Sentencia de Tutela nº 568/07 de Corte Constitucional, 26 de Julio de 2007

1. SOLICITUD

   M.E.M.C., promovió acción de tutela contra Cajacopi ARS, con el fin de solicitar la protección de sus derechos fundamentales a la salud, seguridad social, en conexidad con la vida digna, con fundamento en los siguientes

2. HECHOS

   1. M.E.M.C. está vinculada al sistema de seguridad social en el régimen subsidiado, a la empresa Cajacopi ARS, desde el 18 de enero de 2005.

   2. Manifiesta la accionante padecer el mal de H. (lepra), razón por la cual se vinculo al Programa de H. de la IPS Hospital la Candelaria E.S.E, entidad donde recibe la atención médica especializada.

   3. Aduce que como paciente del Programa de H., los galenos han tratado de controlar la enfermedad con varios medicamentos, pero ninguno ha dado resultado.

   4. Indica la demandante, que los médicos al ver que no respondía al tratamiento, la médica tratante le formuló ACETATO DE ALUMINIO (loción) y PENTOXIFILINA 400 mg.

   5. A.M.E.M. que Cajacopi ARS negó el suministro de los medicamentos, por no encontrarse incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado. Ante dicha situación la demandante solicitó ante el Comité Técnico Científico de la entidad la reconsideración de la decisión, quien por el contrario ratificó la decisión de la ARS y negó el suministro el 24 de octubre de 2006.

   6. La accionante señala que es una persona de escasos recursos económicos, perteneciente al nivel 1 del SISBEN, y que por su enfermedad le es muy difícil trabajar para poder sufragar el valor de los mencionados medicamentos.

   C.P. de la accionante

   Con fundamento en los anteriores hechos M.E.M.C., solicita la protección del derecho a la salud en conexidad con la vida en condiciones dignas, y en consecuencia se ordene a Cajacopi ARS el cubrimiento total del tratamiento requerido para la atención de la enfermedad que padece.

4. Actuaciones procesales

   Mediante auto del veinte (20) de noviembre de 2006 el Juzgado Penal Municipal de El Banco ( M.) admitió la demanda interpuesta y dio traslado a la entidad demandada, para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas ejerciera su derecho de defensa y contradicción.

5. Traslado y contestación de la demanda.

   La ARS Cajacopi señaló en su escrito de contestación de la acción de tutela, que M.E.M.C. sufre de H. (lepra), motivo por la cual solicitó los medicamentos ACETATO DE ALUMINIO (LOCIÓN) y PENTOXIFILINA 400 mg.

   Afirma la demandada que ambos medicamentos se encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, conforme a los acuerdos 128 de 2002, 282 de 2004 y 336 de 2006. Así mismo, reitera que tal solicitud fue elevada ante Comité Técnico Científico, quien evaluó la solicitud y resolvió negarla de acuerdo con lo señalada en el Decreto 2323 de 2006.

   Agrega que la enfermedad de H. (lepra) es una patología manejada por medicina especializada, no contemplada en los niveles de atención médica general, en concordancia con el Acuerdo 306 de 2005 que en su artículo 2 numeral 8 dice: ''Medicamentos. Las ARS deben garantizar los medicamentos descritos en el Manual de Medicamentos vigente del sistema, siempre y cuando se trate de los casos y eventos referidos en el presente acuerdo.''

   Por ultimo Cajacopi ARS indica que dicha patología por ser NO POS-S, es la Secretaría Departamental de Salud del M., la responsable de atender el requerimiento de la accionante conforme a lo estipulado en el artículo 4 del Acuerdo 72 de 1997 que dice lo siguiente: ''La complementación de los servicios del POS-S, a cargo de los recursos del subsidio a la oferta. En la etapa de transición, mientras se unifican los contenidos del POS-S con los del POS del régimen contributivo aquellos beneficiarios del régimen subsidiado que por sus condiciones de salud o necesidades de ayuda de diagnóstico y tratamiento requieran los servicios no incluidos en el POS-S, tendrán prioridad para ser atendidos en forma obligatoria en las Instituciones Públicas o en las privadas con las cuales el Estado tenga contrato de prestación de servicios para el efecto, con cargo a los recursos del subsidio de la oferta.''

   PRUEBAS

   A continuación se relacionan las pruebas que reposan en el expediente:

   Copia del carné de afiliación a la ARS Cajacopi, donde se verifica que la demandante está inscrita el SISBEN NIVEL I y la IPS asignada es el Hospital la Candelaria E.S.E.. ( Folio 9)

   Constancia médica del 18 de octubre de 2006, en la cual se indica que M.E.M.C., identificada con la cédula de ciudadanía 26.794.516 de La Gloria (Cesar), se encuentra inscrita en la PROGRAMA HANSEN y ha cumplido con el tratamiento establecido. (Folio 6)

   Copia de la formula médica, en la que se receta Pentoxifilina 400 mg. (Folio7)

   Copia de la formula médica en la que se receta A. de Aluminio -loción-. ( Folio 8)

   Copia de la solicitud de medicamentos hecha por la accionante ante el Comité Técnico Científico de Cajacopi ARS el 18 de octubre de 2006. (Folio 5)

   Copia de la respuesta que emitió el Comité Técnico Científico de Cajacopi ARS, a la solicitud de medicamentos hecha por M.E.M.C. el 24 de octubre de 2006. ( Folio 4)

   Concepto emitido por la médica tratante A.C.M.R., a solicitud del Juez de Instancia, en el cual consta las siguientes apreciaciones:

   ''Respetuosamente me permito dar respuesta al oficio de la referencia y en el cual se me solicita información e ilustración:

   Como primer lugar debo aclararle que no soy ni he sido. Directora del Programa de H. del Hospital La Candelaria de esta ciudad.

