Sentencia de Tutela nº 601/08 de Corte Constitucional, 19 de Junio de 2008

1. Solicitud

   El P. del Municipio de Cartago - Valle interpuso acción de tutela a nombre del señor J.L.S.G., el 5 de septiembre de 2007, y solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la salud, integridad, dignidad humana y a la vida:

   La acción se fundamenta en los siguientes:

2. Hechos

   1. El P. Municipal de Cartago - Valle manifiesta que interpone acción de tutela contra Saludcoop EPS, en nombre del señor J.L.S.G. de 74 años de edad, quien se encuentra en un estado crítico de salud, como consecuencia de un accidente cerebro vascular, que le ocasionó cuadraplejia, por el que se le han hecho procedimientos quirúrgicos como traqueotomía y gastronomía, y permanece con administración de oxígeno constante.

   2. El Ministerio Público indica que es urgente que la EPS autorice al señor J.L.S.G. consulta domiciliaria por tiempo indefinido, servicio que fue ordenado por un médico tratante adscrito a la entidad, debido a su precario estado físico.

   3. Afirma que Saludcoop se ha negado a prestar el servicio por estar excluido del Plan Obligatorio de Salud.

   4. Finalmente, la Personería solicita que al señor J.L.S.G. se le autorice tratamiento integral indefinidamente, así como todos los exámenes, operaciones, medicamentos que el paciente requiera, con el objeto de amparar su vida por ser un paciente en estado terminal.

   Debido a la insuficiencia de información en la acción de tutela impetrada, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartago - Valle citó a diligencia de ampliación de la acción de tutela a la señora N.M.S.M., hija del señor J.L.S.G., el 9 de octubre de 2007. La señora S.M. en la declaración informó que es quien sostiene económicamente a su padres, pues estos no son pensionados. Adujo que a su padre lo han tratado diversos médicos de Saludcoop EPS dependiendo del turno que se les asigne y que con anterioridad al mes de junio de 2007 le prestaban atención domiciliaria, pero la EPS les comunicó que en adelante deberían ellos trasladarlo a la clínica.

   En el contexto en la declaración de la señora S.M. aparece la siguiente información ''por qué la clínica no ha dejado al señor J.L.S.G. hospitalizado sabiendo la situación que vive actualmente? CONTESTÓ: Porque mi papá está en una etapa terminal y dicen que mientras el esté estable, la casa le sirve como clínica domiciliaria, que mientras esté estable entre comillas. PREGUNTADA. Algún médico le ha ordenado la permanencia de este interno en su casa? Ningún médico nos ha dicho eso. (...) PREGUNTADA: Desea agregar algo más a la diligencia? CONTESTÓ: Yo solicitaría de manera muy comedida que el costo de las ambulancias también lo asumiera la EPS porque ellos saben la clase de paciente que es mi padre y no debían poner tantas trabas para sus atenciones.''. (N. fuera de texto).

   El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartago - Valle citó igualmente a declaración en el proceso de acción de tutela a la señora A.M.S.M., médica de consulta interna de Saludcoop EPS, desde hace 5 años.

   La declaración contiene la siguiente información:

   ''PREGUNTADO: En el lapso que lleva laborando en Saludcoop EPS le ha correspondido atender al señor J.L.S.G.. CONTESTÓ: Si el año pasado, después del accidente y recién salido de hospitalización que necesitaba servicio médico, iba dos veces por semana a la casa de él. PREGUNTADO: Si debido al estado en que usted ha encontrado al señor J.L.S.G. que le diagnosticó: CONTESTÓ: Me acuerdo que tenía una traqueostomía y tenía unas lesiones medulares, PREGUNTADO: Precise al despacho si el señor J.L.S.G., en las condiciones advertidas por ustedes encuentra en posibilidad de desplazarse a sitios como centro médicos. CONTESTÓ: Pues hace muchos meses no lo veo, pero en el momento en que yo lo vi, no podía desplazarse por sus propios medios. El despacho deja constancia que se le pone de presente la documentación visible a folios 11 y siguientes relacionada con la evolución clínica y la hospitalización de abril de 2007, a fin de que apoyada en la misma documentaciones sirva complementar su respuesta. CONTESTÓ: Por esta documentación es un paciente de estado Terminal, pues ya médicamente no hay nada que hacer por él se hace un manejo humanitario y esperar la muerte, quiero agregar que a estas alturas el manejo que se le hace lo puede hacer la esposa, la enfermera, el médico, el manejo es paliativo, o sea que no hay nada que sea exclusivamente médico. (...) En términos generales y de conformidad con la documentación obrante a folio 11 y siguientes de la actuación, de ser necesaria la prestación de servicios médicos por parte de la EPS, debe la misma ofrecerse en el domicilio del señor S.G. CONTESTÓ: Si y se le hizo las veces que fue necesario, cuando el paciente presenta una complicación que puede ser una infección respiratoria, una infección urinaria, una úlcera de presión que se infecta el manejo es intra-hospitalario''. (se subraya).

3. Actuaciones procesales

   Mediante auto del 5 de septiembre de 2007, el Juzgado Segundo Penal Municipal de Cartago - Valle, admitió la demanda interpuesta y dio traslado a la entidad accionada.

4. Contestación de la demanda.

   Ø Saludcoop EPS

   El Gerente Regional de Saludcoop EPS contestó la acción de tutela el 10 de septiembre de 2007. Indica en la respuesta que el señor J.L.S.G. se encuentra afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el régimen contributivo a través de la entidad en calidad de cotizante independiente, desde el 29 de junio de 1996, y registra a la fecha 344 semanas de cotización al sistema.

