Sentencia de Tutela nº 486/08 de Corte Constitucional, 15 de Mayo de 2008

La Defensora 14 de Familia del ICBF, Regional Bogotá, doctora J.C.R.V., actuando en protección de los derechos al debido proceso y a un trato digno de una niña, interpuso esta acción de tutela contra el Juzgado 14 de Familia de Bogotá, como mecanismo transitorio, reclamando protección de los derechos fundamentales de la menor, ''a recibir un trato digno, a ser protegida contra toda forma de violencia, a la prevalencia de sus

derechos fundamentales y a que prime el interés superior de ella por la violación del debido proceso'', según los hechos que a continuación son resumidos.

En protección de la niña, de 9 años de edad al ser presentada la demanda (septiembre 6 de 2007, fs. 20 y 21 cd. inicial), la Corte Constitucional omite su nombre y el de sus padres, especificándose que la situación tiene origen en el proceso de divorcio que bajo la radicación 2005-0392 se adelanta en el Juzgado Catorce de Familia de Bogotá.

1. Hechos y relato efectuado en la demanda.

   Ante el Juzgado 14 de Familia de Bogotá cursa proceso de divorcio de los padres de la menor en cuyo amparo fue incoada esta acción de tutela, en donde también se solicitó la privación de la patria potestad del padre sobre la niña.

   En la Fiscalía 230 de la Unidad de Delitos Sexuales de Bogotá, cursó instrucción penal contra ese progenitor, por ''actos violentos con menor de 14 años, agravado, en concurso por incesto'', donde fue víctima su hija, pero se precluyó en aplicación del principio in dubio pro reo, decisión que fue apelada el 29 de agosto de 2007 (f. 21 ib.).

   Con ocasión de los hechos denunciados ante la Fiscalía y desde cuando de ellos tuvo conocimiento el ICBF y la Comisaría de Familia de Suba, la niña ''ha sido objeto de valoraciones, entrevistas, visitas y dictámenes en general en 18 oportunidades, entre otras por el área de psicología y trabajo social del ICBF Centro Zonal Suba; Medicina, Psicología y Psiquiatría Forense del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses'' y otras varias entidades. A pesar de reposar esas experticias y análisis ''en el expediente N° 2005-0392'' del divorcio en el Juzgado Catorce de Familia, la J. en audiencia de agosto 29 de 2007 ordenó, como prueba de oficio, otra valoración psicológica a la menor, por parte del Departamento de Psicología de la Universidad Nacional, ordenando determinar, entre otros aspectos, ''tendencias mitómanas y manipuladoras'' y ''actitudes histriónicas de la menor'', lo cual en la demanda es tildado de trato indigno hacia la niña.

   También de oficio se ordenó ''entrevista'', con asistencia de la trabajadora social y ''cita a la niña y al señor ...'', su padre, ''quien ha sido señalado como su agresor sexual, a una misma diligencia'', desconociendo el derecho de la niña a ser tratada con respeto y consideración, además ''la conduce a una revictimización, a un trato indigno, humillante y violento, la obliga a tener contacto directo con el presunto agresor'' (f. 29 ib.), lo que según los psicólogos que conocen los antecedentes de este caso, le puede generar grave afectación emocional y psicológica.

2. Documentos relevantes allegados en copia.

   2.1. Acta de la audiencia de trámite adelantada en el Juzgado 14 de Familia de Bogotá, en agosto 29 de 2007, donde entre otras pruebas de oficio, se decreta la valoración psicológica por parte del Departamento de Psicología de la Universidad Nacional a la menor y su entrevista con la señora J., en presencia de su papá (fs. 8 a 11 cd. inicial).

   2.2. Memorial de septiembre 3 de 2007 de la Defensora de Familia, manifestándole al Juzgado su oposición a la entrevista ordenada en presencia del padre (fs. 1 a 4 ib.).

   2.3. Escrito de apelación, presentado en junio 12 de 2007 por la apoderada de la parte civil, en el proceso adelantado ante la Fiscalía Seccional 230 de la Unidad de Delitos Sexuales, por el concurso de delitos de actos sexuales con menor de 14 e incesto (fs. 16 a 19 ib.).

