Sentencia de Tutela nº 633/08 de Corte Constitucional, 26 de Junio de 2008 - Jurisprudencia - VLEX 43476896

Sentencia de Tutela nº 633/08 de Corte Constitucional, 26 de Junio de 2008

Ponente:Mauricio Gonzalez Cuervo
Fecha de Resolución:26 de Junio de 2008
Emisor:Corte Constitucional
Decision:Concedida
RESUMEN

Derecho a la salud de persona de la tercera edad beneficiaria del regimen subsidiado que padece de hipoacusia neurosensorial bilateral de grado moderado-severo y que requiere el suministro y la adaptacion de los audifonos que le han sido formulados por su medico tratante, los cuales han sido negados por la entidad al no encontrarse incluidos en el pos-s. Solicita se ordene el suministro de los audifonos. Inclusion en el pos del regimen contributivo, de los audifonos y de la adaptacion de los mismos a fin de complementar la capacidad fisica del paciente. Requisitos establecidos por la corte constitucional para solicitar mediante tutela un tratamiento medico excluido de la regulacion legal y reglamentaria del derecho a la salud. En el caso concreto se encuentran debidamente acreditadas las condiciones exigidas por la jurisprudencia constitucional para inaplicar el regimen de limitaciones y exclusiones del pos-s. Concedida. Se ordena a la eps-s repetir contra la secretaria departamental de salud por aquellos gastos en los que incurra por procedimientos excluidos del pos-s y abstenerse de efectuar cobros de cuotas de recuperacion a la actora.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

Expediente T-1.824.54

12

SENTENCIA T-633/08

(Junio 26 de 2008)

Referencia: expediente T-1.824.054

Accionante: L.R.G..

Accionado: C. EPS-S y el Instituto del Seguro Social Seccional de Salud del Q..

Fallo de tutela objeto de revisión: sentencia del Juzgado Cuarto de Familia de Armenia, Quindio, del 12 de septiembre 2007 (1ª instancia).

Magistrados de la S. Quinta de Revisión: M.G.C., M.G.M.C., N.P.P..

Magistrado Ponente: M.G.C..

I. ANTECEDENTES

  1. Pretensión

    El señor P.N.V.B. instauró acción de tutela El 29 de agoto de 2007 fue presentada la demanda de acción de tutela por el señor P.N.V.B. actuando como agente oficioso de la señora L.R.G. contra Comfenalaco EPSS (Ver folios del 1 al 5 del cuaderno #1)., obrando como agente oficioso de la señora L.R.G., para obtener la protección de los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida de la señora R., por cuanto las entidades demandadas le han negado Ver folio 3 del cuaderno #1 el suministro de audífonos, esencial para el tratar hipoacuasia neurosensorial bilateral de grado moderado severo que padece. Por lo anterior, solicita se ordene a los accionados la autorización y suministro de los audífonos.

  2. Respuesta de las entidades accionadas

    2.1. La directora del Instituto Seccional de Salud del Q. manifestó que en efecto a la paciente se le formuló el suministro de una prótesis auditiva con ocasión del diagnóstico de disminución auditiva por hipoacusia bilateral neurosensorial de grado moderado Contestación del Seguro Social, S.Q.. Ver folio 14 de Cuaderno #1.

    En relación con la entrega de las prótesis auditivas, sostuvo que según lo establecido en el acuerdo 306 de 2005 y en la Resolución 5261 de 1994, artículo 12, estás prótesis no se encuentran dentro del POS-S. Sin embargo, de acuerdo con la circular externa No. 0020 del 11 de mayo de 2006, proferida por el Ministerio de la Protección Social, las Administradoras del Régimen Subsidiado -ARS-, a través de sus respectivas redes de prestadores de servicios de salud, deberán garantizar los servicios relacionados con la rehabilitación integral de las personas con limitaciones físicas o sensoriales de conformidad con lo establecido en la Resolución 5261 de 1994, la Resolución 3165 de 1996 y el Acuerdo 306 de 2005. Con fundamento en lo anterior le solicitó al juez de instancia ordenar a C. el suministro de la prótesis auditiva que requiere la accionante y en consecuencia exonerar de cualquier responsabilidad al ISS.

