Sentencia de Tutela nº 459/07 de Corte Constitucional, 7 de Junio de 2007

1. Solicitud

   El 24 de octubre de 2006, el señor G.R.E. interpuso acción de tutela, en representación de su hijo E.R.M., quien tiene 29 años de edad, ante el Juzgado Promiscuo de Familia de Málaga-Santander y solicitó que se le protegieran, a su hijo, los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida. En consecuencia que ''se ordene a la Secretaría de Salud Departamental, al Hospital Universitario de Santander, y/o a quien corresponda en el término de 48 horas se autorice la realización de todos los procedimientos médicos y quirúrgicos estipulados el médico tratante.

   Se ordene se realice la ecografía completa o exámenes pormenorizados, ordenados por el cirujano Doctor CARLOS MARIO PALACIO, los cuales no han sido realizados satisfactoriamente.

   Ordenar al médico que realizó la colostomía hacer una valoración del estado actual, de mi hijo, y determinar si fuera posible clínicamente el cierre inmediato de su intestino porque esto lo afecta a tal extremo que esta perdiendo sus facultades mentales '' (Sic) por lo que se hace necesario se ordene ''tratamiento siquiátrico completo'', con fundamento en los siguientes:

2. Hechos

   1. Manifiesta el señor G.R.E. que su hijo, E.R.M., padece problemas en su sistema digestivo.

   2. En razón a que dichos padecimientos se complicaron en diciembre del año 2005 le realizaron una cirugía de ''colon gangrenado'' y una colostomía. Por ello quedó ostomizado.

   3. Argumenta que con posterioridad al procedimiento quirúrgico acudió varias veces al Hospital Universitario de Santander E.S.E., ubicado en la ciudad de B., sin que su hijo hubiera recibido atención, pues se le informó que no era una prioridad su caso y que no habían citas médicas disponibles.

   4. Agrega que después de varias semanas sin recibir atención hospitalaria, el día 3 de octubre de 2006 le realizaron una ecografía y que los resultados de la misma le fueron entregados el 9 de octubre del mismo año. En esa oportunidad, el médico tratante les informó que no se podía realizar el tratamiento quirúrgico debido a que la ecografía estaba incompleta, pero que era imposible realizarle nuevamente el examen debido a las condiciones de salud del paciente.

   5. Aduce que en razón a la falta de atención médica, la salud de su hijo desmejoró notablemente y que su recto se cerró, lo que limita el ejercicio de sus funciones biológicas.

   6. Señala que debido al grave estado de salud que padece E.R.M. ha sufrido trastornos mentales, ''diagnosticados por el Hospital Siquiátrico San Camilo de B., como esquizofrenia indiferenciada''.

   7. Expone que su situación económica, la de su familia y la de su hijo, es difícil lo que les impide costear los tratamientos médicos que requiere E.R.M.. Que es padre cabeza de familia y el único que recibe ingresos, pues su hijo se encuentra limitado para trabajar por la enfermedad que lo aqueja.

      Debido a la insuficiencia de información en la acción de tutela impetrada, el Juzgado Promiscuo de Familia de Málaga-Santander realizó, el 3 de noviembre de 2006, diligencia de ampliación de la acción de tutela a la que comparecieron: el señor G.R.E., de 66 años de edad, padre de E.R.M. y la señora O.R.M., hermana de este último.

      El agente oficioso manifestó, en dicha diligencia, que su hijo asistió a la cita médica del 28 de septiembre de 2006 en el Hospital Universitario de Santander, en compañía de la señora O.R.M.. Por otra parte sostuvo que carece de recursos económicos pues sus bajos ingresos los devenga del trabajo en una zorra.

      La señora O.R.M. expresó, en la diligencia de ampliación de tutela, que acudió el 28 de septiembre de 2006 al Hospital Universitario de Santander para que le cerraran a su hermano la colostomía, que uno de los médicos les informó que no le podían realizar tal procedimiento porque le hacían falta unos exámenes médicos, entre los que se encontraba una radiografía.

      Que una vez inició los trámites para que atendieran a su hermano y le programaran la cita para el 3 de Octubre de 2006, el señor E.R.M., debido a los problemas mentales que presenta, agredió a uno de los celadores de la institución hospitalaria razón por la que fue remitido al Hospital Psiquiátrico de San Camilo, en el que estuvo hasta el día 9 de octubre del mismo año.

      La declarante argumentó que después de que le realizaran los exámenes médicos a su hermano, el 9 de octubre de 2006, lo acompañó al Hospital Universitario de Santander y que, pese a que fue atendido el médico tratante le informó que no era posible cerrar la Colostomía porque hacían falta radiografías que no le fueron tomadas pues no se encontraba el médico de Rayos X.

      Señaló que por la falta de dinero para regresar al Municipio de Málaga, donde reside, tuvo que pedir ayuda a la policía para trasladarse.

      Por último, expresa que los exámenes que faltan no se le han practicado, porque, como se mencionó, no tienen recursos económicos para el transporte de Málaga a B. y que solamente lo atienden en el Hospital Universitario de Santander por el grave estado de salud que presenta el señor R.M..

      C.C. de la demanda.

   1. Secretaría de Desarrollo Social y Económico (Secretaría de Salud) del Municipio de Málaga.

      El Juzgado Promiscuo de Familia de Málaga-Santander admitió la demanda interpuesta y vinculó al proceso a la Secretaría de Salud Municipal, por lo que a continuación se resume la respuesta presentada por tal entidad.

      La Secretaría de Desarrollo Social y Económico del Municipio de Málaga respondió a la acción de tutela en los siguientes términos:

      Sostuvo que ''No encuentra fundamento jurídico para que el Municipio de Málaga sea vinculado dentro de la presente acción, cuando la misma va dirigida en contra de la Secretaría de Salud Departamental y el Hospital Universitario de Santander ESE''

      Que, tuvo conocimiento de los padecimientos del señor E.R.M. y de la enfermedad mental que lo aqueja, por lo que la inspección de policía realizó una visita al lugar donde éste reside encontrando que presenta síntomas de trastorno mental, razón por la cual lo condujo de forma inmediata, al Hospital Regional G.R., del cual lo remitieron al Hospital Psiquiátrico de San Camilo.

      Afirma la Secretaría que en octubre del año 2006, y en respuesta a la solicitud por parte de los familiares del señor R.M., se procedió a incluirlo como afiliado del régimen subsidiado por reunir los requisitos necesarios, lo que demuestra la diligencia del Municipio de Málaga y de la Secretaría al atender las necesidades del hijo del actor.