   La EPS aduce que ''el usuario es un paciente que presenta cuadro clínico de CUADRAPLEJIA POR ENFERMEDAD CEREBRO VASCULAR, que conllevó a la administración de oxígeno permanente; al usuario le han sido practicadas intervenciones de traqueostomía y gastrostomía. El paciente ha permanecido en casa con el soporte referenciado los últimos dos años y medio, con ocasionales hospitalizaciones por sobre infecciones de la traqueostomía o de compromiso respiratorio bajo.

   ''Hasta le fecha se le han venido suministrando medicación para enfermedad crónica]; durante el año 2006 ocasionalmente le fueron prestados servicios de visita domiciliaria. En inicios del 2007 éstos fueron intercalados con consulta de medicina general convencional con asistencia de algún familiar a reclamar medicación.

   ''Desde el mes de julio del presente año, al paciente le fue suspendida la atención domiciliaria; ello por tratarse de un servicio NO POS y en aras de evitar la exposición del personal médico a riesgos fuera de la EPS.

   ''A principios del mes de agosto de 2007, los familiares del paciente presentaron derecho de petición solicitando el suministro de atención domiciliaria, solicitud que fue oportunamente respondida, explicando que por virtud de la normativa vigente (Resolución 5261) dicho servicio no forma parte del plan de beneficios. Inconforme con esta decisión, los famialiares acuden al personero municipal quien impetra la acción de tutela''.

   Para finalizar, la EPS indica que, conforme a las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando los servicios que requiera el paciente estén excluidos del Plan Obligatorio de Salud deberá costearlos el usuario sin que ello signifique violación de derechos fundamentales, pues entre los afiliados al sistema y las EPS existe una relación contractual que sólo obliga a estas últimas a cumplir con las obligaciones previa y taxativamente definidas.

   La entidad accionada solicita que en caso de ampararse los derechos del actor se ordene el recobro al FOSYGA para mantener el equilibrio financiero del sistema.

   PRUEBAS

   A continuación se relacionan las pruebas que reposan en el expediente:

1. Pruebas Aportadas en Instancias.

   1. Copia de la cédula y el carné de afiliación del señor J.L.S.G. a Saludcoop EPS en el que se registra que cuenta con 74 años de edad. (Folio 7)

   2. Copia de la carta remitida por la señora G.M. de Sierra, esposa del señor J.L.S.G., a Saludcoop EPS, el 1 de agosto de 2007, en la que solicita autorización del servicio de consulta domiciliaria al paciente, debido a su crítico estado de salud. (Folio 9).

   3. Copia de la respuesta de Saludcoop EPS, del 31 de agosto de 2007, a la solicitud presentada por la cónyuge del señor J.L.S.G.. Se expresa que la entidad no puede cubrir la atención domiciliaria del paciente por encontrarse el servicio excluido del Plan Obligatorio de Salud. (folio 8).

   4. Copia de la historia clínica del señor J.L.S.G. del mes de abril de 2007, en la que se registra grave estado de salud y se describe como aspecto general: ''palidez mucocutanea generalizada, taquipnea, regulares a malas condiciones generales''.

2. Pruebas aportadas en sede de revisión.

   El 11 de abril de 2008, la familia del señor J.L.S.G. allegó a esta Corporación copia del certificado de defunción de éste, fechado el 3 de abril de 2008.

1. Primera Instancia. Sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Cartago - Valle.

   El Juzgado Segundo Penal Municipal de Cartago - Valle TUTELÓ los derechos fundamentales a la salud y la vida del señor J.L.S.G. y ordenó a Saludcoop EPS prestar y autorizar inmediatamente el servicio de atención domiciliaria, las medicinas recetadas, exámenes y consultas especialistas ''que necesite el señor J.L.S.G., durante las condiciones presentes y futuras que señalen los tratantes, sin importar el costo que ello genere, rodeándolo de atención integral en cuanto a los que hace relación directa con la patología que presenta''.

   Así mismo, el juez de instancia autorizó a Saludcoop EPS repetir contra el FOSYGA en cuanto a los servicios medicamentos y procedimientos que no estén cubiertos por el POS.

   B.I..

   El Gerente Regional de Saludcoop EPS IMPUGNÓ el fallo de instancia, y después de hacer unas reflexiones respecto al Sistema General de Seguridad Social en Salud, precisó que los servicios que se solicitan no han sido ordenados por el galeno tratante del señor J.L.S.G., con lo que se incumple con uno de los requisitos definidos por la jurisprudencia.

   Finalmente, la EPS explica que respecto al tratamiento integral la jurisprudencia ha dicho que la capacidad del Estado para la prestación de servicios de salud no debe ser desbordada, por lo que en el caso debe declararse improcedente la acción impetrada

3. Segunda Instancia. Sentencia proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartago - Valle.

   El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartago - Valle REVOCÓ íntegramente el fallo impugnado mediante sentencia del 12 de octubre de 2007.

   Considera que ''en verdad, contrario a lo planteado en la acción de tutela, a nombre del señor J.L.S.G. no se ha hecho solicitud para prestación de servicio médico hospitalario en el domicilio del mencionado paciente (...) no se advierte en concreto un derecho fundamental vulnerado por parte de SALUDCOOP EPS, dado que a nombre del señor J.L.S.G. no se ha hecho la concreta solicitud que el P. de Cartago reseña en su escrito, mal puede ser objeto de amparo vía de tutela''.

   Para fundamentar la tesis expuesta el juez de instancia cita la sentencia T - 900 de 2002 M.P.: A.B.S.. en la que se contestó al interrogante sobre si ¿es procedente interponer la acción de tutela, en forma directa, sin que el interesado hubiera acudido previamente a requerir la prestación de los servicios a la entidad demandada?. Con base en dicho fallo de tutela el juez revocó el fallo proferido por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Cartago - Valle.