    2.2. El Hospital Departamental Universitario del Q. San Juan de Dios consideró que es a C. a quien le corresponde suministrar las prótesis que le han sido solicitadas a la paciente. Lo anterior según la circular externa No. 0020 del 11 de mayo de 2006, expedida por el Ministerio de la Protección Social de la cual el Hospital concluyó que: ''la adaptación de audífonos que requiere la accionante, debe ser asumida por la EPS-S del régimen subsidiado a la cual se encuentra afiliada, ya que es obligación de la aseguradora de la paciente la rehabilitación integral de las personas con limitación física o sensorial de conformidad con lo establecido en la Resolución 5261 de 1994, la Resolución 3165 de 1996 y el acuerdo 306 de 2005''. En igual sentido, citó la sentencia T-038 de 2007 M.P.N.P.P..

    En este orden de ideas, solicitó al juez de conocimiento ordenarle a C. EPS-S suministrar los audífonos requeridos por la paciente.

    2.3. La entidad demandada, C. ARS, contestó la presente acción de tutela a través de su representante legal. Sostuvo que esta entidad no tenía la obligación de hacer el suministro de los audífonos que requería la paciente en tanto que estas prótesis no estaban dentro del POS-S.

  3. Hechos relevantes y medios de prueba.

    3.1. La accionante, de 73 años, está carnetizada en el SISBEN en el nivel 1 Ver folio 6, cuaderno # l, fotocopia Carnet de C. EPS-S y de la Cédula de la señora L.R.G., en la que consta que nació el 5 de junio de 1935. .

    3.2. La señora L.R.G. se le diagnosticó ''Hipoacusia Neurosensorial Bilateral de grado Moderado-Severo'' Certificado expedido por la fonoaudióloga M.L. de Mesa, el día 23 de mayo de 2006, folios 7 y 9 del cuaderno #1.

    3.3. La fonoaudióloga M.L. de Mesa le cotizó tres diferentes clases de audífonos, así: (i) audífonos mini-retroaur digital Autom, potencial (Widex Senso Vita SV9) por un valor de 6'000.000; (ii) audífonos mini-retroaur digital Autom, potencial (Widex-Bravissimo Bv 8) por un valor de 2'820.000; y (iii) audífonos mini-retroaur digital Autom, potencial (Widez - Bravo B2) por un valor de 2'270.000.

    3.4. El día 10 de mayo de 2006 se solicitaron a la EPS Comfenaco los audifonos y la adapatación de los mismos para la señora L.R.G..

    3.5. El día 23 de abril de 2007 C. EPS mediante el formato de negación de servicios de salud, no autorizó los audífonos ni su adaptación por ser un insumo terapéutico excluidos del POSS, con fundamento en el acuerdo y un procedimiento 306 de 2005, en la Ley 100 de 1993 y en la Ley 112 de 2007. Además, sostiene que los audífonos le corresponde suministrarlos al Instituto Seccional de Salud con cargo a los recursos de subsidio a la oferta que recibe del Estado.

  4. Decisiones objeto de revisión

    4.1. Fallo de Primera Instancia (Juzgado Cuarto de Familia, Armenia, Q.).

    El juez negó el amparo al considerar que dentro del expediente no obra prueba de la orden del médico tratante en la que solicita los audífonos para la paciente, requisito sin el cual es imposible ordenar la entrega de tales audífonos.

II. CONSIDERACIONES

  1. Competencia

    La S. es competente para la revisión del caso, con fundamento en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, en cumplimiento del Auto del treinta (30) de agosto de 2007, proferido por la S. de Selección de Tutelas Número Nueve de la Corte Constitucional.