   2.4. Memorial de septiembre 7 de 2007, por medio del cual la Procuradora 33 Judicial de Familia solicitó la suspensión de la entrevista hasta tanto se resuelva la acción de tutela interpuesta por la Defensora de Familia (f. 70 ib.).

   2.5. Acta de la audiencia de trámite adelantada en el Juzgado 14 de Familia de Bogotá, en septiembre 4 de 2007, en la cual ''se reitera la necesidad'' de la entrevista (fs. 71 a 77 ib.).

   2.6. Comunicación Informe de septiembre 7 de 2007, enviada al Juzgado 14 de Familia por la psicóloga del ICBF, Centro Zonal Suba, sobre la posible afectación emocional y psicológica que puede sufrir la niña en caso de ser entrevistada por alguna autoridad judicial, frente a su padre (fs. 80 a 81 ib.).

   2.7. Valoración psicológica de marzo 6 de 2007, realizada a la menor por el ICBF, Regional Bogotá (fs. 82 a 84 ib.).

   2.8. Informe del seguimiento adelantado por una Trabajadora Social del ICBF, que verificó las condiciones socio-familiares de la menor al lado de su madre, quien ostenta su custodia y cuidado ''tras el fallecimiento de su hermanita menor'' (fs. 85 a 90 ib.).

   2.9. Historia socio familiar Nº 11-M-01808-04, abierta por el ICBF desde noviembre 2 de 2004 (fs. 1 a 244 cd. 3).

   2.10. Proceso de divorcio adelantado en el Juzgado 14 de Familia de Bogotá (fs. 1 a 478 cd. 4).

   2.11. Alegatos de conclusión de la apoderada de la mamá de la niña a cuyo favor se interpuso la acción de tutela, en el proceso de divorcio que se adelanta en el Juzgado 14 de Familia, donde además menciona algunas de las entrevistas que obran como pruebas dentro del expediente; los conceptos de una psicóloga del ICBF de Suba (noviembre 11 de 2004), de la Directora de la Asociación Creemos en Ti (abril 7 de 2005) y de la Directora de la Asociación Afecto (contra el maltrato infantil, abril 13 de 2005); entrevista a la menor, realizada por la Fiscalía 230 de la Unidad de Delitos Sexuales (abril 14 de 2005); dictamen del grupo familiar (agosto 8 de 2005), realizado por el Instituto de Medicina Legal, Grupo de Psiquiatría y Psicología Forense (fs. 142 a 157 ib.).

   2.12. Demanda de tutela formulada por el papá de la menor, como mecanismo transitorio, contra el Juzgado Catorce de Familia de Bogotá, para ''obtener el restablecimiento al derecho de visitas y al derecho fundamental de tener una familia y a no ser separado de ella que tanto mi hija... como yo tenemos'' (fs. 4 a 13 cd. Corte Suprema).

   2.13. Sentencia de octubre 16 de 2007, mediante la cual la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá negó la tutela referida en el punto anterior (fs. 14 a 19 ib.).

3. Actuación procesal.

   El Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Familia, por auto de septiembre 7 de 2007, admitió la acción y dispuso notificarla, solicitando al Juzgado 14 de Familia de Bogotá ''manifestar lo que considere importante y pertinente'' y enviarle copia del expediente del proceso de divorcio (f. 31 cd. inicial).

4. Respuesta del Juzgado 14 de Familia de Bogotá.

   La señora J. 14 de Familia de Bogotá, mediante escrito de septiembre 10 de 2007, anexó el expediente pedido, sin otras explicaciones (f . 95 ib.).