      Finalmente, argumenta que no ha vulnerado los derechos del señor E.R.M. y que ha gestionado los trámites pertinentes para la protección de su vida y su salud.

   2. Secretaría de Salud del Departamento de Santander.

      La Secretaría de Salud del Departamento de Santander aduce que, de acuerdo con el concepto emitido por la Médica Auditora de la misma entidad, el señor E.R.M. se encuentra inscrito en el SISBEN de Málaga, ''que presenta actualmente cuadro de PRESENCIA DE COLOSTOMÍA POR ANTECEDENTE DE GANGRENA y su médico tratante le ha solicitado CONTROLES DE CIERRE servicios que deben ser cubiertos por subsidio de la oferta por parte de la SECRETARÍA DE SALUD DE SANTANDER.

      Que va autorizado por nuestra parte para la E.S.E HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER.

      Que el usuario debe cumplir con su deber como usuario que es la cancelación del COPAGO contemplado en el Decreto 2357 de 1995 en este caso del 10% del valor de procedimiento (...)''. (Sic).

      Añade la Secretaría que al usuario se le ha prestado la atención requerida, por lo que no es posible que el actor afirme que se vulneraron los derechos fundamentales de su hijo. En tal sentido, manifiesta que el motivo de la acción de tutela es la ''carencia de medios económicos para cubrir los costos por concepto de pago de la cuota de recuperación''. (N. fuera de texto).

      En último lugar enuncia el representante de la Secretaría de Salud que el Hospital Universitario de Santander le seguirá prestando la atención médica con cargo a los recursos del subsidio de la oferta, por lo que solicita se declare improcedente la acción incoada por no existir violación alguna de los derechos del señor E.R.M..

   3. Hospital Universitario de Santander. E.S.E.

      El Representante Legal del Hospital Universitario de Santander, en la respuesta a la acción de tutela, aduce que el señor E.R.M. se encuentra, según la base de datos, ''clasificado en el nivel I de SISBEN y ARS COMPARTA''.

      Agrega que revisada la historia clínica se concluye que el afiliado ha sido atendido por la institución desde el mes de diciembre de 2005, ''con múltiples manejos quirúrgicos, el último de ellos realizado por la especialidad de cirugía plástica con injertos en la región perineal, actualmente se encuentra en estudio para realizar un posible cierre de colostomía, razón por la cual el paciente fue valorado el 9 de octubre de 2006, en la cual el médico tratante solicita se le realice examen de Colon Por enema y cita de control el 13 de octubre de 2006, a la cual el paciente no asistió

      Con fundamento en lo anterior, respetuosamente solicito a usted señor juez, se informe al usuario que debe sacar nueva cita, si ya tiene los resultados del examen solicitado''.

      El Gerente del Hospital informa que en virtud del Decreto 2357 de 1995, artículo 18, el usuario debe cancelar el 5% del total del valor de los servicios prestados, por encontrarse clasificado en el Nivel I del SISBEN.

      Finalmente, aduce que en lo ateniente a la enfermedad mental del hijo del actor, el Hospital no presta servicios para tratar patologías mentales por lo que es la entidad aseguradora la que debe remitir el paciente a la institución que atienda tales padecimientos.

      PRUEBAS

      A continuación se relacionan las pruebas que reposan en el expediente:

1. Pruebas aportadas.

   1. Copia del carné del SISBEN No. 0000029701104 de E.R.M., Nivel 1. (Folio 2).

   2. Copia de la remisión expedida por el Hospital Regional de G.R.E.S.E. del 9 de octubre de 2006, en la que se reconoce la situación física del paciente. (Folio 7).

   3. Copia de la evolución y orden médica del señor E.R.M., expedida por el Hospital Universitario de Santander E.S.E. (Folio 59).

   4. Copia de la Hoja de admisión No. 93807 expedida por el Hospital Universitario de Santander E.S.E., del 23 de diciembre de 2005, en la que se resalta trastorno mental no especificado y se describe que el paciente ingresa en camilla en malas condiciones físicas, con ''ulceración húmeda, contaminada, con material fecal en área perineal''. (Folio 61).

1. Primera Instancia. Sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo de Familia de Málaga-Santander.

   El Juzgado Promiscuo de Familia de Málaga-Santander, mediante providencia del 3 de noviembre de 2006, concedió el amparo y ordenó al Hospital Universitario de Santander E.S.E. que ''en el término de 48 horas realizara los procedimientos médicos y quirúrgicos, así como los exámenes, valoraciones y en fin todo el tratamiento ordenado por el médico tratante a E.R.M., estén o no estén incluidos dentro del POS-S, caso en el cual se autoriza el recobro a la Secretaría de Salud Municipal y/o Departamental según el grado de complejidad del tratamiento''. (Sic).

   Así mismo, el juez de primera instancia ordenó a la Secretaría de Salud Departamental de Santander, para que ''en el mismo término de 48 horas y en convenio con la IPS asignada al accionante se realice el tratamiento psiquiátrico completo y exonere del pago de las cuotas moderadoras en la práctica del tratamiento ordenado y requerido por E.R.M.''.

   El juez advirtió al Hospital Universitario de Santander E.S.E. y la Secretaría de Salud Departamental, que debía informar al Despacho las gestiones realizadas con miras a restablecer la salud del señor E.R.M..

   Consideró que en el caso sub examine el hijo del accionante necesita con urgencia de tratamientos médicos para el restablecimiento de su salud; y aseveró que tanto el señor E.R.M. como su familia carecen de recursos económicos, por lo que el paciente debe ser exonerado de las cuotas de recuperación para el tratamiento médico que requiere, razón por la que deben protegerse los derechos del beneficiario del SISBEN.

   B.I..

   La Secretaría de Desarrollo Social y Económico del Municipio de Málaga, impugnó el fallo proferido por el Juzgado Promiscuo de Familia y argumentó que de los hechos de la acción no se identifica alguno en el que se pruebe la vulneración de los derechos del señor E.R.M. por parte del Municipio.

   Añadió que la responsabilidad en el cubrimiento de los costos del tratamiento médico del agenciado le corresponde cubrirlos a la Secretaría de Salud Departamental con cargo al subsidio a la oferta, de acuerdo con los servicios que él requiera y que no sean cubiertos por el POS-S.