  2. Problema jurídico

    La S. determinará si las entidades accionadas han vulnerado el derecho a la salud y a la seguridad social de la accionante -beneficiaria del régimen subsidiado-, al no suministrarle y adaptarle los audífonos que requiere para tratar el diagnóstico de hipoacusia dado por su médico tratante.

    Para responder al problema jurídico planteado, la S. se ocupará de examinar preliminarmente los siguientes temas reiterados por la Corte: (i) la inclusión en el POS, sólo en el régimen contributivo, de los audífonos y su adaptación a fin de complementar la capacidad física del paciente; y (ii) requisitos establecidos por la Corte Constitucional para solicitar mediante tutela un tratamiento médico excluido de la regulación legal y reglamentaria del derecho a la salud.

    2.2.1 Reiteración jurisprudencial sobre la inclusión en el POS, sólo en el régimen contributivo, de los audífonos y la adaptación de los mismos a fin de complementar la capacidad física del paciente

    La jurisprudencia de esta Corte en relación con la procedencia de la acción de tutela para exigir el suministro de audífonos ha pasado por diferentes etapas. En las primeras oportunidades en las que la Corte avocó conocimiento de acciones de tutela instauradas con ocasión de la negativa por parte de una Entidad Promotora de Salud del suministro de audífonos a adultos, fueron uniformes en señalar que dicha solicitud de amparo resultaba improcedente, por cuanto la falta de suministro de dichos dispositivos de amplificación no implicaba la afectación de ningún derecho fundamental, ni siquiera por conexidad con el derecho fundamental a la vida, por lo que no se daban los presupuestos exigidos por la doctrina constitucional para que de manera excepcional se inaplicara una exclusión del POS Ver al respecto, entre otras, las sentencias T-1662 de 2000 y T-042 de 1999, T-839 de 2000 y T-753 de 2002.

    Una segunda línea de jurisprudencia fue desarrollada con posterioridad. La Corte consideró que el derecho a la salud se puede proteger a través de la acción de tutela en aquellos casos en que la falta de un medicamento, procedimiento o aditamento no incluido en el POS afecte de manera importante la dignidad humana, ampliando la protección del derecho a la salud. Es por esta razón que el derecho a la salud adquiere el carácter de fundamental por conexidad con la vida digna no ya como un concepto limitado a la idea restrictiva de peligro de muerte, sino que ha sido consolidado como un concepto más amplio que se extiende al objetivo de garantizar también una existencia en condiciones dignas. Así se ha entendió el derecho a la salud frente a la falta de suministro de audífonos y la adaptación de los mismos.

    De acuerdo con este giro jurisprudencial esta Corporación empezó a inaplicar la reglamentación que excluía el suministro de los audífonos, siguiendo las subreglas establecidas para ello, a fin de evitar que ésta impidiera el goce efectivo de garantías constitucionales y de derechos fundamentales como la vida, la integridad o la dignidad humana Ver, entre otras, las sentencias T-114 y 640 de 1997, T-784 de 1998.. En efecto, en la sentencia T-946 de 2003, la Corte precisó la regla jurisprudencial aplicable al caso del suministro de los audífonos en los siguientes términos: ''si el aparato auditivo constituye un requisito indispensable para la funcionabilidad de las habilidades comunicativas y para desarrollar normalmente la vida cotidiana del interesado, la acción de tutela puede prosperar, de lo contrario, no. Esta jurisprudencia fue reiterada en las sentencias T-488 y T-1239 de 2001, T-004, T-329 de 2002, T-03, T-281, T-443 y T-506 de 2003, T-519, T-1110, T-1227 de 2004, T-141, T-302 y T-868 de 2005. ''