   Al punto a) del cuestionario, me permito manifestar que el hecho de cambiar los medicamentos Pentoxifilina y A. de Aluminio por unos que se encuentren dentro del POS, debe ser avalado por un especialista, de hecho estos medicamentos pertenecen al manejo especializado de esta patología.

   Al punto b) del citado cuestionario manifiesto: la S.M.E.M.C. si se encuentra en el mencionado programa y se le administran los medicamentos para dicha enfermedad relacionados en el POS.'' (Subrayo fuera de texto)

1. Única Instancia

El Juzgado Penal Municipal de El Banco (M.), mediante providencia del treinta (30) de noviembre de 2006, negó el amparo de los derechos la salud y seguridad social en conexidad con el derecho fundamental a la vida, por considerar que no se cumplen los presupuestos establecidos por la Corte Constitucional para la inaplicación de las normas que rigen el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado.

Sobre el anterior punto, el Juez de instancia consideró que no era posible determinar con exactitud la responsabilidad de la ARS Cajacopi, cuando lo dicho por la médica tratante no es suficiente para poder ordenar a la entidad demandada el suministro de los medicamentos, pues en principio eso corresponde al Departamento del M..

Por último agrega lo siguiente: ''No obstante, no haberse vinculado al Departamento del M. a través de su Secretaria de Salud, este despacho le advierte que debe facilitar la entrega de los medicamentos que requiere la accionante.''

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 7° del Decreto 2591 de 1991, la Sala Quinta de Revisión decretó mediante el Auto 083 de 2007 una medida cautelar para proteger los derechos a la salud y seguridad social en conexidad con el derecho fundamental a la vida en condiciones dignas de M.E.C., consiste en ordenar a Cajacopi ARS suministrar los medicamentos solicitados, hasta tanto no se vinculara al proceso a la Secretaria de Desarrollo de la Salud del Departamento del M. y se decidiera sobre el fondo del asunto.

El 15 de mayo de 2007 se vinculó al proceso, la Secretaria de Desarrollo de la Salud del M., quien se pronunció sobre los hechos y pretensiones de la demanda en los siguientes términos:

''El Departamento del M. a través de su Secretaria de Salud, maneja los recursos girados por la Nación por el Sistema General de Participaciones, los cuales son destinados para la atención a la población pobre o más vulnerable, que es la población que no pertenece al régimen contributivo ni al subsidiado.''

Por lo anterior, niega cualquier tipo de responsabilidad en el suministro de los medicamentos y afirma que son las ARS o EPS las llamadas a prestar los servicios NO POS-S solicitados por los afiliados para que posteriormente repitan contra el FOSYGA, de acuerdo a la jurisprudencia de Corte Constitucional.

Agrega lo siguiente: ''(...) es la ARS Cajacopi, a la cual está afiliada la paciente, a la que le toca cubrir con los servicios de salud que requieran sus afiliados(...)''

Finalmente solicita que se absuelva a la Secretaría de Desarrollo de Salud del Departamento del M. y en su lugar se amparen los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida de M.E.M.C. y se conceda la tutela contra Cajacopi ARS y se ordene que cubra el costo del medicamento solicitado y a su vez se conceda a la ARS poder repetir contra el FOSYGA.

1. Competencia

   La Sala Quinta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 86 y 241, numeral 9° de la Constitución Política, y los artículos 33 al 36 del Decreto 2591 de 1991, es competente para revisar la sentencia proferida en única instancia por el Juzgado Penal Municipal del El Banco (M.) el 30 de noviembre de 2006.

2. Problema Jurídico

   La Sala se ocupará de analizar si Cajacopi ARS vulneró los derechos fundamentales a la seguridad social y la salud en conexidad con la vida de M.E.M.C., por no suministrar los medicamentos que recetó la médica tratante para atender la enfermedad de HANSEN (lepra).

   Para resolver la controversia, la Sala abordara el análisis de: i) la responsabilidad de las Entidades Administradoras del Régimen Subsididado frente a los enfermos de H. (lepra), ii) la competencia de las Secretarías Departamentales y Municipales de Salud dentro del régimen subsidiado, y iii) la Protección al derecho a la salud en conexidad con el derecho fundamental a la vida para el suministro de tratamientos o medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado.

3. La responsabilidad de las Entidades Administradoras del Régimen Subsididado frente a los enfermos de H. (lepra)

   En Colombia a partir de lo dispuesto en el artículo 48 de la Constitución Política y lo desarrollado en la Ley 100 de 1993, la seguridad social se organizó como un servicio público, regida bajo los principios constitucionales de universalidad, solidaridad y eficiencia, con el objeto de ser prestada de forma integral, de tal forma que cubra con todas las contingencias que afectan la salud.

   Luego, toda persona debe pertenecer al Sistema de Seguirad Social, y estar inscrito en uno de los dos regimenes que lo costituyen, ya sea en régimen contributivo o en el subsidiado.

