Sentencia de Tutela nº 204/07 de Corte Constitucional, 16 de Marzo de 2007

1. Hechos

   1.1. Expediente T-1469451

   El Defensor del Pueblo Seccional Sucre actuando en representación de la señora A.M.M.P. presentó, el 28 de julio de 2006, acción de tutela contra Coomeva EPS por considerar lesionados los derechos a la salud, seguridad social, vida y mínimo vital de la mencionada señora.

   Señaló en su escrito que la afectada estuvo afiliada a la EPS Saludcoop hasta el 1º de mayo de 2005 y que a partir del 3 de junio del mismo año Ver folio 18 del expediente., estando embarazada, se afilió a la EPS Coomeva, siendo atendida durante todo el proceso de gestación y del parto.

   Por tal motivo solicitó a la entidad demandada el pago de la licencia de maternidad, la cual le fue negada señalándole de manera verbal que a quien le correspondía cancelarla era a Saludcoop EPS a pesar de haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo el período de gestación y antes del sexto día hábil de cada mes. A folios 9 a 17 del expediente obran copias de los formularios de autoliquidación de aportes, cuya información relevante se reseña a continuación:

   Agrega que la afectada fue excluida del sistema de manera inexplicable.

   Ante dicha negativa, la señora A.M.M.P. presentó queja en la Defensoría del Pueblo Seccional Sucre, entidad que mediante oficio del 6 de abril de 2006 dispuso requerir a la accionada para que presentara ''informe acerca de todo lo sucedido en este caso señalando razones fácticas y legales donde se soporte las actuaciones de esa EPS.'' Ver folio 6 del expediente.

   En respuesta a lo anterior el Director de la oficina de Sincelejo Coomeva EPS informó que la afectada estuvo afiliada desde el 3 de junio de 2005 hasta el 1º de marzo de 2006 en calidad de trabajadora independiente y señaló: ''Usted (sic) está clasificada como pequeño aportante y de acuerdo al último dígito del nit tiene asignado, el sexto (6) día hábil del mes para efectuar el pago de aportes al Sistema. Basado en lo anteriormente expuesto, se efectúa una verificación de los aportes efectuados por la empresa en los últimos seis meses, contados desde la fecha del parto, los cuales fueron cancelados en forma extemporánea, tal como consta en el estado de pagos que anexamos en el presente documento.(...) En este orden de ideas, la licencia de maternidad no puede ser objeto de cruce ante la Entidad Promotora de Salud, le corresponde asumirla directamente a su empleador, con la misma periodicidad de su nómina.'' Ver folios 7 y 8 del expediente.

   Para la Defensoría del Pueblo no le asiste razón a la entidad accionada al sostener que la afiliada canceló extemporáneamente, pues en los comprobantes de pago se corrobora que las cancelaciones se efectuaron antes del seis de cada mes. Por lo anterior solicitó la protección de los derechos fundamentales de la señora A.M.M.P. y los de su menor hijo y en consecuencia, se ordene a Coomeva EPS autorizar el pago de la licencia de maternidad.

   1.2. Expediente T-1474554

   La señora M.Y.G.B., quien se encuentra vinculada al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el régimen contributivo adscrita a la EPS Seguro Social en calidad de cotizante desde febrero de 1997, interpuso acción de tutela, el 26 de julio de 2006, contra dicha EPS seccional Arauca, por considerar lesionados sus derechos a la dignidad humana, vida en condiciones dignas y mínimo vital.

   Señala que el 16 de noviembre de 2005, la Seccional Santander del Seguro Social le expidió certificado de licencia de maternidad a partir del 14 de noviembre de 2005 hasta el 14 de febrero de 2006 Ver folio 82 del expediente., autorizándole 84 días de incapacidad. Ver folio 7 del expediente. Dicha autorización no fue liquidada por la EPS, argumentando mora en los aportes. Al respecto se señaló en la Resolución 224 de junio de 2006:

   ''Que el grupo de planeación operativa revisó los documentos allegados por el solicitante y el correspondiente Autoliss en relación a las fechas de los pagos realizados por M.Y.G.B., en donde se encontró que las cotizaciones correspondientes a su nombre, los pagos fueron extemporáneos.

   Que de acuerdo al análisis realizado y a la normatividad vigente Decreto 1804 de 1999, artículo 21 numerales 1-2 la señora Y.G.B., no cumplió con los requisitos para el reconocimiento de la prestación económica incapacidad por Licencia de Maternidad'' Ídem.

   La accionante aseguró que nunca dejó de efectuar los aportes correspondientes durante todo el período de la gestación ''aunque en ocasiones, de forma extemporánea se debieron a inconvenientes normales que se le pueden presentar a una persona que no cuenta con un salario fijo.'' Ver folio 1 del expediente.

   Por lo anterior, solicitó la protección de los derechos invocados y se ordene al Seguro Social EPS autorizar, liquidar y pagar la prestación económica a la que tiene derecho, pues a pesar de haber terminado el tiempo de la licencia de maternidad, tanto su hijo como ella necesitan del reconocimiento económico de la misma, de lo contrario se vería afectado su mínimo vital.

   1.3. Expediente T-1475048

   La señora D.C.P.L. interpuso, el 3 de agosto de 2006, acción de tutela contra Servicio Occidental de Salud -SOS- EPS por considerar lesionados sus derechos al mínimo vital, los derechos del niño y los de la mujer.