    Ahora bien, una vez la Corte analizó las consecuencias sociales y psicológicas que la pérdida de la audición puede ocasionar a un individuo En la sentencia T-003 de 2003, M.P.M.G.M.C. se dijo: ''[E]n efecto, la audición es uno de los cinco sentidos que posee el hombre, y su afectación o su pérdida, y su no tratamiento, puede implicar un deterioro en la salud, y en la vida digna, y también podría comprometer la vida de quien lo padece. "La pérdida del oído puede ser causada por infecciones, heridas en la cabeza, algunas medicinas, tumores, otros problemas médicos y hasta la acumulación de cera en los oídos. También puede resultar de los ruidos excesivos producidos por herramientas eléctricas, música, o la estridencia de los motores de los aviones. A veces, cambios de la manera en que los oídos trabajan a medida que la persona envejece, pueden afectarlos seriamente.Cuando se presenta la pérdida de la audición, existen muchas consecuencias sociales y psicológicas. Algunas personas también experimentan consecuencias físicas como resultado de la pérdida de la audición. Las consecuencias sociales para muchas personas que sufren de pérdida de audición no tratada, pueden ser, en primer lugar, que les resulte muy difícil participar en actividades sociales, incluso dentro de la misma familia. Algunos problemas sociales incluyen: aislamiento y retraimiento; pérdida de atención: distracción y falta de concentración; problemas en el trabajo (puede que tengan que dejar el trabajo o jubilarse); problemas al participar en la vida social y reducción de la actividad social; problemas de comunicación con su esposo/a, amigos y parientes; problemas de comunicación con los hijos y nietos. La pérdida de audición no tratada puede tener como resultado efectos psicológicos negativos, tales como la vergüenza, la culpabilidad e ira, la pena, la tristeza o depresión, la preocupación y frustración, la ansiedad y desconfianza, la inseguridad, baja autoestima y pérdida de confianza en sí mismo. ''La pérdida de audición no tratada también puede hacer que la persona sea irritable y menos tolerante con los demás. Algunas personas pueden incluso volverse paranoicas.''''La pérdida de la audición no tratada suele tener como resultado ciertos problemas físicos. En general, las personas con deficiencias de audición que sufren pérdida de audición no tratada expresan un bienestar físico inferior al de las personas con una audición normal y aquellas personas con problemas de audición que utilizan audífonos.'' Algunas de las consecuencias incluyen el cansancio, la cefalea, el vértigo, el estrés, problemas con los deportes, problemas de alimentación y sueño''. concluyó que ésta constituye para quien la padece una discapacidad La Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, Adoptada por la Asamblea General de la OEA el 8 de junio de 1999 e incorporada al ordenamiento jurídico colombiano por la Ley 762 de 2002, definió Discapacidad así: ''Artículo I. 1. Discapacidad. El término ''discapacidad'' significa una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social''. (Subrayas ajenas al texto original). importante que tiene implicaciones en su desenvolvimiento en sociedad y en su vida cotidiana. Con fundamento en lo anterior, este alto Tribunal determinó que en efecto la acción de tutela procede en tanto que se trata de la vulneración del derecho a la salud a un sujeto de especial protección constitucional Ver, entre otras, las sentencias T-1038 de 2001, T-766 y T-977 de 2004..

    La última doctrina de la Corte en este tema ha sostenido que el no suministro de audífonos, por parte de la EPS, a quien le han sido formulados por su médico tratante, vulnera el derecho fundamental a la salud, que adquiere carácter autónomo, porque este dispositivo hace parte de el procedimiento de ''adaptación de audífonos'' que si se encuentra encuentran contemplados en el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud. Esta Corporación llega a la anterior conclusión una vez interpretó dicho manual en armonía con la Constitución Política, los principios del Sistema de la Seguridad Social en Salud, la jurisprudencia de esta Corte y la normatividad y la jurisprudencia del sistema interamericano y universal de protección de los derechos humanos En las sentencias C-406 de 1996, C-251 de 1997, T-568 de 1999, C-010 de 2000, T-1319 de 2001, C-671 de 2002, T-558 de 2003 y T-786 de 2003, entre otras, la Corte Constitucional ha destacado que la jurisprudencia de las instancias internacionales de derechos humanos constituye una pauta relevante para interpretar el alcance de los tratados sobre derechos humanos y, por ende, de los propios derechos constitucionales., y los conceptos emitidos por el Ministerio de protección social y la superintendencia de salud.