   Por su parte, en el régimen contributivo se encuentran las personas con capacidad de pago, tales como las vinculadas a una empresa o una institución a través de un contrato de trabajo, los servidores públicos, pensionados, y trabajadores independientes.

   En cambio al régimen subsidiado están inscritas las personas que carecen de capacidad de pago y pertenecen a la población mas vulnerable, al no poder cubrir la totalidad de la cotización, de conformidad con el artículo 57 de la Ley 100 de 1993, que además contempla lo siguiente: ''dentro de esté régimen habra una atención especial hacia las siguientes personas: las madres durante el embarazo, parto y posparto y período de lactancia, las madres comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los menores en situación irregular, los enfermos de H., las personas mayores de 65 años, los discapacitados, los campesinos, las comunidades indígenas, los trabajadores y profesionales independientes, artistas y deportistas, toreros y sus subalternos, periodistas independientes, maestros de obra de construcción, albañiles, taxistas, electricistas, desempleados y demás personas sin capacidad de pago'' Ley 100 de 1993, Artículo 157 inciso segundo del numeral B. : Los afiliados al Sistema mediante el régimen subsidiado de que trata el Artículo 211 de la presente Ley son las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización. Serán subsidiadas en el Sistema General de Seguridad Social en Salud la población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana. Tendrán particular importancia, dentro de este grupo, personas tales como las madres durante el embarazo, parto y posparto y período de lactancia, las madres comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los menores en situación irregular, los enfermos de H., las personas mayores de 65 años, los discapacitados, los campesinos, las comunidades indígenas, los trabajadores y profesionales independientes, artistas y deportistas, toreros y sus subalternos, periodistas independientes, maestros de obra de construcción, albañiles, taxistas, electricistas, desempleados y demás personas sin capacidad de pago.

   Artículo 211 DEFINICIÓN: El régimen subsidiado es un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad de que trata la presente Ley..

   Ahora bien, por mandato de la ley 100 de 1993, el Sistema de Seguridad Social se desarrolla bajo un esquema básico de atención médica, denominado Plan Obligatorio de Salud para el regimen contributivo y para el régimen subsidiado Plan Obligatorio de Salud Subsidiado. No obstante al ser el nombre de ambos diferente, deben cubrir los mismos procedimientos y médicamentos.

   Adicional a ello, y en desarrollo del artículo 157 de la ley 100 de 1993 el Estado en cabeza del Ministerio de Protección Social señaló que tipo de enfermedades son de interes público, y en consecuencia, definió un plan normativo dirigido para prevenir y atender dichas enfermedades trasmisibles que implican un riesgo para la salud pública, entre las cuales se encuentra la enfermedad de H. (lepra).

   Para lo cual, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud expidió el Acuerdo 117 de 1998 que contempla la lepra como una enfermedad de interés para la salud pública y con eso se estableció las características y obligaciones en que se desarrollaría las acciones de salud publica individual, tanto el Régimen Contributivo como en el Régimen Subsidiado.

   En concordancia con el contenido del Acuerdo 117 de 1998, las acciones de salud pública individual son todas las actividades, procedimientos e intervenciones de demanda inducida, protección específica y detección temprana, como también las acciones dirigidas a la atención de enfermedades de interés en salud pública determinadas por el Ministerio de la Protección Social y por los responsables del aseguramiento en salud, de acuerdo con los perfiles epidemiológicos de la población y con las metas en salud pública.

   El acuerdo desarrolla los lineamientos en que se practicará la atención a enfermedades que por sus características se catalogan como de salud pública. Entre ellas encontramos: el bajo peso al nacer, alteraciones asociadas a la nutrición, infecciones respiratorias, enfermedad diarreica, tuberculosis pulmonar y extrapulmonar, meningitis meningocóccica, asma bronquial, síndrome convulsivo, fiebre reumática, vicios de refracción, estrabismo, cataratas, enfermedades de transmisión sexual, hipertensión arterial, hemorragias asociadas al embarazo, menor y mujer maltratados, diabetes juvenil y del adulto, lesiones preneoplásticas de cuello uterino, lepra, malaria, dengue, leishmaniasis cutánea y visceral y fiebre amarilla.

   Así, en el acuerdo 117 de 1998 incluyó a la lepra como una enfermedad de tipo de salud pública, y como tal indicó a quines les correspondería la atención y la responsabilidad de financiación de esta y otras enfermedades, al respecto se dijo lo siguiente:

   ''ARTICULO 9o. RED DE PRESTADORES DE SERVICIOS DE LAS ACTIVIDADES, PROCEDIMIENTOS E INTERVENCIONES DE DEMANDA INDUCIDA Y OBLIGATORIO CUMPLIMIENTO.''

   ''Todas las EPS, Entidades Adaptadas y Transformadas y las Administradoras del Régimen Subsidiado, tienen la obligación de contar como parte de la red asistencial, con una red de prestadores de servicios debidamente acreditada, propia o contratada, pública o privada que garantice las atenciones en salud contenidas en el presente Acuerdo. El listado de IPS que conforman la red y los servicios que prestan, deberá ser entregado a cada usuario en el momento de la afiliación; los cambios que se presenten en la misma deberán informarse oportunamente a los afiliados.''