   En definitiva solicitó que se revoque el fallo de primera instancia y se declare que la Secretaría de Desarrollo Social y Económico no ha vulnerado derecho fundamental alguno.

3. Segunda Instancia. Sentencia proferida por el Tribunal Superior de B. - S. Civil Familia.

   El juez de segunda instancia resolvió confirmar la sentencia impugnada salvo los ordinales 2° y 3° que se revocaron. Tales numerales disponían:

   ''SEGUNDO: ORDENAR AL HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER, realice en el término de 48 horas, los procedimientos médicos y quirúrgicos, así como los exámenes, valoraciones y en fin todo el tratamiento ordenado por el médico tratante de E.R.M., estén o no estén dentro del POS-S; caso en el cual se autoriza el recobro a la Secretaria de Salud Municipal y/o Departamental según el grado de complejidad del tratamiento.

   TERCERO: ORDENAR A LA SECRETARIA DE SALUD DEPARTAMENTAL DE SANTANDER, para que en el en el mismo término de 48 horas y en convenio con la IPS asignada al accionante se realice el tratamiento psiquiátrico completo y exonere del pago de las cuotas moderadoras en la práctica del tratamiento ordenado y requerido por E.R.M.''.

   En su lugar, el ad quem decidió: ''ORDENAR a la Secretaría de Salud Departamental, ( Ley 715 de 2001, art. 44 y 45), que con cargo a cualquiera de los convenios vigentes con el HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER para la atención de vinculados, financiados con recursos del subsidio de la oferta (artículo 49 del Acuerdo 77 de 1997 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud), proceda a realizar los procedimientos y/o exámenes diagnósticos que requiera E.R.M. para el restablecimiento de su salud''.

1. Competencia

   La S. Quinta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 86 y 241, numeral 9° de la Constitución Política, y los artículos 33 al 36 del Decreto 2591 de 1991, es competente para revisar las sentencias proferidas por el Juzgado Promiscuo de Familia de Málaga-Santander y el Tribunal Superior de B. - S. Civil Familia.

2. Fundamentos jurídicos

   1. Problema Jurídico que plantea la acción.

      De los hechos expuestos en la solicitud de tutela y de las pruebas obrantes en el expediente, se concluye que el señor G.R.E. actúa como agente oficioso de su hijo E.R.M., por que este último se encuentra en graves condiciones de salud y padece problemas mentales que le impiden impetrar la acción de tutela personalmente. Se evidencia, además, que el agenciado, carece de recursos económicos, motivo por el que está afiliado al régimen subsidiado de salud, a través del SISBEN Nivel I.

      En el mismo sentido, se deduce de los documentos que reposan en el expediente, que a la fecha de presentación de la acción de tutela el señor E.R.M. requería de un cierre de colostomía por encontrarse ostomizado y de un tratamiento psiquiátrico por sufrir de problemas mentales.

      Se advierte así, que compete a esta S. de Revisión analizar y determinar: (i) la legitimación en la causa por activa, al actuar el señor G.R.E., como agente oficioso de su hijo E.R.M., quien es mayor de edad; (ii) si existe vulneración de los derechos fundamentales a la salud y a la vida de señor E.R.M.; (iv) la capacidad económica del agenciado para pagar los copagos y las cuotas de recuperación, como requisitos para que se le brinde la atención que requiere y el cubrimiento de los gastos de transporte del Municipio de Málaga a la ciudad de B., (v) la competencia de las Secretarías Departamentales y Municipales de Salud dentro del régimen subsidiado.

   2. Legitimación en la causa por activa y agencia oficiosa en la acción de tutela.

      La Constitución Política en el artículo 86 dispone que ''toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública''. (Negrilla fuera de texto).

      Así, quien se encuentre afectado en sus derechos fundamentales puede acudir al mecanismo excepcional de tutela directamente, por quien ha sufrido la vulneración de sus derechos, o por un tercero quien a nombre de otro interpone el amparo para salvaguardar un derecho presuntamente vulnerado.

      El artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 establece que ''La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales''. (Se subraya).

      De tal forma, es viable incoar una acción mediante el uso de la figura de la agencia oficiosa siempre y cuando el titular de los derechos agenciados se encuentre imposibilitado para defenderlos, por razones físicas, mentales, entre otras. Al respecto, en la sentencia Sentencia SU-707 de 1996, Magistrado Ponente: Dr. H.H.V.. la S. Plena de esta Corporación sostuvo:

      ''Para la procedencia de la agencia oficiosa es indispensable no sólo que el agente oficioso afirme actuar como tal, sino que además demuestre que el titular del derecho amenazado o vulnerado se encuentra en imposibilidad de promover su propia defensa, bien sea por circunstancias físicas, como la enfermedad, o por razones síquicas que pudieren haber afectado su estado mental, o en presencia de un estado de indefensión que le impida acudir a la justicia''.

      En tales circunstancias, el juez de tutela tiene el deber de identificar las razones y los motivos que conducen al actor a impetrar la acción a nombre de otro. Entonces si el agenciado sufre una enfermedad que limita el ejercicio de sus capacidades físicas y mentales, es evidente que se encuentra impedido para solicitar directamente el amparo de sus derechos.

      En el mismo sentido y en cuanto a la agencia oficiosa de los derechos de hijos mayores de edad, esta Corte sostuvo en la sentencia T 294 de 2000 Magistrado Ponente: Dr. A.B.S.

      . que:

      "(...) los padres en relación con sus hijos mayores de edad, al no tener la representación de éstos, sólo podrán interponer acción de tutela para la protección de los derechos fundamentales de aquéllos, cuando el hijo se encuentre en la imposibilidad de interponer ésta directamente. En estos casos, el padre actuará como un agente oficioso y no como su representante.

      (...) En esta materia, el juez ha de ser absolutamente estricto, pues ampliar la posibilidad de representación de los padres a los hijos mayores de edad, puede convertirse en la negación de su personalidad, de su libre albedrío, etc.

      (...) Es claro, entonces, que los únicos eventos en que el padre de un mayor de edad puede ejercer la defensa directa de los derechos fundamentales de éste, es cuando el hijo, mayor de edad, se encuentre en imposibilidad ejercer directamente su defensa, hecho que tendrá que ponerse en conocimiento del juez al momento de instaurarse la acción de tutela, o en el trámite de la misma''.

      En consecuencia, para que puedan agenciarse derechos ajenos, deben reunirse dos criterios esencialmente: el primero de ellos referente a la imposibilidad del afectado de defender sus propios derechos y, el segundo, relacionado con que en la acción de tutela se manifieste clara y expresamente las razones por las que se solicita el amparo.