5. Sentencia de primera de instancia.

   Mediante sentencia de septiembre 14 de 2007, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Familia, concedió parcialmente la tutela solicitada, estimando ''necesario tutelar el derecho al debido proceso, para que el juez de conocimiento resuelva en su totalidad la petición elevada por la defensora de familia en el asunto, en el sentido de indicar, porqué considera que a la menor no se le afectaría física y sicológicamente con la realización de la prueba en la forma que fue decretada, esto es, al parecer en presencia simultánea de los dos padres, pues a pesar de que se observa que la juez ha manifestado su posición frente al porqué no puede negarse la presencia del padre y la finalidad que busca con la prueba, no ha determinado en concreto y frente a las manifestaciones de la defensora de familia que hizo ver una inconveniencia de enfrentar a la menor con su padre, porqué considera que aún así, la prueba debe ser realizada, esto por cuanto teniendo en cuenta las especiales circunstancias que rodean el asunto, es claro que debe dejarse plenamente establecido que no se le hará ningún daño a la menor al involucrarla directamente en el divorcio de sus padres, por lo cual se instará también a la juez demandada, para que de otra parte, precise las condiciones en las cuales se llevará a cabo la prueba, pues debe resaltarse que la parte, contrario a lo que pueda pensarse, no se está oponiendo a la práctica de una entrevista con la menor, pero si a las condiciones en las que señaló la juez debe realizarse''.

   Agregó que ''la normatividad del derecho de menores tiene como uno de sus principios rectores (artículo 22 del Código del Menor) el que `La interpretación de las normas... deberá hacerse teniendo en cuenta que su finalidad es la protección del menor', principio que ha sido ampliamente tratado por vía de jurisprudencia constitucional comprendiendo dentro de este postulado, el del interés superior del menor''.

   Así, ordenó que en el término de 48 horas resolviera la petición elevada por la Defensora de Familia, en el sentido de indicar porqué considera que a la menor no se le afecta con la realización de la prueba en la forma que fue decretada y además precisara las condiciones en las cuales se llevaría a cabo la prueba.

6. Impugnación.

   La señora Defensora 14 de Familia impugnó la anterior decisión, señalando que con la decisión de instancia no se tutelaron los derechos constituciones de la menor, porque ''no se hizo la debida ponderación de los derechos enfrentados, ni se valoraron las pruebas científicas allegadas con la acción de tutela, pues de haberlo hecho así... hubiera concluido muy probablemente que las pruebas atacadas eran ilícitas, por conculcar garantías constitucionales''.

7. Sentencia de segunda instancia.

   En octubre 29 de 2007, la Corte Suprema de Justicia, S.C., confirmó la sentencia objeto de impugnación. Consideró que ''de la simple lectura del proveído de 29 de agosto de 2007 (fol. 5 C-1) cuestionado en este trámite se establece su indudable laconismo, pues la parte expositiva del mismo realmente no satisface a cabalidad las exigencias del artículo 303 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto carece de motivación breve y precisa exigida en dicha disposición, y que en este caso particular adquiere mayor realce debido a que están de por medio los derechos fundamentales prevalentes de la menor... , a quien, como bien lo precisó el Tribunal (fol. 126), no se le puede hacer ningún daño al involucrarla directamente en el divorcio de sus padres, fuera de que, entre otras fallas, la jueza accionada dejó de tener en cuenta cómo, de acuerdo con el artículo 194 de la Ley 1098 de 2006 -Código de la Infancia y la Adolescencia-, es prohibido enfrentar al menor a su agresor''.

   Anotó que la intervención excepcional del J. constitucional en este caso, ''tiene plena justificación y no conlleva usurpación de las atribuciones asignadas por la Carta Magna y por la ley al competente para desatar el conflicto de intereses materia de la relación procesal, ya que se trata es de hacer primar los derechos fundamentales invocados al ejercer el derecho de amparo''.

   En cuanto a la inconformidad de la Defensora de Familia con el fallo del Tribunal, ''el reclamo está circunscrito a la orden de entrevistar a la niña..., como así resulta de lo expresado en el hecho octavo y del tenor literal de la pretensión insertada en ese escrito; de no ser así, se incurriría en obvia trasgresión del derecho de defensa, como quiera que se estaría decidiendo en segunda instancia algo no discutido en la primera''.