   ''Las EPS, Entidades Adaptadas y Transformadas y las Administradoras del Régimen Subsidiado, deben presentar ante las entidades territoriales de salud, el listado de IPS con las cuales contratará la prestación de los servicios de los que habla el presente acuerdo, para que se proceda a la verificación del cumplimiento de los requisitos esenciales, que garanticen la atención a la población de su área de influencia. Lo anterior sin perjuicio de las acciones de inspección, vigilancia y control a cargo de la Superintendencia de Salud.''

   Posteriormente el Ministerio de la Protección Social expidió las Resoluciones 412 y 3384 de 2000, para desarrollar el contenido del Acuerdo 117 de 1998, y aclarar sobre quien recae la responsabilidad de los procedimientos a seguir en la prevención y atención de las enfermedades que representan un riesgo para la salud pública. Allí se estable que serán las Entidades Promotoras de Salud del régimen contributivo y las Administradoras del Régimen Subsidiado, las instituciones encargadas de adelantar los programas de prevención y atención, sin dejar de tener en cuenta los limites y contenidos del Plan Obligatorio de Salud.

   En ese sentido, y en cumplimiento del Acuerdo 117 de 1998, la Resolución 412 de 2000 definió las Guías de Atención para las enfermedades de interés en salud pública, que son los textos de referencia expedidos por el Ministerio de la Protección Social que contienen las actividades, procedimientos e intervenciones a seguir de un modo secuencial y lógico para el adecuado diagnóstico y tratamiento de las patologías contempladas en ellas.

   Al respecto la Resolución 412 de 2000 contempla lo siguiente:

   ''ARTICULO 1. OBJETO. Mediante la presente resolución se adoptan las normas técnicas de obligatorio cumplimiento en relación con las actividades, procedimientos e intervenciones de demanda inducida para el desarrollo de las acciones de protección específica y detección temprana y las guías de atención para el manejo de las enfermedades de interés en salud pública, a cargo de las Entidades Promotoras de Salud, Entidades Adaptadas y Administradoras del Régimen Subsidiado. Igualmente se establecen los lineamientos para la programación, evaluación y seguimiento de las actividades establecidas en las normas técnicas que deben desarrollar estas entidades.''

   ''ARTICULO 2. CAMPO DE APLICACIÓN. Las disposiciones de la presente resolución se aplicarán a todas las Entidades Promotoras de Salud, Entidades Adaptadas y Administradoras del Régimen Subsidiado.''

   ''ARTICULO 3. NORMA TECNICA. Es el documento mediante el cual se establecen las actividades, procedimientos e intervenciones costo - efectivas de obligatorio cumplimiento, a desarrollar en forma secuencial y sistemática en la población afiliada, para el cumplimiento de las acciones de protección específica y de detección temprana establecidas en el Acuerdo 117 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

   Igualmente determinan las frecuencias mínimas anuales de atención y los profesionales de la salud responsables y debidamente capacitados para el desarrollo de las mismas.''

   ''PARAGRAFO. PARAGRAFO. Las Entidades Promotoras de Salud, Entidades Adaptadas y Administradoras del Régimen Subsidiado, no podrán dejar de efectuar las actividades, procedimientos e intervenciones contenidas en las normas técnicas. Tampoco podrán disminuir la frecuencia anual, ni involucrar profesionales de la salud que no cumplan las condiciones mínimas establecidas en la norma.''

   ''ARTICULO 4. GUIA DE ATENCION. Es el documento mediante el cual se establecen las actividades, procedimientos e intervenciones a seguir y el orden secuencial y lógico para el adecuado diagnóstico y tratamiento de las enfermedades de interés en salud pública establecidas en el Acuerdo 117 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y a cargo de las Entidades Promotoras de Salud, Entidades Adaptadas y Administradoras del Régimen Subsidiado.

   Las guías de atención relacionadas con tuberculosis, lepra, leishmaniasis y malaria contienen elementos normativos de obligatorio cumplimiento.''

   Sin embargo, la Resolución 412 de 2000 no definió que sucedería con los medicamentos y tratamientos que no estuvieran incluidos en el Plan Obligatorio Subsidiado, ni la obligatoriedad del cumplir con las guías, como tampoco hasta donde va la responsabilidad de las Administradoras del Régimen Subsidiado frente a este tema.

   En efecto la Resolución 3384 de 2000 determinó que cuando se formulen los procedimientos y medicamentos del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, en cumplimiento de las guías de atención expedidas por el Ministerio de la Protección Social, son de obligatorio cumplimiento y serán cubiertas por las Administradoras de Régimen Subsidiado. De igual manera dispuso, en relación con lo No cubierto por el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado que deberá ser asumido por las instituciones públicas o privadas con las cuales el Estado tenga contrato de prestación de servicios, para el efecto con cargo a los recursos del subsidio a la oferta. RESOLUCIÓN 3384 DE 2000 Del Ministerio de la Protección Social, por medio la cual se Modifican Parcialmente las Resoluciones 412 y 1745 de 2000 y se Deroga la Resolución 1078 de 2000.