   En conclusión, el juez de instancia explicó que la no solicitud de los servicios por parte del señor S.G. a SaludCoop EPS impide la protección de un derecho fundamental que no ha sido vulnerado.IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

1. Competencia

   La S. Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 86 y 241, numeral 9° de la Constitución Política, y los artículos 33 al 36 del Decreto 2591 de 1991, es competente para revisar la sentencia proferida por los Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartago - Valle, mediante el cual se resolvió la tutela de la referencia.

2. Fundamentos jurídicos

   1. Problemas jurídicos que plantea la acción.

      De los hechos expuestos en la solicitud de tutela y de las pruebas que reposan en el expediente, se colige que el P. Municipal de Cartago - Valle interpuso acción de tutela a nombre del señor J.L.S.G., quien se encuentra cuadrapléjico, contra Saludcoop EPS, entidad que le negó la prestación de servicios como atención médica domiciliaria y tratamiento integral, por encontrarse excluidos del Plan Obligatorio de Salud - POS-. Del acervo probatorio se desprende que el señor S.G. requiere con urgencia los servicios debido a que se encuentra en estado terminal, como secuela de un accidente cerebro vascular.

      Se advierte así, que a esta S. de Revisión le compete analizar y determinar: (i) si existe legitimación en la causa por activa por parte de la Personería Municipal de Cartago - Valle para presentar el amparo de tutela; (ii) la defensa del derecho a la salud de sujetos de especial protección; (iii) la figura de la carencia actual de objeto por daño consumado y, (iv) si se presentó en el caso vulneración de derechos fundamentales.

   2. Legitimación en la causa por activa. Presentación de acciones de tutela por personeros Municipales.

      La Constitución de 1991 al definir las reglas que regulan la acción de tutela determinó los sujetos que tienen la capacidad para interponer este tipo de amparos. Así, el artículo 86 de la Carta establece que:

      ''Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública''.

      La persona que presente una vulneración de sus derechos puede impetrar tal mecanismo de defensa directamente o a través de un tercero cuando se presenten, en general, circunstancias especiales que le impidan al titular ejercer su propia defensa.

      De tal forma, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 que regula este instrumento judicial, establece que: ''La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. (...)

      ''También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.

      ''También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales''.

      Igualmente, el artículo 49 de la misma norma indica: ''En cada Municipio, el P. en su calidad de Defensor en la respectiva entidad territorial podrá, por delegación expresa del Defensor del Pueblo, interponer acciones de tutela o representarlo en las que éste interponga directamente''.

      En desarrollo de tal normativa y con fundamento en el artículo 282 "invocar el derecho de Habeas Corpus e interponer las acciones de tutela, sin perjuicio del derecho que asiste a los interesados". de la Constitución, que establece las funciones constitucionales y legales del Defensor del Pueblo, se expidió la Resolución 001 del 2 de abril de 1992 mediante la cual ésta última autoridad delegó en los P.s Municipales de todo el país ''la facultad para interponer acción de tutela en nombre de cualquier persona que se lo solicite o se encuentre en situación de indefensión'' Sentencias: T-234 de 1993. M.P.: Dr. F.M.D., T-234 del 22 de junio de 1993. M.P.: Dr. F.M.D., SU-257 de 1997. M.P.: Dr. J.G.H.G., T-731 - 1998 M.P.J.G.H.G. y T-790 de2003, M.P.: Dr. J.C.T.. Auto 030 de 1996. Magistrado Ponente: Dr. J.A.M..De lo anterior se concluye que los personeros municipales tienen legitimación en la causa por activa para interponer acciones de tutela, lo que evidencia la potestad y la importancia que para el Estado tiene la protección de derechos fundamentales.

   3. Derecho a la salud en sujetos de especial protección. Reiteración de jurisprudencia.

      La implementación del Estado Social de Derecho en el régimen jurídico y constitucional colombiano priorizó la protección de derechos para ciertos sectores de la población que por su condición de vulnerabilidad requieren de una atención especial del Estado, dentro de los que resaltó a los niños y niñas, los sujetos en condiciones de vulnerabilidad y las personas de la tercera edad.

      En tal sentido, el artículo 13 de la Constitución determina que ''El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos y maltratos que contra ellas se cometan''

      De tal forma, si bien el Estado tiene la obligación de garantizar la salvaguarda de los derechos en general para toda la población, debe en ciertos casos reforzar sus actuaciones y utilizar los mecanismos e instrumentos necesarios para que las personas en condiciones de debilidad logren el pleno y efectivo goce de sus derechos.

      En relación con las personas de la tercera edad el artículo 46 dispone que ''El Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad y promoverán su integración a la vida activa y comunitaria''.

      En estas situaciones, lo que pretendió el constituyente es que la sociedad en general concurra por la atención de las personas que por su avanzada edad requieren una atención especial, tanto de los particulares como de las autoridades públicas, existiendo una obligación de auxilio y ayuda a los adultos mayores.

      Así, en el caso del derecho a la salud de las personas de la tercera edad este asciende al rango de fundamental autónomo Ver sentencias: T-319 de 2008. M.P.: Dr. M.G.M.C., T - 575 de 2005, T-557 de 2006, T 770 de 2007 y T-097 de 2008 M.P.: Dr. H.A.S.P., T - 656 de 2007 M.P.: Dr. J.A.R., T-755 de 1999. , dejando de ser exclusivamente prestacional, pues de su efectivización depende el desarrollo de la vida en condiciones dignas, por lo que la prestación del servicio público debe prestarse con más diligencia y cuidado.

      Al respecto en la sentencia T-060 de 207 M.P.: Dr. H.A.S.P.. este Tribunal Constitucional explicó:

      ''Además, el derecho a la salud puede adquirir lo que la Corte Constitucional ha denominado, carácter de derecho fundamental autónomo. Ver sentencias T-1081 de 2001, T-850 de 2002, T-859 de 2003 y T-666 de 2004. Esto, en atención a que la Constitución Política establece cláusulas que identifican sujetos de especial protección constitucional, y frente a ellos la protección del derecho a la salud es reforzada debido al grado de vulnerabilidad que en ocasiones deben afrontar. Por ejemplo, la población infantil, las personas con discapacidad y los adultos mayores, entre otros.

