordenan practicar la cirugía de mamoplastia reductora, considerada como estética, y por tanto excluida del Plan Obligatorio en Salud, en el evento en el que se encuentre demostrado que está destinada a poner fin a afecciones ocasionadas por la hipertrofia mamaria, haciendo que su objetivo primario sea el de curar una dolencia, aunque secundariamente pueda repercutir en la mejora de aspectos corporales.15 Véase sentencias T-888/2007, M.P.H.S.P., T 822/2007, M.P.J.C.T..

    En este contexto, la Corporación ha diferenciado las mamoplastias reductoras eminentemente estéticas de las funcionales. Al efecto, ha reconocido que ante las consecuencias secundarias de la gigantomastia, que sean lesivas para la salud del paciente, la cirugía de mamoplastia de reducción puede dejar de tener el carácter de cosmética para convertirse en un tratamiento que proporciona alivio a esas dolencias, a las que no puede estar sometida la afiliada; y si el procedimiento ha sido indicado por los profesionales de la salud que tratan al paciente, cuando su no realización se vulnere o ponga en riesgo los derechos fundamentales a la vida digna y a la integridad personal de la accionante, resulta entonces, la acción de tutela, un mecanismo procedente para su amparo. Así se consideró en sentencia T-119/2000 lo siguiente:

    ''En cada caso particular deberá establecerse por las entidades encargadas de prestar los correspondientes servicios y por el juez constitucional si la intervención quirúrgica que requiere el afiliado o beneficiario tiene realmente el carácter estético o cosmético, o si, por el contrario, a pesar de su apariencia, guarda relación con un imperativo de salud considerado sustancialmente, pues habrá eventos en los que el tratamiento haya sido ordenado por los especialistas, no por razones de belleza o presentación externa, sino con el objetivo primario de curar una dolencia, aunque secundariamente pueda repercutir en la mejora de los aludidos aspectos corporales.'' Sentencia T-119 de 2000. M.P., J.G.H.G..

    Sobre este punto, así lo ha decido esta Corporación en varios de sus pronunciamientos, en los que aparecen enunciadas como especiales secuelas dañinas de la hipertrofia mamaria, cuya disminución o cura se obtiene con la realización de esta cirugía, los dolores en los huesos de los hombros, la cervicalgia, la dorsalgia y los cambios a nivel de la columna vertebral. Cfr. Sentencias T- 1251 de 2000, M.P., A.M.C.; T- 461 y 935 de 2001, M.P., M.G.M.C.; T-577 de 2001, M.P.R.E.G.; T-, T- 389 de 2001, M.P.J.C.T.; T-070 de 2001, M.P.Á.T.G.; T-119 de 2000 M.P., J.G.H.G..

    En consecuencia, ante la prescripción médica de éste procedimiento, cuya realización se reclame por vía de la tutela, se debe verificar que la situación, condiciones y circunstancias particulares, enmarquen dentro de los parámetros jurisprudenciales anteriormente descritos, a fin de establecerse si la misma no es de carácter eminentemente estético o cosmético, sino que es eficaz para objetivos funcionales del paciente, y por tanto, habrá lugar a la protección de los derechos mencionados mediante esta acción, evento en el cual se deberá ordenar la práctica de la cirugía a pesar de estar excluida del POS.

5. Caso concreto

La accionante, de 41 años de edad, presenta un diagnóstico de hipertrofia mamaria, razón por la cual su médico tratante prescribió la cirugía de mamoplastia de reducción, agregando que la enfermedad que la aqueja le produce problemas que afectan su espalda y su cintura. Asevera que no tiene los recursos económicos necesarios para sufragar dicho procedimiento.

La E.P.S. Colmédica, a la que se encuentra afiliada la actora, ha negado realizarle la intervención quirúrgica en comento, argumentando que se encuentra excluida del Plan Obligatorio de Salud, y además que tiene un costo de $4.000.000.

El Ministerio de la Protección Social señaló que el procedimiento que requiere la actora se encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud, y que existían tratamientos alternativos que para el manejo de sus dolencias, si se encontraban incluidos. Sin embargo, aseveró que se debía autorizar la cirugía si la misma comportaba fines funcionales.

De acuerdo con la situación fáctica planteada, la Sala debe procede a analizar si en el caso concreto se cumplen los requisitos exigidos para autorizar servicios no incluidos en el POS, y en este sentido determinar si el procedimiento quirúrgico que demanda la actora tiene un fin funcional o meramente estético.