   Artículo Tercero.- Responsabilidad de las ARS Frente a las Actividades, Procedimientos e Intervenciones NO-POSS en el Régimen Subsidiado. De conformidad con el artículo 4 del Acuerdo 72 del CNSSS, las actividades, procedimientos e intervenciones establecidas en las Normas Técnicas y no incluidas en el POS-S (vasectomía, colposcopia, biopsia de cuello uterino, mamografía, biopsia de mama y consulta oftalmológica a los mayores de 55 años) no son de carácter obligatorio para las ARS y en consecuencia ellas no serán responsables de la realización ni financiación de los mismos. Estas tendrán prioridad para ser atendidas en forma obligatoria en las instituciones públicas o en las privadas con las cuales el Estado tenga contrato de prestación de servicios, con cargo a los recursos del subsidio a la oferta

   Artículo Cuarto.- Responsabilidad de las ARS en el Régimen Subsidiado Frente a los Medicamentos NO-POSS Incluidos en las Normas técnicas y guías de atención: Para garantizar el derecho a la vida y a la salud de las personas, las ARS deberán garantizar el acceso a medicamentos no incluidos en el manual de medicamentos adoptado a través del Acuerdo 83, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo 110 del CNSSS.

   ARTÍCULO QUINTO.- Responsabilidad de las Administradoras del Régimen Subsidiado frente a los suministros No- POSS. Los suministros establecidos por las Normas Técnicas y no incluidos en el POSS, no son de carácter obligatorio, por tanto las ARS no son responsables de la realización ni financiación de los mismos.

   ARTÍCULO SEXTO.- Guías de Atención. Las Guías de Atención de enfermedades de interés en salud pública, son documentos técnicos de referencia útiles para el manejo de algunas enfermedades en el contexto Nacional.

   Si bien estos documentos constituyen recomendaciones técnicas, no son de carácter obligatorio para las Administradoras del los Regímenes Contributivo y Subsidiado. Sin embargo, es obligación de todas las Administradoras garantizar la atención de las enfermedades y el seguimiento de las mismas, con sujeción a los contenidos del Plan Obligatorio de Salud -POS y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado -POSS.

   PARAGRAFO. Las Guías de Atención para Tuberculosis, Lepra, leishmaniasis y malaria, contienen elementos normativos de obligatorio cumplimiento por las Administradoras de los regímenes contributivo y subsidiado, en lo que se relaciona con los contenidos del POS y el POSS respectivamente.

   ARTÍCULO OCTAVO.- Responsabilidad de las Administradoras del Régimen Subsidiado frente a los procedimientos y suministros No POS-S incluidos en las Guías de Atención. De conformidad con el artículo 4 del Acuerdo 72 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, las actividades, procedimientos e intervenciones establecidas en las guías de atención y no incluidas en el POS-S, no son de carácter obligatorio para las ARS y en consecuencia ellas no serán responsables de la realización ni financiación de los mismos. Estas tendrán prioridad para ser atendidos en forma obligatoria en las instituciones públicas o en las privadas con las cuales el Estado tenga contrato de prestación de servicios, para el efecto con cargo a los recursos del subsidio a la oferta.

   Por tanto, la enfermedad de H. (lepra), es una patología de salud pública a cargo de las Administradoras del Régimen Subsidiado, que en principio son las llamadas a prestar las actividades, procedimientos e intervenciones incluidas en el POS-S y en las normas técnicas (guías médicas) establecidas mediante el Acuerdo 117 de 1998 de forma obligatoria, pero cuando se habla de procedimientos o medicamentos NO POS-S, será a cargo de las entidades territoriales, de conformidad a lo establecido en la ley 715 de 2001 como se expondrá a continuación.

4. Competencias de las Secretarías Departamentales y Municipales de Salud dentro del régimen subsidiado.

   A partir del Acto legislativo 01 de 2001 artículo 2° que modificó el artículo 356 de la Constitución Política, se modificó la distribución de los recursos y las competencias a cargo de la nación, departamentos y municipios.

   En esas condiciones se expidió la Ley 715 de 2001, que establece las competencias de los Departamentos en materia de salud así:

   ''ARTÍCULO 43. COMPETENCIAS DE LOS DEPARTAMENTOS EN SALUD. Sin perjuicio de las competencias establecidas en otras disposiciones legales, corresponde a los departamentos, dirigir, coordinar y vigilar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el territorio de su jurisdicción, atendiendo las disposiciones nacionales sobre la materia. Para tal efecto, se le asignan las siguientes funciones:

   43.1. De dirección del sector salud en el ámbito departamental.

   (...)

   43.2. De prestación de servicios de salud

   (...)

   43.2. De prestación de servicios de salud

   43.2.1. Gestionar la prestación de los servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, que resida en su jurisdicción, mediante instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas.

   43.2.2. Financiar con los recursos propios, si lo considera pertinente, con los recursos asignados por concepto de participaciones y demás recursos cedidos, la prestación de servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda y los servicios de salud mental.

   43.3. De Salud Pública (...)''.

   En cuanto a las competencias de los Municipios la misma Ley dispone:

   ''ARTÍCULO 44. COMPETENCIAS DE LOS MUNICIPIOS. Corresponde a los Municipios dirigir y coordinar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el ámbito de su jurisdicción, para lo cual cumplirán las siguientes funciones, sin perjuicio de las asignadas en otras disposiciones:

   44.1. De dirección del sector en el ámbito municipal:

   (...)

   44.2. De aseguramiento de la población al Sistema General de Seguridad Social en Salud

   44.2.1. Financiar y cofinanciar la afiliación al Régimen Subsidiado de la población pobre y vulnerable y ejecutar eficientemente los recursos destinados a tal fin.

   44.2.2. Identificar a la población pobre y vulnerable en su jurisdicción y seleccionar a los beneficiarios del Régimen Subsidiado, atendiendo las disposiciones que regulan la materia.