      ''También, la Corte ha considerado que existe un derecho fundamental autónomo a la salud, como derecho constitucional que funcionalmente está dirigido a lograr la dignidad humana, sin necesidad de demostrar conexidad alguna con otros derechos de tal rango, lo cual ha dejado atrás erróneas concepciones que sostienen una supuesta naturaleza distinta entre los derechos de los cuales son titulares los seres humanos. Debe afirmarse que esta distinción no deja de ser artificial en muchos sentidos, y desconoce pronunciamientos en el seno de la comunidad internacional en el sentido que todos los derechos humanos, tanto civiles y políticos como económicos sociales y culturales, son indivisibles e interdependientes [Cita del aparte transcrito] Cfr. Inter. A.. Comité de Derechos Económicos sociales y culturales, Observación General 2, Medidas internacionales de asistencia técnica, 1990. Párrafo 6; Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General 3, La índole de las obligaciones de los Estados Partes, 1990, Párrafo 8..

      ''En efecto la Corte ha señalado que, ´(a)l adoptarse internamente un sistema de salud en el cual se identifican los factores de riesgo, las enfermedades, medicamentos, procedimientos y, en general, los factores que el sistema va a atender para lograr la recuperación y el disfrute del máximo nivel posible de salud en un momento histórico determinado, se supera la instancia de indeterminación que impide que el propósito funcional del derecho se traduzca en un derecho subjetivo [Cita del aparte transcrito] Sentencia T-859 de 2003..''

      Con fundamento en tales premisas, en el caso de los derechos de los adultos mayores es una obligación del Estado propender hacia su protección y la prestación del servicio, pues las condiciones de debilidad física que se presentan a esa edad hacen imperativa la atención especial por parte del Estado y de aquellas entidades, que aunque particulares, están sometidas a la legislación vigente y en consecuencia, tienen la obligación de hacer uso de todas sus facultades y servicios para permitir el acceso de estas personas a los servicios que requieran.

      Tanto a nivel médico como administrativo los centros de salud, hospitales, clínicas, Instituciones Prestadoras de los Servicios de Salud y las Entidades Promotoras de Salud deben dar prioridad a la atención de las personas de la tercera edad y pese a las limitaciones del Plan Obligatorio de Salud en cada caso concreto analizar las circunstancias de los usuarios y en observancia de estas, prestar los servicios que se requieran con el fin de proteger el derecho a la vida de los mismos.

      En tal contexto la definición de los servicios, tratamientos, procedimientos, medicamentos, entre otros, a los que tienen derecho los afiliados al Sistema de Seguridad Social en Salud tanto en el régimen contributivo como en el régimen subsidiado, se encuentran definidos en el Plan Obligatorio de Salud, como directriz que establece el acceso de los usuarios a las prestaciones del sistema.

      Sin embargo, el plan de beneficios al que tiene derecho el afiliado al sistema no puede ni debe convertirse en un obstáculo para la atención de los padecimientos, enfermedades y contingencias que a éstos se les presenten, en observancia de los principios constitucionales de eficiencia, universalidad, solidaridad, unidad, participación e integralidad.

      Por tanto, los usuarios del sistema deben recibir atención integral por parte de las entidades que prestan servicios médicos y hospitalarios, más aun en los casos de personas de la tercera edad, ya que por ser esta una población de alto riego requiere de atención especializada, que pretenda mejorar sus condiciones de vida y mitigar los padecimientos de la edad.

      Al respecto, esta Corporación sostuvo que:

      ''De otra parte, la jurisprudencia de esta Corporación también ha señalado que la existencia de exclusiones y limitaciones al Plan Obligatorio de Salud (P.O.S.) es compatible con la Constitución, ya que representa un mecanismo para asegurar el equilibrio financiero del sistema de salud, teniendo en cuenta que los recursos económicos para las prestaciones sanitarias no son infinitos Sobre este tema pueden estudiarse, entre otras, las Sentencias SU-480 de 1997 M.P.A.M.C. y SU-819 de 1999 M.P.Á.T.G...

      ''No obstante, en determinados casos concretos, la aplicación rígida y absoluta de las exclusiones y limitaciones previstas en dicho plan puede vulnerar derechos fundamentales, por lo que en cumplimiento del mandato impuesto por el artículo 4º Superior debe ser inaplicada la reglamentación que excluye el tratamiento o medicamento requerido, para ordenar que sea suministrado, y evitar, de ese modo, que normas de carácter legal o reglamentario impidan el goce efectivo de los derechos fundamentales.

      ''Por lo anterior, la Corte ha fijado el alcance del deber de inaplicar las normas sobre el Plan Obligatorio de Salud cuando, en el caso concreto, surja una indudable oposición entre éstas y la Carta Política ante la necesidad de brindar un servicio asistencial, el tratamiento o el diagnóstico requerido por una persona enferma''.

      De acuerdo con ello, una persona de la tercera edad que se encuentre enfermo debe recibir por parte de la Entidad Prestadora de los Servicios de Salud, toda la atención y todo el cubrimiento de sus necesidades médicas, sin que las definiciones del Sistema en la prestación de los servicios sean una excusa para la protección del derecho fundamental a la vida.

   4. Carencia actual de objeto por daño consumado.

      La necesidad de protección inmediata de los derechos fundamentales requiere de una eficiente y rápida actuación del Estado, pues la vulneración de estos bienes jurídicos implica la afectación de intereses de rango constitucional. En tal sentido, la acción de tutela pretende en forma expedita proteger a la población colombiana de las actuaciones u omisiones de autoridades públicas o de particulares que puedan transgredir derechos indispensables para el desarrollo de la vida de las personas.