    En sentencia T-1278 de 2005, M.P.H.A.S.P., la Corte se ocupó de dos casos similares al que se encuentra bajo estudio, en los cuales se les ordenaron los audífonos a dos pacientes, del régimen contributivo, que tenían discapacidad auditiva y las EPS negaron el suministro de éstos por encontrarse fuera del POS. En esta sentencia la S. Séptima de Revisión analizó los artículos 82 y 109 de la referida resolución ''ARTÍCULO 82. Establecer como actividades, intervenciones y procedimientos de Otorrinolaringología, los siguientes: 27108 Adaptación de audífono.''

    ''ARTÍCULO 109. OTROS PROCEDIMIENTOS DIAGNÓSTICOS Y/O TERAPÉUTICOS: Se considerarán para el nivel II de complejidad los siguientes procedimientos:

    (...)Otorrinolaringología:(...)Adaptación de audífonos.'', en los que se establece que ''la adaptación de audífonos'' se encuentra dentro del POS. Al respecto la S. Séptima de Revisión sostuvo que al hacer la interpretación de las inclusiones del POS con base en un criterio finalista, se tiene que los tratamientos e intervenciones que estén contemplados en el mismo, deben contribuir de manera efectiva al tratamiento y recuperación de la enfermedad y en el caso concreto que en esta oportunidad se estudia, dichos aparatos deben tener por función mejorar o complementar la capacidad física del paciente y aportar en la rehabilitación de su discapacidad.

    Así, pues, de lo dicho se colige que el no suministro del dispositivo no permite la recuperación de la función auditiva perdida o afectada y, definitivamente, no se compadece con los postulados superiores referidos. Es decir, resulta inadmisible a la luz de los preceptos constitucionales la interpretación restrictiva que se ha hecho respecto del suministro del audífono, como excluido del Plan Obligatorio de Salud, pues sin el suministro de este último, no se logra el objetivo de rehabilitación de la discapacidad o recuperación de la enfermedad como finalidad última que orienta la normatividad que regula las exclusiones y limitaciones del POS, ni se atiende a los principios constitucionales de protección reforzada frente a las personas con discapacidad.

    Sin embargo, en la sentencia T-107 de 2008, M.P.J.C.T., en la que se estudio un caso de una señora, beneficiaria del régimen subsidiado, que requería audífonos, se concluyó que en el Plan Obligatorio de Salud del régimen Subsidiado, la cobertura de los audífonos no está incluida la rehabilitación funcional de cualquier discapacidad con los procedimientos previstos en el artículo 84 de la Resolución 5261 de 1994 Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Acuerdo 306 de 2005. Artículo 2.8. o con las prótesis expresamente autorizadas por dicha Resolución Resolución 5261 de 1994. Artículo 12.. ''De ahí, que se pueda concluir que el POSS no contempla ni los audífonos ni la adaptación de los mismos, y en consecuencia, no podría la Corte aplicar la misma regla jurisprudencial del POS comoquiera que la protección en salud del régimen subsidiado se circunscribe a las prestaciones previstas en las normas citadas''.

    En suma, la Corte considera que en virtud de la interpretación de los artículos 82 y 109 de la Resolución 5261 de 1994, los audífonos sí están incluidos dentro del POS del régimen contributivo en tanto que hacen parte de el procedimiento de adaptación de audífonos. Sin embargo, estos dispositivos no están dentro del POS del régimen subsidiado toda vez que dentro de las disposiciones que regulan éste no se encuentra el procedimiento de la adaptación de audífonos por lo que no es posible deducir su inclusión.