   44.2.3. Celebrar contratos para el aseguramiento en el Régimen Subsidiado de la población pobre y vulnerable y realizar el seguimiento y control directamente o por medio de interventorías.

   (...)

   44.3. De Salud Pública (...)''.

   De acuerdo con las citadas normas, los entes territoriales tienen obligaciones respecto del régimen subsidiado. Los Municipios tienen la competencia de identificar la población pobre que habite en su jurisdicción y seleccionar así a los beneficiarios, para afiliarlos a una entidad administradora del Régimen Subsidiado (ARS). Los Departamentos, por su parte, son competentes para Financiar con los recursos propios, la prestación de servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda y los servicios de salud mental, lo que amplía su marco de cobertura.

   Sin embargo, para identificar claramente las competencias respecto a la prestación de los servicios de salud de las entidades territoriales, el artículo 49 de la ley 715 de 2001, las define dependiendo de la complejidad de la atención a prestar, como se expuso en la Sentencia T-940 de 2005:

   ''De acuerdo con las competencias definidas por el legislador, la prestación de los servicios de salud que sean diferentes a los del primer nivel, son responsabilidad del respectivo Departamento. Al respecto la Ley 715 de 2001 en su artículo 49 parágrafo 3º consagró:

   ''A cada departamento le corresponderá el 59% de los montos resultantes de efectuar los cálculos anteriormente descritos de los Municipios y corregimientos departamentales de su jurisdicción, los cuales deberán destinarse para garantizar la atención en salud de los servicios diferentes a los de primer nivel de complejidad, con los mismos criterios que la Nación aplica en la distribución para este componente. El 41% restante se deberá destinar a financiar la atención en el primer nivel de complejidad de cada uno de los Municipios y corregimientos de los respectivos departamentos. (N. fuera de texto).

   Conforme a lo anterior, en materia de distribución de recursos para prestación del servicio de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, el artículo 49 dispone que a cada departamento le corresponde el 59% de los montos estipulados, los cuales deberán destinarse para garantizar la atención en salud de los servicios diferentes a los de primer nivel de complejidad, con los mismos criterios que la Nación aplica en la distribución para este componente. El 41% restante se deberá destinar a financiar la atención en el primer nivel de complejidad de cada uno de los Municipios y corregimientos de los respectivos departamentos.

   De acuerdo con el precitado artículo, es de competencia de los Municipios cubrir las necesidades médicas correspondientes al primer nivel de complejidad, correspondiendo a los departamentos cubrir los servicios de los demás niveles de complejidad. (...)''. (Se Subraya).

   Para determinar los niveles de complejidad y los servicios y enfermedades cubiertos por cada uno de ellos la Resolución 5261 de 1994, en el artículo 20, estableció:

   ''RESPONSABILIDADES POR NIVELES DE COMPLEJIDAD. Para efectos de definir la responsabilidad del personal de salud en los diferentes niveles de complejidad se establece:

   NIVEL I : Médico general y/o personal auxiliar y/o paramédico y/o de otros profesionales de la salud no especializados.

   NIVEL II : Médico general y/o profesional paramédico con interconsulta, remisión y/o asesoría de personal o recursos especializados.

   NIVEL III y IV: Médico especialista con la participación del médico general y/o profesional paramédico''.

   Igualmente, la misma Resolución define:

   ''ARTICULO 21. Para efectos de clasificación de los procedimientos quirúrgicos, se establece la siguiente discriminación como parte del presente Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos, así:

   NIVEL I : GRUPOS 01, 02, 03.

   NIVEL II : GRUPOS 04, 05, 06, 07, 08.

   NIVEL III: GRUPOS 09 Y SIGUIENTES.

   NIVEL IV : Se establece de acuerdo al procedimiento practicado en las patologías CATASTROFICAS descritas anteriormente.''

   Así las cosas, de la legislación mencionada y la jurisprudencia analizada se puede concluir que los Departamentos son responsables de los tratamientos que corresponden al nivel de II, III y IV de complejidad, y el nivel I a los Municipios Sentencia T-223 de 2005. M.P.C.I.V.H. y recientemente reiterada por la Sentencia T- 459 de 2007 M.P.M.G.M. .

5. Protección fundamental al derecho a la salud en conexidad con la vida para el suministro de tratamientos o medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado

   Principalmente el derecho a la salud es catalogado como un servicio público, que se presta conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, por las entidades prestadoras del servicio de salud.

   Así la Corte Constitucional ha concebido el derecho a la salud como ''la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser. Implica, por tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento'' Sentencia T-597 de 1993, MP. E.C.M., T-1218 de 2004, MP. J.A.R., Sentencia T- 936 de 2006 MP. Clara I.V. y reiterada mas recientemente por la Sentencia T-299 de 2007 MP. H.S.P...

   Ahora bien, esta Corporación en numerosos fallos ha definido el contenido y alcance del derecho a la salud, señalando que es un derecho de carácter prestacional en su contenido propiamente dicho, pero puede llegar a ser protegido por la acción de tutela cuando se presenta conexidad, es decir cuando la estrecha y directa relación entre un derecho fundamental y uno que no, implica la amenaza o vulneración del primero.