      La Constitución y el Decreto 2591 de 1991 disponen que el principio de celeridad debe regir todo el proceso de tutela con el objeto de que los sujetos activos de la acción tengan pronta solución y respuesta a sus demandas y peticiones. Pese a ello en el trámite del amparo se pueden presentar diversas eventualidades, que cambien o modifiquen el rumbo de las pretensiones del accionante, con lo que se genera lo que denomina la jurisprudencia la carencia actual de objeto.

      Bajo tales circunstancias, la actuación del juez pierde sentido si desaparece la vulneración de los derechos fundamentales, por motivos de diferente índole, ya sea por que se superó la situación, actuación u omisión que generó la violación, caso en el cual se configura el fenómeno del hecho superado, o porque se presenta un daño consumado, en el que pese a la actuación del juez no se puede resarcir el perjuicio ocasionado.

      La sentencia SU - 540 de 2007 M.P.: . A.T.G.. desarrolló el tema de la carencia actual de objeto y explicó, así:

      ''Como es sabido, la jurisprudencia ha invocado la carencia actual de objeto en variadas circunstancias, no sólo en el supuesto del fallecimiento del accionante de la tutela;(...).

      ''7.2. Cabe recordar que la carencia actual de objeto se ha fundamentado en la existencia de un daño consumado Sentencias T-184 de 2006, M.P.M.G.M.C.; T-808 de 2005, T-980 de 2004, T-696 y T-436 de 2002, M.P.J.C.T.; T-288 de 2004 y T-662 de 2005, M.P.A.T.G.; T-496 de 2003, M.P.C.I.V.H.; T-084 de 2003, M.P.M.J.C.E. y T-498 de 2000, M.P.A.M.C., en un hecho superado Sentencias T-233 de 2006, T-1035 de 2005, T-935 y T-936 de 2002, M.P.J.A.R.; T-1072 de 2003, M.P.E.M.L.; T-539 de 2003, T-923 de 2002, T-1207 de 2001, M.P.R.E.G.; T-428 de 1998, M.P.V.N.M., en la asimilación de ambas expresiones como sinónimas Sentencias T-414 de 2005, M.P.H.A.S.P.; T-253 y T-254 de 2004, M.P.R.E.G., en la mezcla de ellas como un hecho consumado Ver sentencias T-373 de 2001, M.P.R.E.G., en la que se confirmó el fallo de segunda instancia por carencia actual de objeto ya que, sostuvo la sentencia, ''al respecto, esta Corporación en reiteradas ocasiones se ha referido al hecho consumado; comprendido tal fenómeno jurídico como la cesación de la actuación impugnada de una autoridad pública o particular, lo que deviene en la negación de la acción impetrada pues no existe objeto jurídico sobre el cual proveer''; T-855 de 2000, M.P.F.M.D., en la que sencillamente se dijo ''en virtud de que se está en presencia del fenómeno jurídico del hecho consumado, la S. estima pertinente confirmar la providencia objeto de revisión'' y T-001 de 2000, M.P.J.G.H.G.. y hasta en una sustracción de materia T-1020 de 2004, M.P.H.A.S.P.; T-348 de 2000, M.P.J.G.H.G.; T-428 de 1998, M.P.V.N.M., aunque también se ha acogido esta última expresión como sinónimo de la carencia de objeto Sentencia T-659 de 2002, M.P.C.I.V.H., en la que se dijo que dada la muerte de la accionante ''resulta palmario que la acción de tutela perdió su razón de ser y debe ser negada por sustracción de materia. En otros términos hay carencia de objeto pues no podría esta Corte impartir la orden requerida por el actor (SIC) a través de la solicitud en caso de concluir que ésta era procedente.''.

      Ahora bien, la jurisprudencia en casi todos esos supuestos ha sostenido que la circunstancia de la muerte conduce, como se dijo, a una carencia actual de objeto y ésta, a su vez, a la improcedencia de la tutela, por cuanto cualquier orden que se pudiera emitir sería ineficaz para la protección de los derechos fundamentales; sin embargo, en otros casos, esa consecuencia se ha calificado como la ausencia de interés legítimo o jurídico Sentencia T-1072, T-199 y T-021 de 2003, M.P.E.M.L.. y así se ha declarado, o sencillamente, se ha entendido como sustracción de materia Ver las sentencias T-560 de 2003, M.P.J.C.T., en la que se confirmó el fallo revisado pero por sustracción de materia como consecuencia de la muerte de la demandante; T-476 de 2002, M.P.M.J.C.E., en esta sentencia se declaró en la parte resolutiva la sustracción de materia, porque a pesar que la entidad accionada proporcionó lo requerido mediante la acción de tutela, la paciente murió; T-564 de 2001, M.P.M.G.M.C., en la que se confirmó el fallo revisado pero por sustracción de materia y se previno a la parte accionada para que no volviera a incurrir en las conductas allí analizadas; T-080 de 1997, M.P.A.M.C.; T-699 de 1996, M.P.J.G.H.G.; terminación del asunto Ver sentencia T-550 de 1995, M.P.J.A.M.; cesación de la causa que generó el daño T-498 de 2000, M.P.A.M.C.. de la acción T-016 de 2001, M.P.A.B.S.. En este caso la Corte dijo que cesaron las causas que dieron origen ala tutela por el fallecimiento del actor y confirmó el fallo revisado que declaró la ''cesación de la acción por carencia actual de objeto.'', de la actuación impugnada T-373 de 2001, M.P.R.E.G., o de la situación expuesta Sentencias T-104 de 2000, T-901 de 1999 y T-051 de 1998, M.P.A.B.C.. En estas sentencias, se dijo que como la situación expuesta en la demanda había cesado, la pretensión de amparo entonces perdía su razón de ser porque había desaparecido la situación de hecho que la motivó y, en consecuencia, en las sentencias de 1998 y de 2000, el proceso de revisión carecía de objeto.''.