   Relató que ingresó a trabajar a la Sociedad de Comercialización Internacional y Productor -C.I. P.L..- el 5 de agosto de 2005, siendo afiliada a la empresa prestadora de salud SOS, Servicio Occidental de Salud. Ver folios 4 y 5 del expediente.

   El 17 de agosto de 2005 le fue practicada prueba de embarazo la cual arrojó resultado negativo, según certificado médico expedido por Servicios Médicos Empresariales. Ver folio 3 del expediente cuaderno principal. No obstante su hijo nació el 25 de mayo de 2006, es decir, 9 meses y 8 días después de dicha prueba.

   El 26 de mayo de 2006 la EPS Servicio Occidental de Salud -SOS- expidió comprobante de rechazo de indemnización económica por licencia de maternidad señalando que ''LAS SEMANAS DE EMBARAZO COTIZADAS ININTERRUMPIDAMENTE, NO ESTAN EN EL RANGO DEL CERTIFICADO DE NACIDO VIVO. DECRETO 047 ART. 3''. Ver folio 16 del expediente cuaderno principal. No obstante, la peticionaria afirma haber pagado oportunamente los aportes en salud durante los meses de agosto de 2005 a mayo de 2006, de acuerdo a las planillas de aportes. En el expediente obran copias de los formularios de autoliquidación de aportes, cuya información relevante se reseña a continuación:

   Debido a lo anterior, el gerente de la Compañía C.I P.L.. mediante escrito de 15 de junio de 2006 Ver folio 17 del expediente cuaderno principal., requirió a la EPS demandada por el no pago a la afectada de la prestación económica. Servicio Occidental de Salud invocando el Decreto 047 de 2000, art.3 numeral 1 informó que en su base de datos se encontraba que la accionante había iniciado cotizaciones a partir del 9 de septiembre de 2005, contando a la fecha del parto con 37 semanas de cotización en forma ininterrumpida, y que ''según certificado de nacido vivo (A 6944730) el recién nacido contaba con 40 semanas de gestación, tiempo superior a la fecha de inicio de la prestación económica.''

   Así las cosas, la peticionaria solicitó la protección de sus derechos fundamentales y se ordene a la EPS demandada la cancelación de su licencia de maternidad.

2. Respuesta de las entidades promotoras de salud accionadas

   2.1. Expediente T-1469451

   Una vez avocado conocimiento, el juez de instancia solicitó a Coomeva EPS que informara: i) si la señora A.M.M.P. se encontraba afiliada en dicha entidad, ii) si había solicitado la cancelación de la licencia de maternidad, toda vez que ésta le fue negada informándole verbalmente que le correspondía a Saludcoop cancelarla, y iii) la razón de la exclusión de dicha señora del sistema.

   Finalmente solicitó aportar los argumentos legales en que se apoya la decisión de no cancelar la licencia de maternidad requerida por la afectada y anexar copia de la incapacidad por licencia de maternidad.

   Coomeva EPS guardó silencio.

   2.2. Expediente T-1474554

   El gerente seccional del Seguro Social Arauca una vez enterado de la acción de amparo de la referencia informó al juez de instancia que M.Y.G.B. se encuentra vinculada a esa entidad desde mayo de 1997, en la modalidad de cotizante. Agregó que revisado el Sistema de Autoliquidación de Aportes Mensuales se encontró que de acuerdo a su número de afiliación el día límite para el pago de los aportes era el quinto (5) día hábil de cada mes.

   Precisó que la accionante, siempre ha hecho los pagos extemporáneamente y debiendo algunos meses fue retirada en agosto de 1998. Los años de 1999, 2000, 2001 y 2002; NO COTIZO. Aparecen nuevos pagos en marzo de 2003; debiendo los meses de noviembre y diciembre del mismo año.

   También señaló que:

   En el año 2004; debe enero, febrero, marzo, julio y agosto; y los demás pagos SON EXTEMPORANEOS. Los pagos del año 2005 son los siguientes:

   Adujo que la peticionaria siempre pagó sus aportes fuera de la fecha límite, los únicos periodos que canceló oportunamente fueron agosto y noviembre de 2005, y que según lo observado en la acción de tutela, la incapacidad inició el 14 de noviembre fecha en que probablemente nació el bebé.

   Finalmente agregó que conforme al numeral tercero del artículo 160 El texto de dicha disposición es: ''Artículo 160 DEBERES DE LOS AFILIADOS Y BENEFICIARIOS. Son deberes de los afiliados y beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud los siguientes: (...) 3. Facilitar el pago, y pagar cuando le corresponda, las cotizaciones y pagos obligatorios a que haya lugar.'' y al artículo 161 Dice esta disposición: ''Artículo 161. DEBERES DE LOS EMPLEADORES. Como integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud, los empleadores, cualquiera que sea la entidad o institución en nombre de la cual vinculen a los trabajadores, deberán: (...) 2. En consonancia con el artículo 22 de esta ley, contribuir al financiamiento del Sistema General de Seguridad Social en Salud, mediante acciones como las siguientes: a) Pagar cumplidamente los aportes que le corresponden, de acuerdo con el artículo204.'' de la Ley 100 de 1993, así como el artículo 80 La disposición es del siguiente tenor: ''Artículo 80. PAGO DE INCAPACIDADES Y LICENCIAS. Cuando el empleador se encuentre en mora y se genere una incapacidad por enfermedad general o licencia de maternidad éste deberá cancelar su monto por todo el período de la misma y no habrá lugar a reconocimiento de los valores por parte del Sistema General de Seguridad Social ni de las Entidades Promotoras de Salud ni de las Adaptadas.'' del Decreto 806 de 1998, si bien la accionante tiene cancelados los aportes al momento de iniciarse la licencia de maternidad, eso no quiere decir que ella se encontraba al día en el pago ya que éstos fueron realizados de forma extemporánea y por lo mismo, en concordancia con lo dispuesto en el Decreto 047 de 2000, no le asiste a la señora G.B. derecho para que le sea reconocida su licencia de maternidad, habiendo actuado el Seguro Social dentro de los parámetros legales, por lo cual solicitó denegar la tutela.