8. Insistencia presentada por el Defensor del Pueblo.

   En escrito de enero 26 de 2008, el Defensor del Pueblo presentó ante la Sala de Selección de la Corte Constitucional, insistencia para que se revisara esta acción de tutela, exponiendo así las razones por las que estimaba que esta corporación debía abordarlo:

   ''La protección especial del menor y el carácter fundamental y prevalente de sus derechos, avalado por el orden interno y el derecho internacional humanitario, constituye, entonces, un principio de naturaleza constitucional y un fin esencial del Estado cuya paliación propende por el normal desarrollo del niño y por la adecuada evolución de su personalidad; todo ello, en beneficio de la familia, la sociedad y el Estado.

   En el caso tratado, los jueces constitucionales de instancia señalaron que están de por medio los derechos fundamentales prevalentes de la menor..., a quien no se le puede hacer ningún daño al involucrarla directamente en el divorcio de sus padres, `fuera de que, entre otras fallas, la jueza accionada dejó de tener en cuenta como, de acuerdo con el artículo 194 de la Ley 1098 de 2006 - Código de la Infancia y la Adolescencia -, es prohibido enfrentar al menor y su agresor'.

   ... ... ...

   La orden dada en sede de tutela, desconoce lo señalado por la Corte Constitucional, en el sentido de que el operador judicial carece de conocimientos para oponerse a una valoración médica, así pues se ordenó que el juez motivara la pertinencia de la entrevista de la menor con su padre, cuando las psicólogas tratantes de la menor, doctoras M.V.V. y M.F., determinaron que la prueba, puede desencadenar toda una sintomatología de estrés postraumático en la niña.''

Primera. Competencia.

La Corte Constitucional es competente para resolver este asunto, en Sala de Revisión, en virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

Segunda. Hecho superado.

En reiterada jurisprudencia Cfr. T-488 de 2005 (mayo 12), M.P.Á.T.G.; T-630 de 2005 (junio 16), M.P.M.J.C.; T-806 de 2007 (septiembre 28), M.P.H.S.P.; entre otras., esta corporación ha señalado que si en el trámite de una determinada acción de tutela, sobrevienen hechos que demuestran que la vulneración a los derechos fundamentales ha cesado o se ha consumado en forma tal que sea imposible restablecer al solicitante en el goce efectivo de su derecho conculcado, la acción pierde eficacia y razón de ser, al extinguirse el objeto jurídico sobre el cual se pretendía, resultando inocua cualquier decisión al respecto.

Lo importante, entonces, para que se establezca la existencia de un hecho superado es que emerja un acto o suceso que conlleve el cese de la vulneración a los derechos fundamentales del actor; quiere significar lo anterior, que cualquier otra pretensión propuesta por el demandante, que tuviera que ver directamente con la zanjada conculcación de sus derechos fundamentales, no puede ya resolverse por la vía constitucional.

En un principio, la Corte consideró que en aquellos procesos de tutela en los que se presentaba un hecho superado, dado que la situación u omisión acusada de vulnerar o amenazar un derecho fundamental había desaparecido, se debía declarar la improcedencia de tutela, puesto que la orden que podría impartir el juez de tutela caería en el vacío. En otras ocasiones, estimó pertinente confirmar lo fallos de tutela, con base en el mismo argumento acerca de la carencia actual de objeto, o simplemente abstuvo de pronunciarse de fondo.

En la actualidad se acepta que en aquellos casos en los que se observe carencia de objeto de la acción de tutela y sea evidente que la tutela debía haber sido decidida en un sentido diferente, debe definir si confirma o revoca, con la anotación de que no se pronunciará de fondo y no impartirá órdenes para indicar un remedio judicial sobre el problema jurídico. T-442 de 2006 (junio 2), M.P.M.J.C.E..