      Respectivamente los casos en los que se estructura daño consumado en general se refieren a aquellos en los que el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados fallece y en consecuencia el objeto de la acción de tutela en esencia pierde sentido. Al respecto, en la citada sentencia de unificación, este Tribunal reiteró que:

      ''la circunstancia de la muerte del actor en tutela configura un daño consumado, que no necesariamente conduce a la improcedencia de la tutela porque ''la existencia de una carencia actual de objeto no es óbice para que la Corte analice'' a través del estudio de fondo sobre la vulneración que se puso en conocimiento de los jueces de tutela, ''si existió una vulneración y, de esta manera, determine el alcance de los derechos fundamentales cuya protección se solicita'' Sentencia T-309 de 2006, M.P.H.A.S.P...

      ''En efecto, la Corte Constitucional ha sostenido que, aunque ocurra la muerte del peticionario durante el trámite de la tutela, conserva la competencia para emitir un pronunciamiento sobre la cuestión objeto de debate, porque si bien es cierto que por esa causa, entendida como un daño consumado, la Corte queda impedida para impartir contra el demandado la orden a que hace referencia el artículo 86 Superior, también lo es que en virtud de su función secundaria En las Sentencias T-260 de 1995 y T-175 de 1997 la Corte Constitucional precisó que la revisión eventual de los fallos de tutela cumple dos funciones, una primaria que ''reside en la consolidación y armonización de la jurisprudencia relativa a la efectividad de los postulados y mandatos superiores en materia de derechos fundamentales'', y una secundaria consistente en la ''resolución específica del caso escogido.'' Sobre la función secundaria pueden consultarse las sentencias T-662 de 2005, M.P.A.T.G.; T-901 de 2001, M.P.J.C.T.; T-428 de 1998, M.P.V.N.M.; T-175 de 1997 y T-699 de 1996, M.P.J.G.H.G., en la eventual revisión de los fallos de tutela, debe resolver sobre el fondo del asunto sometido a su estudio, i.) en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 29 del Decreto 2591 de 1991, que prohíbe la emisión de fallos inhibitorios en materia de tutela y ii.) en consideración a que sus funciones, en materia de tutela, exceden a las que cumple ordinariamente un tribunal de instancia Cfr. Sentencias T-662 de 2005, M.P.A.T.G. y T-696 de 2002, M.P.J.C.T...

      (...)

      ''(...) la S. concluye que la configuración de un hecho superado hace innecesario el pronunciamiento del juez, en la medida que se logran satisfacer los requerimientos del tutelante antes de ese pronunciamiento, pero no ocurre lo mismo con la configuración de un daño consumado, comoquiera que éste supone la afectación definitiva de los derechos del tutelante y, en consecuencia, se impone la necesidad de pronunciarse de fondo, como ya lo tiene definido la jurisprudencia constitucional sobre la materia, por la proyección que puede presentarse hacia el futuro y la posibilidad de establecer correctivos''.

      Así, aunque en principio parecería que pierde sentido que el juez se pronuncie sobre la acción de tutela en la que se presenta un daño consumado, la Corte encuentra que en ocasiones es necesario revisar si tal configuración es un efecto directo de la transgresión del derecho fundamental, pues de ser así es una obligación en el trámite del amparo encontrar los elementos que originaron el acaecimiento del perjuicio.

      Por ello, se debe analizar si las causas del daño se relacionan con la actuación o la omisión de la persona accionada o con las decisiones de los jueces de instancia. En lo referente a la materia esta Corporación sostiene que:

      ''El juez de instancia puede negar la protección: i.) cuando resulta improcedente, de acuerdo con las causales que para el efecto estableció el Decreto Reglamentario de la Acción de tutela, entre ellas, el daño consumado -la muerte del actor-, en armonía con la jurisprudencia constitucional o ii.) cuando no encuentra vulneración de los derechos cuya protección se invocó.

      ''Entonces, sobre el particular se puede enunciar como regla general que a.) si la Corte encuentra que la decisión se profirió conforme a la Constitución Política y a la jurisprudencia, confirmará el fallo; b.) si verifica que sí hubo una vulneración, o que la tutela era procedente, revocará la decisión y señalará que aunque se habría concedido la tutela, se presentó un daño consumado con la muerte del actor, con lo que se configura la carencia de objeto y así lo declarará, previo su pronunciamiento de fondo, para determinar el alcance de los derechos vulnerados (en armonía con lo dispuesto en el artículo 24 del Decreto 2591 de 1991) y emitirá la orden de compulsar copias de la sentencia y del expediente a las autoridades correspondientes para eventuales investigaciones, si fuera del caso''. (Se subraya).

      De lo anotado se concluye que en los casos en los que se presenta el fallecimiento del titular de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados, en el trámite de tutela, se configura un daño consumado que da lugar a la carencia actual de objeto, situación que no impide que la Corte se pronuncie sobre los hechos, con el objeto de verificar las circunstancias que dieron lugar al ocasionamiento del agravio.

De los hechos narrados y de las pruebas aportadas al expediente esta S. de Revisión concluye que el P. Municipal de Cartago - Valle interpuso acción de tutela en nombre del señor J.L.S.G., de 74 años de edad, contra Saludcoop EPS y solicitó para éste la protección de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas.

El Ministerio Público manifestó en la acción de tutela que el señor S.G. era una persona de la tercera edad y que como consecuencia de un accidente cerebro vascular, estuvo cuadrapléjico, razón por la que se le realizaron procedimientos quirúrgicos -traqueotomía y gastronomía- y permanece con administración de oxígeno permanente.