   2.3. Expediente T-1475048

   El apoderado de la Entidad Promotora de Salud Servicio Occidental de Salud S.A. S.O.S. informó al juez de tutela que la señora D.C.P.L. no cotizó en forma ininterrumpida al Sistema General de Seguridad Social en Salud durante todo el período de gestación. Por tanto y teniendo en cuenta los Decretos reglamentarios 806 de 1998 y 047 de 2000, no se puede realizar el reconocimiento de la indemnización a cargo de dicho sistema, debiendo ser asumido por el empleador.

   Sobre este aspecto precisa que: ''en nuestra base de datos encontramos que inicia la cotización el 9 de septimbre de 2005, por lo cual a la fecha del parto (25/05/2006) contaba con 37 semanas de cotización en forma ininterrumpida, según certificado de nacido vivo, (A6944730) el recien nacido contaba con 40 semanas de gestación, tiempo superior al cotizado a la fecha de la prestación económica.'' Ver folio 53 del expediente cuaderno principal.

   Por lo anterior, solicitó al juez de instancia negar la acción de tutela interpuesta.

3. Decisiones judiciales objeto de revisión

   3.1. Expediente T-1469451

   El Juzgado Segundo Civil Municipal de Sincelejo Sucre, a través de providencia del 14 de agosto de 2006 denegó la tutela interpuesta por considerar que no hubo violación de los derechos de la señora A.M.M.P..

   Sustentó su decisión en que ''por no existir una situación fáctica en la que no se tiene conocimiento siquiera de la fecha probable del parto, menos aún, de la expedición y adosamiento de la certificación de la Incapacidad por Licencia de Maternidad, el despacho se abstendrá de acceder a la protección de los derechos fundamentales constitucionales invocados a la salud, seguridad social y mínimo vital.''

   Sobre este aspecto señaló que: '' (...) tampoco reza literalmente dicho dato en la contestación dada a la petición introductoria de la Defensoría del Pueblo Seccional Sucre, siendo imposible acudir por afugia a la creatividad e imaginación del juzgador para su invención, es decir, en dulce romance se sabe que la Accionante parió, pero no se tiene certeza de cuando.''

   Señaló que si bien es cierto que para tener derecho al reconocimiento económico de la licencia de maternidad, se debe cumplir con lo expresado en el artículo 21 del Decreto 1804 de septiembre 14 de 1999, que dispone haber cancelado en forma completa sus cotizaciones durante el año anterior a la fecha de solicitud, tampoco es menos cierto, que los pagos a que alude ese numeral, deberán efectuarse en forma oportuna por lo menos durante 4 de los 6 meses anteriores a la fecha de la causación.

   Finalmente señala que en el caso objeto de estudio a pesar de los requerimientos hechos a las partes por el juez de instancia sobre la aportación de la certificación de la incapacidad por licencia de maternidad, el resultado obtenido fue infructuoso. Por tanto, consideró que no se cuenta con ''la prueba necesaria y suficiente para proveer en el fondo, no teniendo asidero legal para decidir favorablemente las pretensiones de la demanda, razón por la cual deniega.''

   El fallo no fue impugnado.

   3.2. Expediente T-1474554

   El 15 de agosto de 2006 el Juzgado Unico Promiscuo del Circuito de Saravena-Arauca, denegó el amparo constitucional solicitado por considerar que no se evidenció violación de los derechos invocados por la señora M.Y.G.B..

   Señaló que como se pudo establecer dentro de las pruebas que obran en el expediente, el Seguro Social determinó que su afiliada como cotizante independiente, desde los inicios de la afiliación, estaba cancelando los aportes de manera extemporánea, incumpliendo el deber de pagar oportunamente, según lo establecido en el artículo 160 inciso tercero de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 22 inciso segundo y parágrafo, íbidem. Por tanto, era improcedente el reconocimiento de las prestaciones económicas que se desprendían de la licencia de maternidad (art, 8 del Decreto 806 de 1998).

   Agregó que la acción de tutela no es un mecanismo supletorio ni idóneo para debatir derechos dudosos y controvertibles como son las diferencias por el reconocimiento y pago de prestaciones económicas provenientes de la licencia de maternidad entre el Seguro Social y su afiliada, sino que, es una acción residual cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.

   Así, afirmó que: ''nos encontramos frente a un derecho de rango legal que debe ventilarse primero, ante la entidad pública querellada encargada del reconocimiento y pago de las sumas provenientes de la licencia de maternidad y si la decisión no es satisfactoria a los intereses del actor se proceda a agotar los recursos de la vía gubernativa, aun, la revocatoria directa del acto y, si considera que sus derechos siguen afectados, debe utilizar los recursos propios de la jurisdicción contenciosa administrativa para que se establezca la legalidad de esos actos administrativos emitidos conforme a la reglamentación legal preexistente o, en su efecto, recurrir a la jurisdicción ordinaria laboral, según fuere el caso.''