   3. Derecho a la Salud y Régimen Subsidiado en el Sistema General de Seguridad Social.

      El derecho a la salud se encuentra contenido en los artículos 48 y 49 de la Constitución Política que establecen como servicios públicos a cargo del Estado la seguridad social y la atención en salud. En desarrollo de tales postulados Constitucionales, la Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Seguridad Social en Salud, y dos regímenes para la prestación de los servicios que requiere la población colombiana.

      La creación de los regímenes contributivo y subsidiado Decreto 2357 de 1995. de salud permiten tanto a las personas con alta y baja capacidad económica, acceder a prestaciones para el mantenimiento y la rehabilitación de sus condiciones tanto físicas como mentales, en desarrollo de los principios de universalidad Artículo 157 de la Ley 100 de 1993. , eficiencia y solidaridad.

      Tales postulados constitucionales tienen como prioridad ampliar la cobertura en salud de la población y permitir que los sectores más pobres estén afiliados al sistema y gocen de los beneficios y los servicios del mismo.

      De tal forma, el decreto 574 de 2003 al definir el régimen subsidiado de salud establece:

      ''Artículo 2. Régimen Subsidiado. De conformidad con lo establecido en la Ley 100, el régimen subsidiado es el conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos y de su núcleo familiar al sistema general de seguridad social en salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago total o parcial de una Unidad de Pago por Capitación Subsidiada, con recursos fiscales o de solidaridad''.

      Bajo tal normativa y, conforme al artículo 29 de la ley 100 de 1993, ''Será afiliada al régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud, a través del pago de una Unidad de Pago por Capitación- UPC-S, la población pobre y vulnerable que sea identificada como tal, de acuerdo con el sistema definido para tal efecto por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud''.

      Así, las personas beneficiarias del régimen en mención, que carecen de recursos económicos, tienen derecho a la eficiente y óptima prestación de los servicios, por lo que el Estado tiene la obligación de atender sus requerimientos para lograr la completa rehabilitación de la salud física y mental de los usuarios.

      En dicho contexto, tanto las entidades privadas como las públicas, están obligadas a prestar los servicios en forma integral, razón por la que el ordenamiento jurídico Los artículos 153, numeral 3, artículo 162, el preámbulo de la ley 100 de 1993 y el artículo 4° numeral 4 del decreto 1938 de 1994, establece directrices sobre el principio de integralidad determinando que la atención que se presta a los afiliados del sistema debe encaminarse a recuperar plena y óptimamente sus condiciones físicas y mentales, postulado que se hace extensivo a los beneficiarios del régimen subsidiado.

      En cuanto al tema de la integralidad esta Corporación, ha reiterado que:

      ''La prestación del servicio de seguridad social en salud debe estar caracterizada por la integralidad. Una manifestación de la misma se da en el deber de prestar tratamiento y rehabilitación de la enfermedad, por ejemplo, a través de la terapia física. (...)

      El tratamiento médico que se le brinde a los usuarios del servicio de salud no puede limitarse a la atención de urgencias, o al diagnóstico de un médico tratante sin que este se complemente con el suministro de los medicamentos que integran el tratamiento y la realización de terapias de rehabilitación requeridas para una plena u óptima recuperación'' Ver entre otras sentencias: T- 122 de 2001. M.P.: Dr. C.G.D. y T-133 de 2001. M.P.: Dr. C.G.D.. .

      Por lo anterior, los servicios que prestan las instituciones de salud deben siempre dirigirse a rehabilitar a los pacientes, permitiendo que sus condiciones de salud se recuperen óptima y eficientemente.

   4. Falta de capacidad de pago de los afiliados al SISBEN y de su núcleo familiar, no puede ser un límite para acceder a los servicios de salud.

      1. Copagos y Cuotas de Recuperación en el Régimen Subsidiado. .

         El Sistema General de Seguridad Social en Salud, para lograr el equilibrio financiero diseñó los copagos como un instrumento para que los afiliados al sistema asuman parte de los costos de los servicios de salud.

         La Ley 100 de 1993 estableció pagos moderadores, con el objeto de financiar el sistema y dispuso:

         ''ARTÍCULO 187. DE LOS PAGOS MODERADORES. Los afiliados y beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud estarán sujetos a pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles. Para los afiliados cotizantes, estos pagos se aplicarán con el exclusivo objetivo de racionalizar el uso de servicios del sistema. En el caso de los demás beneficiarios, los pagos mencionados se aplicarán también para complementar la financiación del Plan Obligatorio de Salud.

         En ningún caso los pagos moderadores podrán convertirse en barreras de acceso para los más pobres. Para evitar la generación de restricciones al acceso por parte de la población más pobre. Tales pagos para los diferentes servicios serán definidos de acuerdo con la estratificación socioeconómica, según la reglamentación que adopte el Gobierno Nacional, previo concepto del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud''. (Se Subraya).

         La normativa expuesta deja claridad sobre la obligación que tienen los afiliados al régimen subsidiado de realizar pagos de los servicios que reciben como instrumento complementario de la financiación del Sistema.

         En desarrollo del marco legal del sistema, el Decreto 806 de 1998 estableció en su artículo 12, en cuanto a los copagos y las cuotas moderadoras como componentes de financiación del sistema, que: ''Las condiciones para la prestación del Plan Obligatorio de Salud ofrecidas por una Entidad Promotora de Salud o Adaptada deberán enmarcarse dentro de los criterios establecidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en lo referente a copagos y cuotas moderadoras''.

         El Decreto 2357 de 1995, que reglamenta aspectos del régimen subsidiado del Sistema de Seguridad Social en Salud, establece:

         ''Artículo 18. Cuotas de Recuperación. Son los dineros que debe pagar el usuario directamente alas Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud en los siguientes casos:

         (...)

         2) La población no afiliada al régimen subsidiado identificada en el niveles 1 del SISBEN o incluidas en los listados censales pagarán un 5% del valor de los servicios sin exceder el equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente por la atención de un mismo evento y en el nivel dos del SISBEN pagarán un 10% del valor de los servicios sin exceder el equivalente a dos salarios mínimos mensuales legales vigentes;

         (...)

         4) Para las personas afiliadas al régimen subsidiado y que reciban atenciones por servicios no incluidas en el POS-S, pagarán de acuerdo con lo establecido en el numeral 2 del presente artículo'' (Se subraya).