Entrando al análisis del caso, correspondería a esta Sala de Revisión determinar si los derechos invocados por la Defensora 14 de Familia, cuya legitimidad para actuar en procura de la protección de los derechos de la menor no puede discutirse Cfr. T-727 de 2004 (julio 30), M.P.R.E.G.; T-950 de 2005 (septiembre 9), M.P.J.C.T. y T-1199 de 2005 (noviembre 23), M.P.R.E.G.; entre otras., fueron vulnerados por el Juzgado 14 de Familia de Bogotá dentro del proceso de divorcio que se tramita en ese despacho, al ordenar de oficio la práctica de una entrevista a la menor en presencia de su padre, señalado como agresor en la investigación de un presunto delito sexual contra ella. Sin embargo, mediante comunicación del 6 de mayo del año en curso, dicho juzgado envió copia de la providencia de la misma fecha, en la cual decidió prescindir de la realización de la mencionada entrevista, expresando:

''Ante la solicitud de la demandante presentada el 18 de abril pasado, el juzgado prescinde de la práctica de la prueba de la entrevista a la niña..., tal y como fue decretada luego de la determinación del tribunal de tutela, al considerar que por el transcurso del tiempo sin haberla podido practicar, carece de necesidad e inmediatez. Además que la razón principal de este proceso es la determinación de la ruptura del vínculo matrimonial, habiendo sido interés exclusivo del juzgado al decretar dicha entrevista, aplicar la inmediación y determinar la condición actual de la niña en su entorno familiar para un mejor acierto en las decisiones que se avecinan en torno a lo accesorio de la custodia y la potestad parental, aspectos que pueden ser dilucidados con el material probatorio obrante en el expediente. Por lo anterior, infórmese al C.T.I.U. de delitos contra la libertad sexual y a la madre de la menor de edad''.

Vale precisar que en el curso de esta acción y en cumplimiento del fallo de primera instancia, en el despacho accionado tuvo lugar una audiencia de trámite, de septiembre 14 de 2007, en torno a los interrogantes de la Defensora 14 de Familia sobre la conveniencia de entrevistar a la menor en presencia de su progenitor, afirmándose que se buscaba ''indagar sobre las condiciones de vida de la citada niña, por cuanto nos encontramos ad portas de una sentencia que debe resolver la custodia y patria potestad de la niña... la entrevista será grabada y de ser posible filmada, en aras de proteger los derechos. Si lo que genera mas zozobra es la presencia del padre a la hora programada, el Despacho dispone prescindir de su presencia... Se insistirá en la entrevista solicitando la colaboración del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses a fin de que disponga día y hora en la cual se puede hacer uso de la cámara Gessell, además, de que disponga de al menos un psicólogo que acompañe la entrevista'' (fs. 278 a 287 cd. 5).

Queda así establecido que en el asunto que se revisa se ha configurado un hecho superado, toda vez que la presunta amenaza o vulneración de los derechos de la menor no se materializó, debido a que la entrevista decretada como prueba de oficio en el proceso de divorcio, si acaso se hubiere finalmente realizado, lo sería sin la presencia del padre. Bajo los anteriores supuestos y teniendo en cuenta las reglas que esta corporación ha delimitado frente a situaciones semejantes Cfr. T-758 de 2005 (julio 15), M.P.J.C.T.; T-429 de 2007 (mayo 28), M.P.C.I.V.H.; T-573 de 2006 (julio 19), M.P.M.G.M.C. y T-272 de 2006 (abril 4), M.P.C.I.V.H., entre otras., se debe declarar la carencia actual de objeto.

Con todo, lo pretendido en la primera instancia de la acción de tutela fue profundizar sobre las razones que motivaban al Juzgado 14 de Familia de Bogotá para entrevistar a la menor en presencia del padre dentro del proceso de divorcio, pero se dejó finalmente sin atender la solicitud de la Defensora 14 de Familia, motivo esencial de la tutela, que conllevaba suspender la práctica de la prueba decretada de oficio por el Juzgado accionado.

En consecuencia, la Sala modificará el fallo proferido el 29 de octubre de 2007 por la Corte Suprema de Justicia, S.C., que confirmó la sentencia de septiembre 14 de 2007 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Familia, mediante el cual fue concedido parcialmente el amparo, que se debe confirmar sobre la protección del derecho al debido proceso, pero revocar en cuanto nada dispuso sobre la práctica de la audiencia con intervención de la menor, cuya dignidad y custodia prevaleciente debían ser especialmente amparadas con el pronunciamiento judicial, sobre lo cual ya no resulta pertinente emitir una orden, por existir hecho superado.

En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,