   Finalmente consideró que no se está ante un perjuicio irremediable en la situación planteada por M.Y.G.B. para que se invoque como mecanismo transitorio, y que además, no es esta acción el procedimiento idóneo que le sirva para suplir una eventualidad de reconocimiento y pago de una incapacidad proveniente de una licencia de maternidad que, ni siquiera amenaza sus derechos fundamentales.

   El fallo no fue impugnado.

   3.3. Expediente T-1475048

   3.3.1. Primera instancia

   El Juzgado Primero Civil Municipal de Cali Valle mediante providencia del 10 de agosto de 2006 dispuso negar el amparo solicitado por la señora D.C.P.L. por considerarlo improcedente, toda vez que podía acudir ante la jurisdicción laboral mediante un proceso ejecutivo a reclamar sus derechos y dirimir sus pretensiones.

   3.3.2. Segunda instancia

   El Juzgado 12 Civil del Circuito de Cali, el 2 de octubre de 2006 profirió fallo confirmando la providencia emitida por el a-quo, luego de que la EPS Servicio Occidental de Salud -SOS- guardara silencio dentro del término concedido para ejercer su derecho constitucional de defensa.

   Agregó que la señora D.C.P.L. debe acudir a la jurisdicción laboral, para probar los hechos en que fundamentó la tutela estudiada, y así debatir eficazmente la protección de sus derechos, toda vez que la tutela tiene la característica de ser una acción subsidiaria o residual y no una instancia donde el juez de tutela ordena cancelar rubros que pueden ser materia de debate en otras instancias judiciales.

1. Problema jurídico

   La S. debe determinar si, en los casos atrás reseñados, la negativa de las empresas promotoras de salud accionadas a reconocer y pagar las licencias de maternidad solicitadas por las trabajadoras y sus hijos recién nacidos desconoce sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas, a pesar de la extemporaneidad en el pago de algunos aportes al sistema de seguridad social en salud o de la falta de la totalidad de los mismos conforme a la normatividad reglamentaria que regula la materia.

2. Deber de respeto a la Constitución Política, como disposición normativa aplicable directamente en las decisiones de las autoridades y de los particulares

   La nueva concepción que sobre la Constitución Política introdujo la Carta Fundamental de 1991, propia del constitucionalismo de la segunda mitad del siglo XX, ha generado cambios trascendentales no sólo en el sistema de fuentes del derecho sino principalmente en la forma como se percibe la Constitución por parte de las personas que habitan en Colombia.

   Lo anterior, se manifiesta en una clara distinción entre los conceptos ley y Constitución que ponen a ésta en un lugar prevalente dentro del sistema normativo, convirtiéndola formal y materialmente en la principal fuente de derecho y por lo mismo, no como un conjunto de disposiciones meramente programáticas sino como una verdadera regulación con consecuencias normativas. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-067 de 1998 M.P.A.M.C..

   De allí que la Constitución Política de Colombia no pueda ser considerada como una Carta meramente retórica, carente de fuerza jurídica, por el contrario, es ante todo la norma de normas al tenor de lo preceptuado en el artículo 4º Superior. El reiterado ejercicio de la acción de tutela en estos quince años de vigencia de la Carta Fundamental, dan muestra de la concepción que la sociedad tiene de la Constitución que los rige, al punto de acudir al juez de tutela para hacer efectivos, en cada caso concreto, los contenidos constitucionales.

   Así, en este nuevo modelo, a la noción de supremacía constitucional se adiciona el de eficacia directa o aplicación directa de la Constitución que tiene varias consecuencias, en primer lugar, el derecho que tiene toda persona de exigir ante las autoridades la realización de las reglas, principios y valores constitucionales, sin necesidad que, en principio, exista una ley que desarrolle las disposiciones contenidas en la Carta Política y, en segundo lugar, que al ser ella la principal fuente de derecho, toda decisión de una autoridad o un particular debe observar los contenidos constitucionales y ello en razón al efecto de irradiación Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-202 de 2000 M.P.F.M.D.. que caracteriza los preceptos superiores.

   Por lo anterior, una conducta o una decisión de una autoridad pública o de un particular no puede considerarse válida si desconoce los preceptos superiores cuyo sentido y alcance fija la Corte Constitucional como órgano designado por el Constituyente Primario para ser el máximo y auténtico guardián ''de la integridad y supremacía de la Constitución'' (art. 241 C.P.). De esta manera, la Constitución cumple una función habilitadora y limitante de la conducta de todas las personas que habitan en Colombia.

   Aunado a lo anterior, ya la Constitución Política no se identifica exclusivamente con el texto que lleva esa denominación sino que implica una noción más amplia que refiere a ciertos instrumentos internacionales (art. 93 Superior), bajo el concepto de bloque de constitucionalidad Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-067 de 2003 M.P.M.G.M.C.. desarrollado en la jurisprudencia de esta Corporación.

   La Constitución Política asegura así, la unidad del ordenamiento jurídico de forma tal que las diferentes disposiciones normativas, leyes, decretos, reglamentos y demás actos administrativos deben interpretarse conforme a la Constitución Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-243 de 1998 M.P.J.G.H.G., C-649 de 2001 M.P.E.M.L., T-468 de 2003 M.P.R.E.G., esto es, teniendo como parámetro en la aplicación de dicha normatividad las reglas, principios y valores contenidos en la Carta.