         La norma citada indica que el Sistema de salud fijó como factor determinante para el pago de los costos de los servicios, en el régimen de subsidiado, la incapacidad económica de los afiliados, a los que les es obligatorio solamente pagar cuotas de recuperación por los servicios que no están incluidos dentro del POS-S .

         No obstante, pese a que el sistema acude a la capacidad de pago para definir los costos que debe asumir el beneficiario del sistema, existen casos en los que algunas personas, en razón de sus precarias condiciones económicas no pueden solventar los gastos que requieren para cubrir sus necesidades médicas, lo que hace que las cuotas de recuperación se conviertan en un impedimento y límite para la materialización de los postulados constitucionales y las disposiciones de la Ley 100 de 1993, que prohíbe que los pagos impidan el acceso de los mas pobres a los servicios Ver Sentencia T-517 de 2005. M.P.: M.G.M.C.. .

         Bajo la premisa expuesta, esta Corte en reiterada jurisprudencia ha expuesto que:

         ''(...) de conformidad con el artículo 187 del la Ley 100 de 1993 Dice la disposición mencionada: ''(...) En ningún caso los pagos moderadores podrán convertirse en barreras de acceso para los más pobres. Para evitar la generación de restricciones al acceso por parte se la población más pobre. Tales pagos para los diferentes servicios serán definidos de acuerdo con la estratificación , las cuotas de recuperación no pueden constituir un impedimento para que la población más pobre pueda acceder al sistema de salud, de tal forma que cuando no se cuente con la capacidad económica para sufragar el pago del porcentaje del servicio médico que le corresponda cancelar, la exigencia de ese pago puede constituir una vulneración de derechos fundamentales, por lo cual la persona puede ser eximida del pago de la cuota de recuperación(...)'' Sentencia T-1081/06. Magistrado Ponente: Dr. R.E.G.. .

         Lo anterior significa que en ciertas circunstancias, y atendiendo a las particularidades de la situación económica del afiliado al régimen subsidiado, el juez de tutela debe proteger los derechos fundamentales para evitar con ello la vulneración de los mismos y por ende tiene la facultad de exonerar del pago a quien carece de capacidad económica.

         Respecto al tema, la Sentencia T-940 de 2005 Magistrada Ponente: Dra. Clara I.V.H.. adujo que: ''(...) la incapacidad financiera de una persona para cancelar las cuotas de recuperación no es razón suficiente para que no reciba un tratamiento o procedimiento médico, de presentarse esta extralimitación de la exigencia se vulnerarían los más altos postulados del Estado Social de Derecho.(...)''.

      2. Costos de Transporte cuando la atención en salud se presta en un Municipio diferente al que reside el afiliado al SISBEN.

         En sentido similar, la prestación de los servicios de salud en una ciudad diferente a la del lugar donde reside el afiliado al régimen subsidiado, no puede convertirse en obstáculo para el acceso a los servicios de salud. Por tanto, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que en casos excepcionales el sistema general de seguridad social en salud, debe prestar a los afiliados el trasporte de un Municipio a otro, siempre y cuando; a) tal traslado sea indispensable para preservar la vida y restablecer la salud del paciente; b) por no existir en una entidad territorial los medios e instrumentos para prestar la atención pertinente a los usuarios del sistema y, c) no cuente con los requisitos para costearlo.

         Así, en la sentencia T-962 de 2005 M.P.: Dr. M.G.M.C.. se definió:

         ''(...) La Corte ha indicado que en aras de garantizar el derecho fundamental a la salud de los usuarios y, en particular, su componente de accesibilidad Sobre el componente de accesibilidad del derecho a la salud, la Corte manifestó en la sentencia T-350 de 2003, lo siguiente: ''Ese derecho, según lo señalado por la jurisprudencia de la Corte, incluye la accesibilidad al servicio, entendida como el ejercicio de las `acciones que permiten a las personas acudir a los recursos o servicios ofrecidos. Eso, en materia de seguridad social, implica la posibilidad de llegar y de utilizar tales servicios o recursos. Significa, por consiguiente, que debe existir un enlace entre la accesibilidad y la atención en salud y a la seguridad social'. Por lo tanto, la accesibilidad y el acceso al servicio público de salud son un todo inescindible, siendo posible el amparo constitucional del derecho en aquellos casos donde se acredite al imposibilidad objetiva del suministro de los medios suficientes y adecuados para hacer uso de la atención asistencial''., el juez de tutela puede ordenar a las EPS o ARS, con cargo a los recursos del FOSYGA o del subsidio a la oferta, según sea el caso, el suministro de pasajes y gastos de manutención y alojamiento en otra localidad, siempre que en el caso concreto advierta las siguientes circunstancias: (i) que se encuentre demostrado que ni el paciente ni su familia cuentan con ingresos suficientes para sufragar el costo del traslado a la localidad donde debe ser suministrado el servicio, (ii) que se encuentre acreditado que la prestación de éste es indispensable para garantizar el derecho a la salud o a la integridad del paciente, y (iii) que pese a haber desplegado todos los esfuerzos exigibles, no existan posibilidades reales y razonables de que la EPS o ARS pueda ofrecer el servicio en el lugar de residencia del usuario. Ver al respecto las sentencias T-467 de 2002, M.P.E.M.L., T-900 de 2002, M.P.A.B.S., T-197 de 2003, M.P.J.C.T., T-350 de 2003, M.P.J.C.T., T-739 de 2004, M.P.J.C.T., T-004 de 2005, M.P.J.C.T. y T-408 de 2005, M.P.J.C.T., entre otras.''. (Se subraya).

         Por tanto, es deber del juez de tutela analizar las circunstancias del caso concreto, pues de cumplirse los requisitos definidos por la jurisprudencia deberá ordenar que se cubran los gastos de transporte al usuario que carezca de recursos económicos y requiera del traslado para la recuperación de su salud.

   5. Competencias de las Secretarías Departamentales y Municipales de Salud dentro del régimen subsidiado.

      La legislación colombiana establece competencias para los entes territoriales, como entidades encargadas de dirigir el Régimen Subsidiado en Salud a nivel Municipal y Departamental.

      En tal contexto, la Ley 715 de 2001 establece respecto a las competencias de los Departamentos:

      ''ARTÍCULO 43. COMPETENCIAS DE LOS DEPARTAMENTOS EN SALUD. Sin perjuicio de las competencias establecidas en otras disposiciones legales, corresponde a los departamentos, dirigir, coordinar y vigilar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el territorio de su jurisdicción, atendiendo las disposiciones nacionales sobre la materia. Para tal efecto, se le asignan las siguientes funciones:

      43.1. De dirección del sector salud en el ámbito departamental.

      (...)