Dentro del material probatorio que obra en el expediente, la Sala advierte que la accionante fue valorada por su médico tratante el día 15 de mayo de 2007, en el que consta que fue remitida a éste por presentar hipertrofia mamaria. El galeno concluyó que, en efecto, padecía de dicha enfermedad y que requería la realización de una mamografía, entre otras cosas. (F. 5 del cuaderno principal).

Posteriormente, el día 17 de septiembre de 2007 su médico tratante la valoró nuevamente y señaló que la ''paciente que ya ha sido evaluada- requiere mamoplastia de reducción (F. 5 ib.), y por tanto procedió a ordenar dicha cirugía. (F. 4 ib.).

Por consiguiente, es el médico tratante, quien al estudiar en dos ocasiones la situación de la demandante, consideró necesario la realización de la cirugía de mamoplastia de reducción, lo cual revela su carácter de cirugía funcional. Asimismo no tuvo en consideración ningún otro procedimiento o tratamiento para contrarrestar la patología que la aqueja, con lo que se puede inferir que es la alternativa médica que mejor se adecua para poner fin a las afecciones ocasionadas por la hipertrofia mamaria, lo que además no fue controvertido por la E.P.S. accionada.

Otro punto a analizar es si la actora cuenta con los recursos económicos suficientes para cubrir con su propio peculio la cirugía de mamoplastia de reducción, prescrita por su médico tratante. Al respecto, aseveró en la demanda de tutela que no posee los ingresos económicos necesarios para tal fin.

Téngase en cuenta que la prueba de la incapacidad económica de los accionantes es un tema recurrente en el trámite de las solicitudes de amparo constitucional referidas a la violación del derecho a la vida en condiciones dignas y a la salud, por la no prestación de los servicios médicos, por el acceso a medicamentos, porque hay servicios que no se encuentran en el listado del POS o POSS, porque los tutelantes no cumplen con los períodos mínimos de cotización y no tienen los medios económicos para cubrir el valor proporcional de las semanas faltantes; o también porque no tienen la capacidad para pagar las cuotas moderadoras, los copagos o las cuotas de recuperación.

La jurisprudencia constitucional ha acogido el principio general establecido en nuestra legislación civil referido a que incumbe al actor probar el supuesto de hecho que permite la consecuencia jurídica de la norma aplicable al caso, excepto los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas, las cuales no requieren prueba. En este sentido, la Corte Constitucional ha entendido que el no contar con la capacidad económica es una negación indefinida que no requiere ser probada y que invierte la carga de la prueba en el demandado, que deberá probar en contrario, lo cual tiene fundamento constitucional en el artículo 83 de la Constitución Nacional.

De esta manera, se debe presumir la buena fe de la actora respecto a la carencia de recursos económicos para cubrir los gastos de los servicios médicos que conlleva su patología.

Conforme a lo expuesto, es evidente que en el presente caso, se cumplen plenamente los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Corporación para proteger los derechos a la vida, a la salud y a la seguridad social de la accionante. En consecuencia, se revocará la sentencia proferida por el Juzgado 16 Civil Municipal de Medellín, y se ordenará que la E.P.S Colmédica, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, proceda a autorizar la cirugía de mamoplastia reductora a la señora A.M.R.G., prescrita por su médico tratante.

Finalmente, se advertirá a la E.P.S. Colmédica que podrá repetir contra el Estado, específicamente contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA), en los gastos en los que incurra en cumplimiento de lo ordenado en esta providencia y que no está obligada legalmente a asumir.

IV. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución Nacional,

RESUELVE

Primero.- REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado 16 Civil Municipal de Medellín. En su lugar, CONCEDER la protección de los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la seguridad social de la señora A.M.G.R..

Segundo.- ORDENAR a la E.P.S. Colmédica, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, proceda a autorizar la cirugía de mamoplastia reductora a la señora A.M.R.G., prescrita por su médico tratante.

Tercero.- ADVERTIR a la E.P.S. Colmédica que podrá repetir contra el Estado, específicamente contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA), en todos los gastos en los que incurra en cumplimiento de lo ordenado en esta providencia y que no esta obligada legalmente a asumir.

Cuarto.- Por Secretaría General Líbrense, las comunicaciones de que trata el artículo 36 del decreto 2591 de 1991, en la forma y para los efectos allí contemplados.

N., comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ

Magistrada Ponente

JAIME ARAÚJO RENTERÍA

Magistrado

MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ

Secretaria General