   De esta manera, el deber de respeto a la Constitución tanto para las autoridades como para los particulares, consagrado expresamente en los artículos 4 y 95 de la Carta Política impone a unos y otros, garantizar la efectividad de los mandatos constitucionales (art. 2 C.P.) en todas sus determinaciones, por más claras que parezcan ser las disposiciones legales o reglamentarias en que se funden, por cuanto la Constitución no es fuente del derecho supletiva.

   En otras palabras no sería coherente con el paradigma garantista FERRAJOLI, L.. G.. T., 2006. acogido por el Constituyente de 1991 que so pretexto de la claridad de textos normativos infraconstitucionales en la solución de un problema jurídico, como podría ser el caso de si a una madre le asiste o no su derecho a la licencia de maternidad, quien deba tomar la decisión, aplique las consecuencias de dicha normatividad sin atender los preceptos constitucionales. La eficacia directa de la Constitución obliga al operador jurídico a hacer todo lo contrario, pues éste deberá interpretar la normativa legal y reglamentaria a partir de las reglas, principios y valores constitucionales, adoptando la solución que más consulte sus mandatos, los cuales a su vez deben interpretarse de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (art. 93 C.P.)

   En esta perspectiva y en razón a la textura abierta que caracteriza las disposiciones constitucionales adquieren gran relevancia las reglas jurisprudenciales que en cada escenario constitucional fija la Corte Constitucional sobre el sentido y alcance de los derechos fundamentales, puesto que es a dichas reglas a las que todo operador jurídico ha de someterse, al aplicar la Constitución en cada caso particular, so pena de violar el derecho a la igualdad de trato jurídico (art. 13 C.P.)

   Sobre este aspecto, ha precisado la Corte que ''las reglas jurisprudenciales establecidas en las sentencias de revisión de la Corte Constitucional, en las que se precisa el contenido y alcance de los derechos constitucionales, tienen fuerza vinculante para los demás operadores jurídicos, pero si éstos deciden apartarse de la línea jurisprudencial trazada en ellas, deberán justificar de manera suficiente y adecuada el motivo que les lleva a hacerlo, so pena de infringir el principio de igualdad.'' Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-983 de 2006 M.P.J.C.T..

   Por ello el respeto de las reglas jurisprudenciales no puede ser una opción más de los operadores jurídicos públicos y particulares dentro de nuestro complejo sistema jurídico, sino un deber primordial, en razón a que es a través de la observancia del precedente que se asegura de manera definitiva la eficacia de los derechos constitucionales, en la medida en que se tiene como punto de partida al resolver cada caso concreto, el mismo entendimiento de la Constitución.

   El deber de respeto a la Constitución no puede entenderse como hacer una invocación meramente formal de la Carta Política en la decisión que se adopta, sino aplicar el ordenamiento jurídico conforme al alcance que para cada caso específico ha establecido su intérprete supremo, esto es, la Corte Constitucional, dado que sólo de esa manera se garantiza igualdad en el trato jurídico, cumpliendo así nuestra norma normarum su función de dar unidad al sistema jurídico.

3. Fundamento constitucional de la licencia de maternidad. Reiteración de jurisprudencia

   La Constitución Política dispone en su artículo 43 que la mujer durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado. Un desarrollo de esta preceptiva constitucional se encuentra en el reconocimiento que el ordenamiento laboral (artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo) hace del derecho al reconocimiento y pago del descanso remunerado por maternidad también denominado licencia de maternidad.

   Dicha protección especial para la mujer debe ser interpretada conforme a los tratados sobre derechos humanos ratificados por Colombia (art. 93 C.P.) dentro de los cuales pueden reseñarse el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Incorporado al ordenamiento interno mediante la Ley 74 de 1968. que prescribe el deber de los Estados de conceder especial protección a las madres durante un período razonable antes y después del parto e igualmente, el reconocimiento de la licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social. Cfr. Artículo 10-2.

   En el mismo sentido el literal b) del numeral 2º del artículo 11 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer Incorporado al ordenamiento interno mediante la Ley 51 de 1981. prescribe : ''2. A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para: (...) b) Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables sin pérdida del empleo previo, la antigüedad o los beneficios sociales''.

   En el sistema interamericano de protección de derechos humanos, el Protocolo Facultativo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ''Protocolo de San Salvador'' Incorporado al ordenamiento interno mediante la Ley 319 de 1996. consagra en su artículo 9 el derecho a la seguridad social preceptuando que ''2. Cuando se trate de personas que se encuentran trabajando, el derecho a la seguridad social cubrirá al menos la atención médica y el subsidio o jubilación en casos de accidentes de trabajo o de enfermedad profesional y, cuando se trate de mujeres, licencia retribuida por maternidad antes y después del parto.''

   Dicha prestación tiene una doble finalidad, por una parte, brindar un descanso a la madre para que se recupere del parto (art. 43 C.P.) y la posibilidad de brindarle al recién nacido todas las atenciones que requiere (arts. 44 y 50 C.P.); y por la otra, garantizar el mínimo vital y la dignidad humana Corte Constitucional. Sentencia T-838 de 2006 M.P.H.S.P.. de éstos. Obsérvese que dicha protección está dirigida tanto a la madre como al hijo desde el mismo momento de la concepción.