   Desde sus inicios la Corte Constitucional definió la conexidad como aquella relación en la cual ciertos derechos que no siendo denominados como fundamentales en el texto constitucional, adquieren esta calificación en virtud de la íntima e inescindible relación con otros derechos fundamentales, de forma tal que si no fueron protegidos en forma inmediata los primeros, se ocasionaría la vulneración o amenaza de los segundos. Es el caso de la salud, que no siendo en principio derecho fundamental, adquiere esta categoría cuando la desatención del enfermo amenaza con poner en peligro su derecho a la vida. Esa es la interpretación que se ha dado a ese derecho desde los primeros años de la Corte Constitucional colombiana en Sentencia T-571 de 1992. M.P.J.S.G., se pueden consultar las sentencias T-426 de 1992, 495 de 2003, 1014 de 2004, entre otras.

   Esa interpretación ha sido reiterativa por la jurisprudencia de tutela. Así por ejemplo, en la Sentencia T-575 de 2005 M.P.H.S.P., se dijo:

   ''La Corte ha considerado que existe un derecho fundamental a la salud como derecho constitucional que (i) funcionalmente está dirigido a lograr la dignidad humana, y (ii) se traduce en un derecho subjetivo. En efecto la Corte ha considerado que, en sí mismo, (sin la regulación que establezca prestaciones y obligados) el derecho a la salud no puede ser considerado fundamental por que no es un derecho subjetivo. Sin embargo, '' (a)l adoptarse internamente un sistema de salud en el cual se identifican los factores de riesgo, las enfermedades, medicamentos, procedimientos y, en general, los factores que el sistema va a atender para lograr la recuperación y el disfrute del máximo nivel posible de salud en un momento histórico determinado, se supera la instancia de indeterminación que impide que el propósito funcional del derecho se traduzca en un derecho subjetivo''.

   Por lo anterior, el derecho fundamental a la vida y el derecho a la salud, tienen una relación especifica, ya que se podría decir que un individuo no puede gozar plenamente de su capacidades físicas o mentales, si padece algún tipo de enfermedad, limitando el disfrute del derecho a la vida en condiciones dignas, que implica poder desarrollar cualquier tipo de actividad bajo un estado de bienestar.

   Así las cosas, la jurisprudencia constitucional ha establecido cuatro requisitos que deben cumplirse con el fin de proteger el derecho a la salud en conexidad con la vida, para inaplicar normas que regulan el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado y los ha definido de la siguiente manera:

   i) ''que la falta de medicamentos o tratamientos excluidos amenaza los derechos fundamentales a la vida, la dignidad o la integridad física;

   ii) que el medicamento haya sido prescrito por un médico adscrito a la ARS a la cual se encuentra afiliado el paciente que demanda el servicio;

   iii) que el medicamento no puede ser sustituido por otro de los contemplados en el plan obligatorio de salud subsidiado o que pudiendo serlo, el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan;

   iv) que el paciente no puede sufragar el costo de lo requerido'' Sobre el tema se puede consultar las siguientes Sentencias: T-1066 de 2006, T-464 de 2006, T-434 de 2006, T-774 de 2005, T-732 de 2005, T-736 de 2004, T-065 de 2004..

   De acuerdo al cumplimiento de los presupuestos enunciados, la Corte Constitucional con fundamento en el artículo 4° de la Constitución Política, ha inaplicado aquellas disposiciones que, o bien restringen la entrega de medicamentos, o bien impiden la aplicación de ciertos tratamientos médico-quirúrgicos.

De acuerdo a los fundamentos jurídicos expuestos, la Sala analizará los hechos y circunstancias que rodean el caso, para poder establecer si la ARS Cajacopi y la Secretaria de Desarrollo de la Salud del M., vinculada a este proceso por está Sala, vulneraron el derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida en condiciones dignas de la señora M.E.M.C..

Así las cosas tenemos que la accionante padece H. (lepra), enfermedad que es atendida en el Hospital La Candelaria E.S.E., por la médica tratante A.M.R., quien formuló A. de Aluminio (loción) y Pentoxifilina, pero al ser ambos medicamentos no POS-S, la ARS demandada negó el suministro de los mismos.

En efecto, la enfermedad de H. (lepra) es una patología de salud pública a cargo de las ARS, quienes están en la obligación de suministrar lo referente al contenido del POS-S y las Guías de Atención de conformidad al Acuerdo 117 de 1998 expedido por el Ministerio de la Protección Social.

No obstante la corte ha dicho, que cuando los usuarios requieren un tratamiento, examen, intervención, medicamento o diagnóstico y las entidades promotoras de salud lo niegan, con fundamento en que no está incluido en el POS-S, se ha reiterado que la acción de tutela se torna procedente en los casos donde se afectan derechos fundamentales y se cumplan con los criterios señalados en la jurisprudencia constitucional.

Por lo anterior la Sala entrará a verificará si se cumplen las reglas de la jurisprudencia para la inaplicación de las normas que regulan el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado.

i)) Que la falta de medicamentos o tratamientos excluidos amenaza los derechos fundamentales a la vida, la dignidad o la integridad física.

La señora M.E.M.C. padece de H. (lepra), patología que de acuerdo a la Guía Médica expedida por el Ministerio de la Protección Social es la siguiente: ''La lepra es una enfermedad infecciosa con probable susceptibilidad genética y de larga evolución, que se transmite por el contacto directo y prolongado con pacientes de las formas abiertas (bacilíferos) y afecta múltiples órganos causando secuelas en ocasiones irreversibles (1) La infección es producida por un bacilo requiriendo de la participación de factores inmunogenéticos para el desarrollo de la enfermedad (2).''