      43.2. De prestación de servicios de salud

      (...)

      43.2. De prestación de servicios de salud

      43.2.1. Gestionar la prestación de los servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, que resida en su jurisdicción, mediante instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas.

      43.2.2. Financiar con los recursos propios, si lo considera pertinente, con los recursos asignados por concepto de participaciones y demás recursos cedidos, la prestación de servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda y los servicios de salud mental.

      43.3. De Salud Pública (...)''.

      En cuanto a las competencias de los Municipios la misma Ley dispone:

      ''ARTÍCULO 44. COMPETENCIAS DE LOS MUNICIPIOS. Corresponde a los Municipios dirigir y coordinar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el ámbito de su jurisdicción, para lo cual cumplirán las siguientes funciones, sin perjuicio de las asignadas en otras disposiciones:

      44.1. De dirección del sector en el ámbito municipal:

      (...)

      44.2. De aseguramiento de la población al Sistema General de Seguridad Social en Salud

      44.2.1. Financiar y cofinanciar la afiliación al Régimen Subsidiado de la población pobre y vulnerable y ejecutar eficientemente los recursos destinados a tal fin.

      44.2.2. Identificar a la población pobre y vulnerable en su jurisdicción y seleccionar a los beneficiarios del Régimen Subsidiado, atendiendo las disposiciones que regulan la materia.

      44.2.3. Celebrar contratos para el aseguramiento en el Régimen Subsidiado de la población pobre y vulnerable y realizar el seguimiento y control directamente o por medio de interventorías.

      (...)

      44.3. De Salud Pública (...)''.

      De acuerdo con las citadas normas los entes territoriales, tienen obligaciones respecto al régimen subsidiado. Los Municipios tienen la competencia de identificar la población pobre que habite en su jurisdicción y seleccionar así a los beneficiarios, para afiliarlos a una entidad administradora del Regimen (ARS). Los Departamentos por su parte son competentes para Financiar con los recursos propios, la prestación de servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda y los servicios de salud mental, lo que amplía su marco de cobertura.

      Sin embargo, para identificar claramente las competencias respecto a la prestación de los servicios de salud de las entidades territoriales, el artículo 49 de la ley 715 de 2001, las define dependiendo de la complejidad de la atención a prestar, como se expuso en la Sentencia T-940 de 2005:

      ''De acuerdo con las competencias definidas por el legislador, la prestación de los servicios de salud que sean diferentes a los del primer nivel, son responsabilidad del respectivo Departamento. Al respecto la Ley 715 de 2001 en su artículo 49 parágrafo 3º consagró:

      ''A cada departamento le corresponderá el 59% de los montos resultantes de efectuar los cálculos anteriormente descritos de los Municipios y corregimientos departamentales de su jurisdicción, los cuales deberán destinarse para garantizar la atención en salud de los servicios diferentes a los de primer nivel de complejidad, con los mismos criterios que la Nación aplica en la distribución para este componente. El 41% restante se deberá destinar a financiar la atención en el primer nivel de complejidad de cada uno de los Municipios y corregimientos de los respectivos departamentos. (N. fuera de texto).

      Conforme a lo anterior, en materia de distribución de recursos para prestación del servicio de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, el artículo 49 dispone que a cada departamento le corresponde el 59% de los montos estipulados, los cuales deberán destinarse para garantizar la atención en salud de los servicios diferentes a los de primer nivel de complejidad, con los mismos criterios que la Nación aplica en la distribución para este componente. El 41% restante se deberá destinar a financiar la atención en el primer nivel de complejidad de cada uno de los Municipios y corregimientos de los respectivos departamentos.

      De acuerdo con el precitado artículo, es de competencia de los Municipios cubrir las necesidades médicas correspondientes al primer nivel de complejidad, correspondiendo a los departamentos cubrir los servicios de los demás niveles de complejidad. (...)''. (Se Subraya).

      Para determinar los niveles de complejidad y los servicios y enfermedades cubiertos por cada uno de ellos la Resolución 5261 de 1994, en el artículo 20, estableció:

      ''RESPONSABILIDADES POR NIVELES DE COMPLEJIDAD. Para efectos de definir la responsabilidad del personal de salud en los diferentes niveles de complejidad se establece:

      NIVEL I : Médico general y/o personal auxiliar y/o paramédico y/o de otros profesionales de la salud no especializados.

      NIVEL II : Médico general y/o profesional paramédico con interconsulta, remisión y/o asesoría de personal o recursos especializados.

      NIVEL III y IV: Médico especialista con la participación del médico general y/o profesional paramédico''.

      Igualmente, en la misma Resolución se define:

      ''ARTICULO 21. Para efectos de clasificación de los procedimientos quirúrgicos, se establece la siguiente discriminación como parte del presente Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos, así:

      NIVEL I : GRUPOS 01, 02, 03.

      NIVEL II : GRUPOS 04, 05, 06, 07, 08.

      NIVEL III: GRUPOS 09 Y SIGUIENTES.

      NIVEL IV : Se establece de acuerdo al procedimiento practicado en las patologías CATASTROFICAS descritas anteriormente.''

      De la legislación mencionada y la jurisprudencia citada se pueden identificar que los Departamentos son responsables de los tratamientos de II, III y IV Nivel de complejidad, siendo competencia de los Municipios la atención de los servicios médicos de I Nivel Ver Sentencia T-223 de 2005. M.P.: Dra. Clara I.V.H..

      .

De los elementos probatorios allegados al proceso se concluye que el señor E.R.M. padece de graves problemas en su sistema digestivo y sufre desequilibrios mentales, razones por las que su padre, el señor G.R.E., interpone acción de tutela como su agente oficioso, para que se le protejan sus derechos fundamentales a la salud y a la vida. Igualmente, se colige del proceso que el agenciado se encuentra afiliado al régimen subsidiado de salud, y clasificado en el nivel I del SISBEN.

Esta S. estudiará cada uno de los problemas jurídicos que se presenten en la acción de tutela, haciendo referencia a los siguientes tópicos, en tal orden: (i) la procedencia de la agencia oficiosa en el caso concreto; (ii) la presunta vulneración de los derechos fundamentales del agenciado; (iii) la capacidad económica del señor E.R.M. para cubrir los gastos de las cuotas de recuperación y de transporte, desde el Municipio de Málaga a la ciudad de B. y, (iv) las competencias de las Secretarías Departamentales y Municipales de Salud dentro del régimen subsidiado, en el caso concreto.