4. Reglas jurisprudenciales sobre el reconocimiento de la licencia de maternidad por vía de tutela.

   Sobre el alcance de la protección que el Estado debe prodigar a la mujer después del parto, la Corte Constitucional ha fijado reglas que constituyen, como ha explicado, mandatos ineludibles de interpretación para todos los operadores jurídicos y cuya inobservancia tienen como consecuencia la violación del derecho a la igualdad. Para el caso objeto de estudio, es importante señalar las siguientes reglas jurisprudenciales que han sido recopiladas, entre otras, en la Sentencia T-1014 de 2003 M.P.E.M.L.. en la cual se precisó que:

   En principio, el pago de la licencia de maternidad se trata de un derecho prestacional y, en consecuencia, no susceptible de proteger por vía del amparo constitucional. No obstante, cuando se halla en relación inescindible con otros derechos fundamentales de la madre o del recién nacido - tal es el caso de los derechos a la vida digna, a la seguridad social y a la salud -, el derecho al pago de la licencia de maternidad es un derecho fundamental por conexidad y, por lo tanto, protegible por vía de tutela.

   Cuando la satisfacción del mínimo vital de la madre y del recién nacido dependen del pago de la licencia de maternidad, el reconocimiento de este derecho deja de plantear un tema exclusivamente legal, sometido a la justicia laboral, y se torna constitucionalmente relevante. En estos supuestos excepcionales, el pago de la licencia de maternidad puede ser ordenado por el juez de tutela.

   La entidad obligada a realizar el pago es la empresa prestadora del servicio de salud con cargo a los recursos del sistema de seguridad social integral. No obstante, si el empleador no pagó los aportes al sistema de seguridad social en salud o si los aportes fueron rechazados por extemporáneos, es él el obligado a cancelar la prestación económica.

   Si el empleador canceló los aportes en forma extemporánea y los pagos, aún en esas condiciones fueron aceptados por la entidad prestadora del servicio de seguridad social en salud, hay allanamiento a la mora y por lo tanto ésta puede negar el pago de la licencia.

   Esta última regla implica entonces, que la sola mora en el pago de las cotizaciones no genera automáticamente el traslado de la responsabilidad al empleador por la licencia de maternidad, cuando la respectiva entidad promotora de salud se ha allanado a recibir el pago extemporáneo. En este sentido, también pueden estudiarse, entre otras, las Sentencias T-091 de 2005 M.P.M.J.C.E., T-147 de 2005 M.P.R.E.G., T-271 de 2005 M.P.A.T.G., T-273 de 2005 M.P.M.G.M.C., T-947 de 2005 M.P.J.A.R., T-202 de 2006 M.P.M.G.M.C., T-336 de 2006 M.P.A.T.G. y T-088 de 2007 M.P.D.M.J.C.E..

   En estos casos con apoyo en la teoría del allanamiento a la mora y el principio de buena fe, la Corte ha considerado que, pese a la mora, la EPS debe reconocer y pagar la licencia de maternidad por haber incumplido también su deber de adelantar las acciones de cobro correspondientes y no oponerse oportunamente al pago extemporáneo.

   De igual manera, a partir de la Sentencia T-999 de 2003 M.P.J.A.R.. se ha establecido por la jurisprudencia constitucional que para que sea viable el amparo constitucional, el pago de la prestación económica de la licencia de maternidad debe ser planteado ante los jueces de tutela durante el primer año de vida del niño.

   Teniendo en cuenta los anteriores presupuestos, habrá de verificarse si los casos analizados son de aquellos, de carácter excepcional, en los que procede la acción tutela para obtener el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad.

5. Casos Concretos

   Del análisis de las respuestas suministradas por las entidades promotoras de salud a cada una de las accionantes, se advierte que las mismas fueron motivadas en la aplicación de las disposiciones legales y reglamentarias que regulan el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad. En este sentido, según se reseñó fueron la Ley 100 de 1993, así como los Decretos reglamentarios 806 de 1998, 1804 de 1999 y 047 de 2000 las únicas normas que tuvieron en cuenta los accionados para negar la prestación económica solicitada.

   Téngase en cuenta que las entidades accionadas en ninguno de los tres casos, refieren siquiera al hecho que la ausencia de pago de la licencia de maternidad puede afectar los derechos de los hijos recién nacidos de las tutelantes ni exponen argumentos de tipo constitucional que justifiquen su no reconocimiento y pago.

   Como se ha explicado, la autoridad que ejercen sobre sus afiliados las Entidades Promotoras de Salud tanto públicas como privadas no puede ser el resultado de una aplicación meramente mecánica de las normas legales y reglamentarias que regulan los diferentes temas del Sistema de Seguridad Social en Salud, dado que toda esa normatividad debe interpretarse, en cada caso concreto, de conformidad con las reglas, principios y valores contenidos en la Constitución Política y los tratados internacionales sobre derechos humanos (art. 93 C.P.), lo cual impone a dichas entidades conocer y observar las reglas jurisprudenciales que esta Corporación ha fijado en casos similares a los que a diario se sometan a consideración de las empresas promotoras de salud.

   Así, el deber de respeto a la Constitución impone a toda EPS la obligación de analizar, en cada caso particular, si la aplicación de las normas legales o reglamentarias genera consecuencias contrarias a las que prescribe la Carta Política. Por ejemplo, si la observancia de un decreto reglamentario deja sin contenido la protección especial de que es titular la mujer durante el embarazo y después del parto (art. 43 C.P.), o si la normatividad legal quita todo efecto jurídico a la cláusula constitucional que consagra la prevalencia de los derechos de los niños y niñas sobre los derechos de los demás (art. 44 C.P.), disposiciones superiores éstas que deben ser interpretadas conforme a los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. De esta manera, una Entidad Promotora de Salud no podría, en el Estado social de derecho, so pretexto de la claridad de la normatividad infraconstitucional, negar un servicio o una prestación económica.