    2.2. Los requisitos establecidos por la Corte Constitucional para solicitar mediante tutela un tratamiento médico excluido de la regulación legal y reglamentaria del derecho a la salud

    Para determinar las situaciones en que es procedente otorgar el amparo constitucional a la salud, en conexidad con un derecho fundamental, la Corte, en reiterada jurisprudencia, ha establecido ciertos criterios, que son los siguientes Sentencia T-1207 de 2001. M.P.R.E.G.. Ver también las sentencias T-484 de 1992. M.P.F.M.D. (derecho a la salud como derecho fundamental), T-491 de 1992. M.P.E.C.M. (derechos fundamentales por conexidad), T-300/01. M.P.C.I.V.H. (requisitos para inaplicar normas del POS), SU-819 de 1999. M.P.Á.T.G. (derecho a la salud en conexidad con la vida, prestaciones de salud excluidas del POS, entre otras), T-523 de 2001. M.P.M.J.C. (requisitos para acceder a prestaciones de salud cuando faltan semanas de cotización), T-586 de 2002. M.P.C.I.V. (suministro de medicamentos sin cumplir periodo mínimo de cotización), T-406 de 2001. M.P.R.E.G. (derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida e inaplicación de normas del POS).:

    - Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado Corte Constitucional, S.P., sentencia SU-111 de 1997, M.P.E.C.M...

    - Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente.

    - Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.).

    - Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante.

    Ahora bien, una vez verificado el cumplimiento de los mencionados requisitos, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el juez de tutela tiene dos alternativas para la protección efectiva de los derechos fundamentales de aquel que solicita el amparo.

    i) Por un lado, el juez puede ordenar a la administradora del régimen subsidiado correspondiente que gestione ella misma la prestación del tratamiento, la práctica del procedimiento o el suministro de los medicamentos requeridos por el paciente, siempre y cuando se encuentre en la capacidad de realizarlo, caso en el cual se le autoriza para que repita o bien contra el Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud -FOSYGA- o contra la Secretaría de Salud Departamental o Distrital respectiva.

    Esta última posibilidad -la de permitir que la entidad repita en contra de la Secretaría de Salud Departamental o Distrital, según el caso- encuentra fundamento en lo establecido en los artículos 43 y 45 de la Ley 715 de 2001, los cuales se refieren a las competencias de los departamentos y distritos en materia de salud. En efecto, las normas señaladas consagran como una de las funciones de estas entidades territoriales, la de gestionar la prestación de los servicios de salud en lo no cubierto con subsidios a la demanda, mediante instituciones prestadoras del servicio de salud públicas o privadas y la de financiar directamente con recursos propios la prestación de dichos servicios a la población más pobre. Finalmente, resulta importante anotar que, de acuerdo con el parágrafo 1 del artículo 214 de la Ley 100 de 1993, los recursos que destinen las direcciones seccionales, distritales y locales de salud al régimen de subsidios en salud se manejan como una cuenta especial, aparte del resto de recursos dentro del respectivo fondo seccional, distrital y local.

    ii) Por otra parte, el juez puede ordenar a la administradora del régimen subsidiado que coordine con la entidad pública o privada con la que el Estado tenga contrato para que se preste efectivamente el servicio de salud que demanda el peticionario, en vez de ordenar la gestión directa por parte de la EPSS.

    Esta dualidad, según lo ha establecido la Corte Constitucional, obedece a las fuentes de financiación del régimen subsidiado de salud, ya que éste se financia, por un lado, de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía y, por el otro, con los del subsector oficial de salud que se destinen para el efecto. El punto común de estas dos alternativas de solución parte de reconocer la vulneración de un derecho fundamental -generalmente del derecho a la salud o a la seguridad social en conexidad con los derechos fundamentales a la vida o a la integridad de la persona- lo cual, como se indicó, constituye una condición de procedencia de la acción de tutela Al respecto puede consultarse, entre otras, la sentencia T-264 de 2004, Magistrado Ponente: Á.T.G.. .