Ø Agencia Oficiosa.

Una vez examinadas las pruebas aportadas, se hace evidente que el padre del señor R.M., cumplen con los requisitos definidos por la jurisprudencia, para interponer la acción como agente oficioso, de acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y el 10 del Decreto 2591 de 1991.

Se deduce de los documentos que reposan en el expediente que circunstancias físicas y mentales le impiden al agenciado ''promover su propia defensa'', por encontrarse ostomizado y en graves condiciones de salud. Igualmente, respecto al requisito referido a que el agente oficioso debe afirmar actuar como tal, es claro que el señor R.E., en el escrito de acción de tutela expresó su condición y las circunstancias que lo condujeron a presentar el amparo en nombre de otro, elementos que lo hacen procedente, dado que el titular de los derechos esta incapacitado para impulsar la defensa de los mismos, de lo que se concluye que existe en el caso legitimación en la causa por activa.

Ø Derecho a la Salud del señor E.R.M..

Del amparo impetrado, se evidencia que el señor R.M. ha requerido de atención médica permanente, como consta en el expediente, pues debido a la gangrena en su colón y diversas enfermedades derivadas de esta, se le realizó una colostomía que le ocasiona otros problemas físicos y fuertes dolores que le impiden desarrollar su vida dignamente.

En consecuencia, el padre del agenciado solicita que en forma prioritaria, de ser posible médicamente, se le realice un cierre de la colostomía y se le de el tratamiento físico y mental que éste requiere para la recuperación de su salud. Sin embargo, y pese a las diferentes reclamaciones que el agente oficioso afirma haber hecho en el año 2006, tanto a la Secretaría de Salud Departamental y como al Hospital Universitario de Santander E.S.E., el procedimiento quirúrgico no le había sido realizado, razón por la que los jueces de instancia, una vez impetrada la acción, decidieron tutelar los derechos del agenciado y ordenar la realización de los procedimientos y exámenes diagnósticos que requiere.

Es preciso aclarar que esta S. comparte los argumentos de los jueces de instancia, respecto a la necesidad de proteger en forma oportuna los derechos fundamentales a la salud y a la vida del señor E.R.M., en concordancia con las disposiciones constitucionales y legales del Estado Social de Derecho, de prestar atención en salud a la población menos favorecida del país, sin demoras injustificadas.

En el caso sub examine se concluye que el Hospital Universitario de Santander E.S.E. dilató la atención médica del agenciado, poniendo en riesgo su vida, puesto que el diagnóstico y la realización de exámenes para identificar el estado de su salud, tardaron varios meses, impidiendo y obstaculizando la efectiva prestación de los servicios.

En tal sentido, y debido a las graves condiciones de salud que presenta el agenciado esta S. considera pertinente ordenar al Hospital Universitario de Santander E.S.E., que le brinde al señor E.R.M. tratamiento integral , lo que significa, que dicha institución de salud debe prestarle al paciente todos los servicios, procedimientos y medicamentos, entre otros, que este pueda necesitar, estén ellos o no contenidos dentro del POS-S, siempre que sean prescritos por el médico tratante adscrito a la entidad, y una vez se evalúe el estado de salud del mismo y se identifiquen sus necesidades médicas y hospitalarias.

En adelante, y de acuerdo con la parte resolutiva de esta providencia, es obligación del Hospital atender en el menor tiempo posible al enfermo, y prestarle los servicios hasta que recupere sus condiciones físicas. Así mismo, es obligación de la entidad hospitalaria atender al señor R.M. brindándole cuidado, suministro de medicamentos, prácticas de rehabilitación, intervenciones quirúrgicas, exámenes para el diagnóstico y la evaluación continua de su estado de salud, así como todo otro servicio que el médico tratante determine como necesario para la total recuperación de la salud del paciente.

En cuanto a los problemas psicológicos que aquejan al agenciado, esta S. considera razonable exigir a la Secretaría de Salud del Departamento de Santander, que de acuerdo con los convenios que tenga con entidades o instituciones prestadoras de los servicios de Salud de la Red Pública del Departamento, remita al señor R.M. a alguna en la que le puedan atender sus afecciones mentales, en cumplimiento del artículo 43.2.2 de la Ley 715 de 2001 y en desarrollo de la orden de tratamiento integral que se debe brindar al paciente.

En concordancia con lo expuesto, esta S. no comparte la decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santander, S. Civil-Familia, que revocó parcialmente la sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo de Familia de Málaga-Santander, en cuanto a la atención psicológica y mental que requiere el agenciado ya que, compete al juez de tutela proteger los derechos fundamentales de las personas y propender la recuperación integral de los enfermos.

Por esta razón, se confirmará al respecto la decisión del fallo proferido por el Juzgado Promiscuo de Familia de Málaga-Santander, el 3 de noviembre de 2006, que disponía ''ORDENAR A LA SECRETARIA DE SALUD DEPARTAMENTAL DE SANTANDER, para que en el en el mismo término de 48 horas y en convenio con la IPS asignada al accionante se realice el tratamiento psiquiátrico completo al(...) E.R.M.''.

En relación al tratamiento integral, esta S. ordenará que se le presten al agenciado todos los servicios médicos para el restablecimiento de su salud mental.

Ø Capacidad económica del señor E.R.M. y de su núcleo familiar.

Para esta S. es claro que el señor E.R.M. está afiliado al régimen subsidiado en el sistema general de seguridad social en salud, ya que carece de recursos económicos, pues se demostró que está registrado en el SISBEN, Nivel I.

Vale precisar así que, de acuerdo con las afirmaciones hechas en la acción de tutela y en la diligencia de ampliación por parte de la señora O.R.M., tanto el núcleo familiar del agenciado como él mismo, carecen de recursos económicos suficientes para cubrir los gastos médicos que éste necesita, así como los costos de transporte para trasladarse del Municipio de Málaga a la ciudad de B. en la que se encuentra ubicado el Hospital Universitario que por la complejidad de las dolencias del agenciado lo debe atender.