   El ejercicio de cualquier autoridad que se detente en el Estado social de derecho implica que la misma debe estar orientada a garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así, no basta la mera invocación de una disposición de cualquier nivel normativo para que una determinación se encuentre justificada, puesto que es necesario que en cada caso particular, quien la adopte, haga un análisis sobre las consecuencias de carácter constitucional que la misma genera en la persona y en caso de no poder encontrar una interpretación conforme a la Constitución tienen el deber de inaplicar cualquier norma jurídica que sea incompatible con sus mandatos. Nótese que no se trata de una opción sino de un deber que impone a todo operador jurídico el artículo 4 Superior, en aras de garantizar la supremacía que caracteriza los preceptos constitucionales.

6. Incumplimiento del deber de respeto a la Constitución.

   De las pruebas que obran en cada uno de los expedientes, se evidencia que Coomeva EPS (exp. 1469451), el Seguro Social EPS (exp. 1474554) y Servicio Occidental de Salud -SOS- EPS (exp. 1475048) al suministrar el fundamento de la negativa a las accionantes y en los dos últimos casos a los jueces de instancia dieron aplicación a las normas de carácter legal y reglamentario que regulan lo referente al reconocimiento y pago de las licencias de maternidad pero en manera alguna justificaron su negativa en las normas que emanan de la Constitución conforme a las reglas jurisprudenciales que en este tipo de casos ha fijado esta Corporación, incumpliendo así su deber de respeto a la Constitución.

   En efecto, en el caso de la señora A.M.M.P., Coomeva EPS consideró que los pagos fueron realizados de forma extemporánea, no obstante los comprobantes de pago contenidos en los formatos de liquidación de aportes que van desde junio de 2005 a febrero de 2006, demuestran que la accionante canceló sus cotizaciones antes del sexto día de cada mes, razón por la cual no podían ser considerados como extemporáneos, pues según se lee en la comunicación que expidiera la EPS tutelada. ''Usted está clasificada como pequeño aportante y de acuerdo al último dígito del nit tiene asignado, el sexto (6) día hábil del mes para efectuar el pago de aportes al Sistema.''

   Aunado a lo anterior, dicha empresa promotora de salud, no atendió el requerimiento de información que oportunamente le hiciera el juez de instancia, razón por la cual operó la presunción de veracidad de que trata el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, conforme a la cual ''se tendrán por ciertos los hechos''. De allí que ante el desinterés del accionando en participar en el trámite constitucional, no existe otra posibilidad sino atender lo referido por la accionante, que en este caso, actuó a través del señor Defensor del Pueblo Seccional Sucre, lo cual da mayores elementos de certeza sobre la ocurrencia de lo sucedido.

   Desvirtuado entonces como está lo concerniente al pago extemporáneo de aportes, basta precisar si la acción fue interpuesta dentro del año siguiente al parto. Sobre este aspecto, el juez de instancia en busca de una tarifa legal probatoria soslayó el contenido del inciso segundo del artículo 21 del Decreto 2591 de 1991 según el cual ''en todo caso, el juez podrá fundar su decisión en cualquier medio probatorio para conceder o negar la tutela.'' De allí que el funcionario judicial tenía la prueba indiciaria para determinar la fecha aproximada del parto, la cual podía deducir del análisis del escrito de tutela del último periodo de cotización acreditado por la actora y de la respuesta de la EPS al requerimiento que previo a la interposición de la acción de tutela hizo la Defensoría del Pueblo. Así, para la S. la fecha probable del parto fue el mes de febrero de 2006 y por lo mismo, al haberse promovido la acción en julio del mismo año, en este caso también se cumple con el presupuesto de inmediatez.

   Por el contrario, en el caso de la señora M.Y.G.B., sí existe prueba de la extemporaneidad en el pago de los aportes, al punto que la misma accionante acepta esa circunstancia, señalando que su incumplimiento se debió a ''inconvenientes normales que se le pueden presentar a una persona que no cuenta con un salario fijo'', argumento que no resulta admisible por cuanto es deber de todas las personas cumplir con las obligaciones que ha adquirido.

   No obstante, si bien lo anterior podría ser el fundamento para considerar ajustada la posición del Seguro Social en el sentido de negar el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad solicitada, la S. advierte que en el presente caso, existe un interés de carácter constitucional que impide llegar a esa conclusión. En efecto, conforme se ha explicado, el Seguro Social tenía el deber de respetar la Constitución, constatando que en este caso su decisión afectaría a dos sujetos de especial protección por parte del Estado, a una mujer después del parto (art. 43 C.P.) y al recién nacido (arts. 44 y 50 C.P.) y que por lo mismo, no bastaba con la simple invocación de normas legales y reglamentarias para sustentar su negativa.