Bajo las condiciones expuestas, la entidad manifestó que su agenciado requería con urgencia atención hospitalaria domiciliaria y tratamiento integral, pues por su grave estado de salud se encontraba en su casa en difíciles condiciones médicas. Afirmó que en diferentes oportunidades los familiares del agenciado pidieron a la EPS la prestación del servicio domiciliario, pero que ésta lo negó porque es un servicio excluido del Plan Obligatorio de Salud, pese a que éste se encontraba padeciendo una enfermedad terminal.

Una vez revisadas las pruebas aportadas y las declaraciones rendidas en el trámite de tutela, esta S. encuentra que efectivamente el señor J.L.S.G. se afilió en el año de 1996 al Sistema General de Seguridad Social en Salud y que por su edad, 74 años, era sujeto de especial protección que requería de atención especial y reforzada por parte del Estado, de las autoridades públicas y de los particulares.

En tal contexto, es evidente que se encontraba el agenciado en situación de indefensión y que por su estado le era imposible ejercer la defensa de sus derechos, por lo que conforme a la parte motiva de esta providencia, fue procedente que el P. Municipal de Cartago - Valle interpusiera la acción de tutela, conforme a lo dispuesto por el artículo 232 de la Constitución, el Decreto 2591 de 1991 y la Resolución 01 de 1992 que autoriza a los P.s Municipales a interponer este tipo de amparos en los casos en los que el titular de los derechos se encuentre indefenso para hacer ejercicio del mecanismo de protección.

Identificada la existencia de legitimación en la causa por activa en el caso concreto, la S. advierte que el señor J.L.S.G. falleció el 3 de abril de 2008, como consta en el certificado de defunción del agenciado, de acuerdo a la comunicación remitida a esta Corporación por la señora N.M.S.M., hija extinto. Así, se configura en el proceso carencia actual de objeto con ocasión de un daño consumado, puesto que el titular de los derechos fundamentales que se pretendían proteger feneció, por lo que se debe negar la tutela de la referencia.

Pese a que se configura la carencia actual de objeto para el caso concreto, está S. concluye que se presentó una violación de los derechos fundamentales del señor J.L.S.G. por parte de Saludcoop EPS, pues de acuerdo con la parte motiva del fallo, tratándose de personas de la tercera edad, el derecho a la salud es un derecho fundamental autónomo que debe salvaguardarse reforzadamente por la sociedad en general.

Si bien es cierto, los afiliados al sistema cuentan con prestaciones definidas en el Plan Obligatorio de Salud, tal conjunto de beneficios no puede convertirse en un límite para el goce de los derechos y mucho menos para la atención de personas que por sus condiciones de riesgo y vulnerabilidad necesitan de cuidado exclusivo.

En el caso del señor J.L.S.G. es evidente que por su grave situación de salud Saludcoop EPS debió inaplicar las normas vigentes del régimen, y prestarle todos los servicios necesarios para la conservación de la dignidad del agenciado, sin que la exclusión de la atención domiciliaria en el POS se convirtiera en un medio de negación y de perturbación de derechos fundamentales de la persona de la tercera edad.

Para esta S. es evidente que Saludcoop incurrió en una directa y grave vulneración de los derechos fundamentales del señor J.L.S.G., pues al ser éste un paciente terminal la EPS debió encaminar sus actuaciones a conservar la dignidad de su vida, haciendo todo lo posible para mitigar su dolor y disminuir las secuelas de su enfermedad.

Es de resaltar que la entidad no valoró en debida forma el caso particular, en oposición a lo dispuesto por esta Corporación en diversos fallos Ver sentencias: T-135/07 M.P: Dr. R.E.G., T-160/01 M.P.: Dr. F.M.D. , T-373/01 M.P.: Dr. R. escobar gil, T-889/01 M.P.: Dr. M.J.C.E., T-706/03 M.P.: Dr. A.T.G.. entre los que se destaca la sentencia T - 527 de 2006 M.P.: Dr. R.E.G.. , puesto no estimó el grado de urgencia del servicio, el impacto de la enfermedad, el estado de la patología, la relación del servicio requerido con el mejoramiento de la calidad de vida del paciente y la atención que este necesitaba para su recuperación.

Además, no existe prueba en el expediente de que Saludcoop EPS remitiera la solicitud de atención domiciliaria para el agenciado, al Comité Técnico Científico incumpliendo con lo dispuesto por el artículo 14 numeral de la Ley 1122 de 2007 que establece: ''j) En aquellos casos de enfermedad de alto costo en los que se soliciten medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del régimen contributivo, las EPS llevarán a consideración del Comité Técnico Científico dichos requerimientos. Si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comité y se obliga a la prestación de los mismos mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga''

En lo que concierne al señor J.L.S.G. tratándose de una enfermedad catastrófica, Saludcoop EPS tenía la obligación de remitir la petición al Comité y de lograr la efectiva atención de los padecimientos del enfermo, pese a las exclusiones previstas en el POS, con el objeto de brindar oportunamente los servicios solicitados, de acuerdo con lo dispuesto por la sentencia C-316 de 2008 M.P: J.C.T.. .

Adicionalmente, no se entiende como en el trámite de tutela Saludcoop EPS impugnó el fallo de primera instancia al aducir que la atención domiciliaria no había sido prescrita por un médico tratante, cuando en la declaración de la médica A.M.S.M.F. 71 y 72. se manifiesta que ''En término generales y de conformidad con la documentación obrante a folio 11 y siguientes de la actuación, de ser necesaria la prestación de servicios médicos por parte de la EPS, debe la misma ofrecerse en el domicilio del señor S.G.''.