La falta de capacidad económica del agenciado y de su familia se prueba con la inscripción en el SISBEN, Nivel I, y con las afirmaciones hechas por el padre y la hermana del señor R.M., según las cuales sus ingresos sólo les alcanzan para subsistir. Esta S. en relación a esta materia aplicará el principio de presunción de veracidad, en tanto que las entidades accionadas no controvirtieron las enunciaciones.

Respecto a los copagos y las cuotas de recuperación que debe asumir el señor R.M., para el restablecimiento de su salud, en reiteración de la jurisprudencia constitucional, y con el objeto de que dichos mecanismos de financiación del sistema no se conviertan en un límite para el acceso a los servicios de salud del paciente, se decidirá, atendiendo a las precarias condiciones económicas del mismo, exonerar al señor R.M. del pago de dichas cuotas, que equivalen en su caso al pago del 5% de los servicios que se le suministren, ya que está clasificado en el Nivel I del SISBEN, lo que significa que pertenece a la población que se encuentra en la extrema pobreza del país.

En el mismo sentido, se decidirá además ordenar a la Secretaría de Salud Departamental asumir los costos de traslado en los que incurra el señor E.R.M. delM. de Málaga a la Ciudad de B., o a otro lugar diferente en el que reside, como consecuencia de las órdenes médicas que se emitan por los médicos adscritos a las instituciones médicas a las que el Departamento de Santander les ordené prestarle atención.

Lo anterior por que se cumplen con los requisitos sentados en la jurisprudencia constitucional y se encuentra demostrado que ''ni el paciente ni su familia cuentan con recursos económicos suficientes para sufragar el costo del traslado a la localidad donde debe ser suministrado el servicio''. Además, es claro que, en el presente caso la prestación de los servicios es indispensable para ''garantizar la salud y la integridad del paciente'', puesto que el agenciado requiere con urgencia de tratamientos y atención médica permanente, que de no prestársele puede afectar su vida en condiciones dignas Ver Sentencia T-962 de 2005. M.P.: M.G.M.C.. .

En cuanto al último de los requisitos sobre cubrimiento de transporte por parte del subsidio a la oferta, es evidente que en el caso sub examine los servicios médicos que deben brindársele al señor R.M. no se le pueden prestar en el Municipio de Málaga, pues no existe una institución hospitalaria que brinde tales servicios, motivo por el cual debe ser trasladado para que se le preste la atención en la ciudad de B..

Finalmente, y debido a los problemas mentales que padece el señor E.R.M., está S. ordenará a la Secretaria Departamental de Santander, que cubra también los costos de transporte de un acompañante, con el fin de que el paciente cuente con la asistencia de una persona que pueda gestionar y tramitar los procedimientos a los que deba ser sometido el agenciado, puesto que se cumplen en el caso los elementos definidos por esta Corporación.

Así, en la jurisprudencia de esta Corte, se ha reiterado que:

''(...) la autorización del pago del transporte del acompañante resulta procedente cuando (i) el paciente es totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento, (ii) requiere atención permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas y (iii) ni él ni su núcleo familiar cuenten con los recursos suficientes para financiar el traslado(...)''. Ver Sentencia T-364 de 2005. M.P.C.I.V.H..

Se evidencia que, en el caso, el paciente es dependiente de un tercero, como quiera que por sus condiciones mentales requiere de atención permanente, y ni él ni su núcleo familiar cuentan con los recursos económicos suficientes para la financiación del traslado. Cabe aclarar que la Secretaría debe prestar al señor R.M. el transporte idóneo para su traslado a un lugar diferente al del Municipio de Málaga-Santander, en el que reside. En efecto, y de ser necesario deber ser transportado en ambulancia.

Ø Competencias de las Secretarías Departamentales y Municipales de Salud dentro del régimen subsidiado.

El sistema jurídico colombiano ha definido las competencias de las entidades territoriales en el régimen subsidiado de salud. Al respecto la Ley 715 de 2001 establece que corresponde a los Municipios, y en efecto a las Secretarías de Salud de tal orden, garantizar la atención en salud de los servicios que se presten en el nivel I de complejidad. Por el contrario, las Secretarías de Salud de los Departamentos están obligadas a cubrir la atención de los servicios que se presten en los niveles de complejidad II, III y IV, así como los servicios de salud mental.

En el caso concreto, y de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 7, del artículo 62 de la Resolución 5261 de 1994, las intervenciones quirúrgicas abdominales, tienen la siguiente nomenclatura y clasificación:

''7. INTESTINO

INCISIONES EN INTESTINO

07701 Enterotomía; incluye extracción de cuerpo extraño 09

07702 D. absceso de divertículo 08

EXTERIORIZACION DE INTESTINO

07710 Colostomía o ileostomía 09

Incluye: Cecostomía, colostomía-transversostomía,

Sigmoidostomía

07711 Ileostomía continente 10

07712 Duodenostomía 09''

(Se subraya).

Las definiciones preliminares permiten establecer que el tratamiento quirúrgico que requiere el señor E.R.M., se encuentra clasificado en el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos, en el grupo 9, lo que significa que el paciente debe ser atendido por el III Nivel de complejidad de acuerdo con lo presentado en la parte motiva de esta sentencia.

De lo anterior se deduce que le asiste razón a la Secretaría de Desarrollo Social y Económico (Secretaría de Salud) del Municipio de Málaga, al argumentar que ''No encuentra fundamento jurídico para que el Municipio de Málaga sea vinculado dentro de la presente acción, cuando la misma va dirigida en contra de la Secretaría de Salud Departamental y el Hospital Universitario de Santander ESE''.

Así, la solicitud que hizo la Secretaria debió ser reconocida por el juez de primera instancia teniendo en cuenta las condiciones de salud del señor R.M. y las órdenes médicas que se expidieron para su tratamiento, que dan cuenta de un alto nivel de complejidad.

En conclusión, en lo ateniente al procedimiento quirúrgico de cierre de colostomía que requiere el señor E.R.M. y de los procedimientos y servicios médicos que en general demanda compete al Departamento prestar esta clase de servicios, por lo que debe hacerlo a través del Hospital Universitario de Santander E.S.E.

Tal institución tiene la obligación valorar médicamente al señor E.R.M., estudiando las condiciones de su salud e identificando si es procedente realizarle el cierre de la Colostomía. En efecto, le corresponde realizarle todos los exámenes y diagnósticos necesarios para determinar la pertinencia del procedimientos quirúrgico, siendo, como se expuso, obligación de la Secretaría de Salud del Departamento de Santander cubrir los gastos que se puedan generar de tales servicios.

En mérito de lo expuesto, la S. Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,