7. Allanamiento a la mora y principio de inmediatez.

   Se ha expuesto que una de las reglas jurisprudenciales que deben observar quienes ejercen la autoridad de conceder o no una licencia de maternidad es la relativa a que: ''si los aportes fueron cancelados en forma extemporánea y los pagos, aún en esas condiciones fueron aceptados por la entidad prestadora del servicio de seguridad social en salud, hay allanamiento a la mora y por lo tanto ésta puede negar el pago de la licencia.'' En estas condiciones el Seguro Social pudo hacer uso de los mecanismos que le brinda la ley para oponerse al pago -fuera de tiempo- que efectuara la accionante como cotizante independiente.

   Como ello no ocurrió, es decir, la entidad accionada aceptó dichos pagos sin pronunciarse oportunamente, operó el fenómeno de allanamiento a la mora, que implica que dichas entidades no pueden negarse a la cancelación de las licencias de maternidad reclamadas por sus afiliadas. Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-270 de 1997, M.P.A.M.C.; T-458 de 1999, M.P.A.B.S.; T-473 de 2001, M.P.E.M.L.; T-664 de 2002, M.P.M.G.M.C.; T-880 de 2002, M.P.A.B.S., T-271 de 2004, M.P.J.A.R., T-44 de 2005 M.P.M.G.M.C., T-761de 2006 M.P.J.C.T. y T-122 de 2007 M.P.M.G.M.C. entre otras. En lo que concierne al presupuesto de inmediatez se cumple a cabalidad, dado que la tutela fue interpuesta en julio de 2006 y el parto tuvo ocurrencia en febrero de ese mismo año.

8. Falta de correspondencia entre el período de gestación y el período de cotización. Afectación del mínimo vital.

   En el caso de la señora D.C.P.L., ésta ingresó a trabajar en agosto de 2005, siendo afiliada por su empleador en ese mismo mes e iniciando los pagos por concepto de aportes en septiembre del mismo año, habiéndose practicado previamente una prueba de embarazo que resultó negativa.

   De esta manera, la empresa promotora de salud accionada recibió sin objeción alguna los aportes de su afiliada desde dicha fecha. En mayo de 2006 nació el hijo de la accionante y cuando ella solicitó la licencia de maternidad encontró que a pesar de que su empleador había cumplido con la obligación de afiliarla y cancelarle oportunamente las cotizaciones, la EPS negó la prestación.

   A juicio de la EPS Servicio Occidental de Salud -SOS- la falta de correspondencia entre el número de semanas de gestación (40) y de cotización (37) no hacía procedente el reconocimiento de la licencia solicitada.

   Para la S., las disposiciones reglamentarias que regulan el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, resultan contrarias a la Constitución y por lo mismo deben ser inaplicadas (art. 4 C.P.), en cuanto las consecuencias que de ellas se derivan en el asunto de la referencia no sólo desconocen la protección especial que tanto a la madre como al recién nacido deben brindar las autoridades, en este caso, la EPS tutelada, sino que harían nugatorio su derecho a disfrutar de la licencia de maternidad, afectando de esa manera su mínimo vital.

   Al respecto en la Sentencia T-053 de 2007 la Corte precisó que: ''al aplicar de manera rigurosa el requisitos legal, es decir, la exigencia de haber cotizado como mínimo un periodo igual al de la gestación, en algunos casos se estarían afectando los derechos fundamentales al mínimo vital y subsistencia tanto a la madre como a su menor hijo quienes subsisten económicamente de ésta prestación económica. Por lo anterior, la Corte Constitucional ha inaplicado las normas que regulan un periodo mínimo de semanas de cotización igual al de la gestación para que se reconozca el pago de la licencia de maternidad, y en su lugar ha dado aplicación a las normas superiores que regulan esta garantía doblemente reforzada por la calidad de sujetos de especial protección que tiene la madre y su hijo.'' M.P.M.G.M.C..

   Ya en otros casos similares Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-034 de 2007 M.P.M.J.C.E. y T-053 de 2007 M.P.M.G.M.C., entre otras. la Corte ha concedido la protección constitucional en materia de licencia de maternidad a personas que no habían cotizado la totalidad de las semanas exigidas por las disposiciones reglamentarias y por lo mismo siguiendo esa jurisprudencia se ordenará que Servicio Occidental de Salud -SOS- EPS cancele a la accionante y a su menor hijo la licencia de maternidad a la que tienen derecho.

   Finalmente, la S. precisa que al no haberse desvirtuado por las entidades promotoras de salud accionadas que tanto las tutelantes como sus hijos contaron con los recursos para prodigarse una subsistencia digna durante el período de descanso que la ley otorga a la mujer trabajadora después del parto, se infiere en desarrollo del principio de buena fe, con el que se presume actuaron las accionantes, la violación de sus derechos al mínimo vital y a la vida digna tanto de ellas como de sus hijos, lo cual infirma el razonamiento de los Juzgados Único Promiscuo del Circuito de Saravena Arauca y 12 Civil del Circuito de Cali, dado que en esas condiciones los mecanismos ordinarios de defensa judicial no son eficaces para garantizar el pleno goce de los intereses constitucionales que están en juego y más cuando las accionantes son sujetos de especial protección por parte del Estado.

   En conclusión, encuentra esta S. que contrario a lo sostenido por los jueces de instancia en los tres casos, sí asiste a las peticionarias y a sus hijos el derecho de gozar de la prestación económica por licencia de maternidad, razón por la cual se revocarán los fallos proferidos en esas condiciones por ser violatorios de la Constitución, y en su lugar se dispondrá el reconocimiento y pago de las licencias de maternidad solicitadas, si a la fecha no se ha efectuado por las entidades accionadas.

En mérito de lo expuesto, la S. Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,