    Con base en los criterios expuestos, entra la Corte a pronunciarse sobre el amparo solicitado en el caso concreto.

  3. Análisis del caso

    Le corresponde a esta S. confirmar el cumplimiento de los requisitos establecidos por la jurisprudencia de esta Corte para la procedencia de la tutela respecto de un dispositivo y procedimiento excluido del Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado.

    3.1. Requisitos de procedencia.

    3.1.1. La S. de Revisión, acogiendo la doctrina de esta Corte, considera que el no suministro de los audífonos ordenados a la señora L.R. no permite la recuperación de la función auditiva perdida o afectada y, definitivamente, es así que la no autorización de estos vulnera el derecho a la vida digna y a la integridad física por la falta del tratamiento y dispositivo excluido legal o reglamentariamente; además, la discapacidad auditiva que padece la señora R. la pone en mayor vulnerabilidad, dada su edad. La S. considera, entonces, que se encuentra verificado este requisito.

    3.1.2. Respecto del requisito de la incapacidad económica, la jurisprudencia constitucional ha establecido una presunción en el sentido de que, en aquellos eventos en que el afectado es una persona que se encuentra inscrita en el régimen subsidiado de salud y que ha sido clasificada por la encuesta SISBEN, en los niveles I y II, se infiere que ella carece de los recursos económicos suficientes para sufragar el costo de los tratamientos, procedimientos, cirugías o medicamentos que le hayan sido prescritos por el médico tratante de la administradora del régimen subsidiado a la que se encuentre afiliado Ver entre otras las sentencias T-956 de 2004, Magistrado Ponente: Á.T.G.; T-410 de 2002 y T-287 de 2005, Magistrado Ponente: M.G.M.C.. . En el expediente se encuentra probado que la señora L.R. se encuentra inscrita en el Régimen Subsidiado, clasificada en el nivel I de pobreza del SISBEN y afiliada a la EPS-S C.. Ver folio 5 del expediente. En consecuencia, la S. encuentra que también se ha verificado este requisito.

    3.1.3. En cuanto a la exigencia de que el diagnóstico haya sido dado por un médico adscrito encuentra la S. que las entidades demandadas no adujeron nada respecto de esta situación, ni en la contestación de la demanda ni en el documento de negación de servicios, por lo que no podría entonces exigírsele a la paciente que demostrara la calidad del médico especialista cuando se trata de un asunto que no fue discutido por éstas, ni alegado como razón para negar la entrega de los audífonos y la adaptación de los mismos.

    Dentro de las pruebas que obran en el expediente consta el diagnóstico dado por la fonoaudióloga M.L. de Mesa, el día 23 de mayo de 2006, en el que determina que la paciente L.R. padece de ''Hipoacusia Neurosensorial Bilateral de grado Moderado-Severo'' Certificado expedido por la fonoaudióloga M.L. de Mesa, el día 23 de mayo de 2006, folios 7 y 9 del cuaderno #1., enfermedad que se trata con la adaptación de audífonos. También se encuentra en el expediente la negación de la adaptación de audífonos que mediante el formato respectivo la EPSS C. le entregó a la señora L.R., el argumento para negar dicho dispositivo y procedimiento fue que no se encontraba dentro del POSS.

    De lo anterior, se deduce que así como lo ordena el articulo 7° de la Resolución 2933 de 2006, que reglamenta el procedimiento para la autorización de procedimientos y medicamentos no POSS, la EPSS para dar trámite a la solicitud presentada por la Señora Leonor conoció de la orden medica en la que se solicitaban los audífonos y su adaptación. En efecto, no le asistía razón al juez de instancia al haber negado el amparo, argumentando que no se encontraba la orden de solicitud de los dispositivos como su adaptación dentro del expediente. En este orden de ideas este requisito también se encuentra cumplido.