Dada la explicación anterior, y aunque el Juzgado Segundo Penal Municipal de Cartago - Valle tuteló los derechos del agenciado y autorizó a Saludcoop EPS el recobro al Fosyga, esta entidad impugnó la decisión desconociendo la protección de derechos fundamentales que declaró el juez de tutela, lo que da cuenta de una actuación desacertada e indebida que contradice los principios constitucionales.

Una vez revisados los hechos anteriores, esta S. encuentra que el artículo 24 del Decreto 2591 de 1991 establece que ''Si al concederse la tutela hubieren cesado los efectos del acto impugnado, o éste se hubiera consumado en forma que no sea posible restablecer al solicitante en el goce de su derecho conculcado, en el fallo se prevendrá a la autoridad pública para que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para conceder la tutela, y que, si procediere de modo contrario, será sancionada de acuerdo con lo establecido en el artículo correspondiente de este Decreto, todo son perjuicio de las responsabilidades en que ya hubiere incurrido.

El juez también prevendrá a la autoridad en los demás casos en que los considere adecuado para evitar la repetición de la misma acción u omisión''.

En aplicación a la competencia referida la S. llamará la atención de Saludcoop EPS, pues en el caso sub examine es evidente que transgredió los derechos fundamentales del señor S.G. en desmejora de sus condiciones de vida, pues la ausencia de atención domiciliaria implicó la desatención permanente del usuario y el menoscabo de sus condiciones de salud.

No entiende la S. como tratándose de un paciente terminal, mayor de 74 años, la EPS no dirigió esfuerzos para estabilizar sus condiciones de vida. En consecuencia, se compulsarán copias del expediente a la Superintendencia Nacional de Salud, en reiteración de lo dispuesto por la sentencia SU - 575 de 2005 en la que se sostuvo que en ciertos casos es procedente que se investiguen los hechos ocurridos, sosteniendo que los jueces de tutela tienen la facultad de emitir ''la orden de compulsar copias de la sentencia y del expediente a las autoridades correspondientes para eventuales investigaciones, si fuera del caso''.

Igualmente, esta S. advierte a Saludcoop EPS para que en adelante no trasgreda los derechos fundamentales de lo usuarios del sistema de salud y de los pacientes que atiende, y por el contrario cumpla las obligaciones legales y constitucionales que le han sido impuestas, en cumplimiento de sus deberes como Entidad Promotora de Salud.

De otra parte, revisados los fallos de instancia proferidos por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Cartago - Valle y el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartago - Valle, dentro del proceso de la referencia, se colige que la decisión del Juez Municipal de primera instancia, se sujetó a derecho pues tuteló los derechos del señor J.L.S.G., en aras de proteger su vida en condiciones dignas y su salud; ordenando la prestación de tratamiento integral en cumplimiento de disposiciones constitucionales y legales.

Por el contrario, revisado el fallo de segunda instancia proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartago - Valle, esta S. verifica que éste no amparó los derechos del actor y revocó en consecuencia la decisión del a quo, infringiendo con la decisión el ordenamiento jurídico y además, permitiendo que se continuara con la violación de los derechos de orden fundamental.

Esta S., encuentra así erradas las consideraciones del Juez del Circuito, que respondieron al interrogante de si ¿es procedente interponer la acción de tutela, en forma directa, sin que el interesado hubiera acudido previamente a requerir la prestación de los servicios a la entidad demandada?, pues en el caso el despacho concluyó que como el señor J.L.S.G. no acudió a la EPS a solicitar el servicio de atención domiciliaria, el amparo no era procedente, fundamento sobre el que negó las pretensiones del amparo.

Al respecto, el juez expuso: ''en verdad, contrario a lo planteado en la acción de tutela, a nombre del señor J.L.S.G. no se ha hecho solicitud para prestación de servicio médico hospitalario en el domicilio del mencionado paciente (...) no se advierte en concreto un derecho fundamental vulnerado por parte de SALUDCOOP EPS, dado que a nombre del señor J.L.S.G. no se ha hecho la concreta solicitud que el P. de Cartago reseña en su escrito, mal puede ser objeto de amparo vía de tutela''.

Así, desconoce y rechaza la S. las razones por las que el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartago - Valle tomó tal determinación, pues con ella desconoció las pruebas que se aportaron al expediente en las que consta que la familia reclamó atención domiciliaria a la EPS, y desechó además la afirmación de la entidad, quien explicó que los familiares del afiliado al sistema solicitaron atención domiciliaria para el paciente, cuando mencionó en la contestación de la demanda que ''A principios del mes de agosto de 2007, (...) presentaron derecho de petición solicitando el suministro de atención domiciliaria, solicitud que fue oportunamente respondida, explicando que por virtud de la normativa vigente (Resolución 5261) dicho servicio no forma parte del plan de beneficios. Inconforme con esta decisión, los familiares acuden al personero municipal quien impetra la acción de tutela''.

Entonces, pese a la solicitud de la familia, el juez de instancia negó el amparo inobservando las pruebas aportadas al expediente, en las que consta que sí se solicitó el servicio de atención domiciliaria, como es posible corroborar también, en la declaración de la señora N.M.S.M. ante el mismo despacho, y en la declaración de una de las médicas tratantes del paciente adscrita a la entidad, quien expuso que era necesaria tal tipo de atención para el enfermo.

No es de recibo que un juez niegue un amparo porque el titular de los derechos no solicita un servicio a una Entidad Promotora de Salud, cuando está absolutamente probada la imposibilidad física y mental del paciente para hacerlo, por encontrarse el señor S.G. en estado vegetativo, más aún cuando sus familiares han solicitado el servicio.

De conformidad con lo expuesto esta S. de Revisión REVOCARÁ el fallo de instancia al configurarse carencia actual de objeto por daño consumado debido al fallecimiento del señor S.G..

En mérito de lo expuesto, la S. Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,