    3.1.4. Respecto de que el tratamiento pueda ser sustituido por otro incluido en el POS o que pudiendo serlo no se obtenga con el sustituto el mismo nivel de efectividad que con el excluido del plan y ese nivel de efectividad sea necesario para proteger el mínimo vital del paciente, esta S. tiene en cuenta que la EPS-S C. no hizo ninguna referencia al respecto ni en la respuesta negativa a la solicitud hecha por la accionante para que se autorizaran los procedimientos y dispositivo, ni en la contestación de esta demanda de tutela, por lo que se entiende que no hay ningún tratamiento que pueda sustituir el que fue ordenado a la accionante

    3.2. Conclusión.

    Así pues es evidente que, en el presente caso, se encuentra debidamente acreditado el cumplimiento de las condiciones exigidas por la jurisprudencia de esta Corporación para proteger los derechos a la vida y a la salud de la señora L.R.G. y, en particular, para disponer dicha protección a cargo de C. EPS-S.

    En consecuencia y dado el carácter urgente de la situación en la que se encuentra la paciente, se procederá a conceder el amparo tutelar solicitado y, por lo tanto, se ordenará a la EPS-S C. que suministre directamente los audífonos requeridos y realice la adaptación a la señora L.R.G. que fueron prescritos por el médico tratante para el tratamiento de la patología que padece, autorizando a dicha entidad para que repita contra la Secretaría de Salud de Q. de conformidad con el artículo 214 de la Ley 100 de 1993 y con los artículos 43 y 45 de la Ley 715 de 2001, toda vez que la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos no puede ir en desmedro de los legítimos intereses económicos de los particulares que prestan los servicios de salud, previa habilitación del Estado.

    Sin embargo, se advertirá que la repetición sólo puede adelantarse por aquellos dispositivos y procedimientos que efectivamente no se encuentran incluidos en el POS-S, como quiera que, en caso contrario, la obligación de su suministro correspondiera directamente a la EPS-S accionada.

    En el presente caso, la señora R.G. se encuentra clasificada en el nivel 1 del SISBEN lo que prueba su incapacidad económica, por lo que se ordenará a la EPS-S accionada que frente a los dispositivos y procedimientos que deban suministrarse y practicarse a la agenciada, se abstenga del cobro de las cuotas de recuperación.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la S. Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

Primero. REVÓCASE la sentencia proferida el día 12 de septiembre 2007 por el Juzgado Cuarto de Familia de Armenia, Q., dentro de la acción de tutela instaurada por el señor P.N.V.B. en representación de la señora L.R.G.. En consecuencia, CONCÉDASE la protección del derecho fundamental a la salud de la señora L.R.G., de conformidad con las consideraciones expuestas en el presente fallo.

Segundo: ORDÉNASE a la entidad C. EPS-S, a través de su representante legal o quien haga sus veces, que en el término de cuarenta y ocho horas (48), contadas a partir de la notificación de esta providencia, proceda a adelantar los trámites para que autorice el suministro y la adaptación de los audífonos que determine el médico tratante de la señora R. aptos para superar su discapacidad auditiva. En todo caso, los audífonos deben ser suministrados y adaptados a la paciente en un término no mayor a 30 días corridos.

Tercero. ADVIÉRTASE a C. EPS-S que no podrá condicionar el cumplimiento de lo aquí ordenado al pago de cuotas moderadoras, copagos o cuotas de recuperación por parte de la accionante.

Cuarto. SEÑÁLASE que C. EPS-S podrá repetir contra la Secretaría Departamental de Salud de Q. por aquellos gastos en los que incurra en cumplimiento de lo ordenado en este fallo, pero únicamente por aquellos costos en los que deba incurrir por procedimientos que se encuentran por fuera del POS-S.

Quinto: Por Secretaria General, líbrese la comunicación de que trata el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.

N., comuníquese, publíquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional. C..