Sobre el punto, la Sala evidencia que la lepra es una enfermedad de salud pública, y a pesar de que Cajacopi ARS atiende a la accionante como una paciente del tratamiento de H. (lepra), no le suministró todos los medicamentos necesarios para atender la patología, hecho que limita y desconoce el derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida en condiciones dignas.

Por lo anterior, la Sala no comparte la posición de la ARS, al decir que ella no es responsable de suministrar los medicamentos que están por fuera del POS-S, cuando la jurisprudencia de esa Corporación ha establecido que la entidad de salud es la responsable de adelantar las actuaciones necesarias para la consecución de los tratamientos y medicamentos que no estén dentro del POS-S.

Como recientemente lo señalo la Corte Constitucional, en la Sentencia T- 253 de 2007 M.P.Á.T.G.:

''La Corte reiteradamente ha sostenido que las EPS o las ARS se encuentran obligadas a proporcionar a los pacientes, en forma inmediata, el medicamento o tratamiento requerido e indicado por el médico tratante, aún cuando el mismo no se encuentre dentro del listado oficial, pudiendo la entidad, posteriormente, repetir contra el Estado Sobre este tema pueden consultarse, entre otras, las sentencias. T-271/95, T-666/97. Para ello, la Corte, dando cabal cumplimiento al artículo 4° de la Constitución Política, ha inaplicado aquellas disposiciones que, o bien restringen la entrega de medicamentos, o bien impiden la aplicación de ciertos tratamientos médico-quirúrgicos.

ii) Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la ARS a la cual se encuentra afiliado el paciente que demanda el servicio

Dentro de este punto, la Sala disiente del argumento expuesto por el Juez de instancia, quien consideró lo siguiente: ''el concepto de la médica tratante, no es suficiente para poder establecer la necesidad de los medicamentos en el tratamiento de la enfermedad H. (lepra) que padece M.E.M.C..''

Dentro de las actuaciones realizadas por el Juzgado Penal Municipal del Banco (M.), se ordenó a la médica tratante, A.M. informar sobre los siguientes puntos:

''1. Si los medicamentos ACETATO DE ALUMINIO Y PENTOXIFILINA 400 mg son necesarios para el tratamiento de la enfermedad de H. y si por el contrario éstos pueden ser reemplazados por otros que se encuentren dentro del POS-S.''

''2. Si la señora M.E.M.C., quien según certificación suscrita por usted se encuentra inscrita en el programa de H., y se le suministra medicamento para el tratamiento de dicha enfermedad.''

Al requerimiento hecho por el juez, respondió la médica tratante A.M.R. vinculada al Hospital la Candelaria E.S.E, IPS adscrita a la ARS Cajacopi, que conceptuó lo siguiente:

''Del cuestionario, me permito manifestar que el hecho de cambiar los medicamentos PENTOXIFILINA y ACETATO DE ALUMINIO, por unos que se encuentren dentro del POS-S, debe ser avalado por un especialista, de hecho estos medicamentos pertenecen al manejo especializado de esta patología.''

''Al punto b) del citado cuestionario, manifiesto: la señora M.E.M.C. si se encuentra en el mencionado Programa de H. y se le administran los medicamentos para dicha enfermedad relacionados en el POS-S.''

Con base en el concepto emitido por la doctora A.M.R., la Sala encuentra que dicha valoración fue elaborada por una médica tratante vinculada a una IPS, que pertenece a la red de instituciones prestadoras del servicio de salud de Cajacopi ARS, por tanto será valorado como suficiente para el cumplimiento del anterior presupuesto jurisprudencial.

iii) Que el medicamento o tratamiento no puede ser sustituido por otro de los contemplados en el plan obligatorio de salud subsidiado o que pudiendo serlo, el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan

Sobre este punto la Sala considera que se cumple este requisito, puesto que no hay prueba o argumento que demuestre la posibilidad de reemplazar los medicamentos requeridos por otros contemplados en POS-S que produzcan la misma efectividad que los recetados.

iv) Que el paciente no puede sufragar el costo del tratamiento o el medicamento requerido

Respecto a la capacidad económica, es preciso decir que la ley 1122 de 2007 artículo 14 eliminó el copago y la cuota moderadora para el nivel 1 y nivel 2 del SISBEN y de acuerdo a los documentos aportados por la accionante se comprueba que está clasificada en Nivel 1. Información que la Sala valora como suficiente para concluir que la peticionaria no puede sufragar los costos del tratamiento de la enfermedad de hansen (lepra).

Así en Sentencia T- 301 de 2007 M.P.J.A.R. se puntualizó lo siguiente:

''Sin embargo, en aplicación del literal g del artículo 14 de la ley 1122 de 2007, el Sr. B.T., en calidad de afiliado al régimen subsidiado de seguridad social en salud, clasificado en el nivel 1 del SISBÉN, no se encuentra obligado a copagos ni cuotas moderadoras para acceder a los medicamentos y a la prestación de los servicios médicos que necesita para la atención de su estado de salud. Por tanto, la Secretaría de Salud Distrital de S.M., no puede exigir los pagos compartidos para que el Sr. B. acceda a la entrega de medicamentos y a la prestación de la atención médica que requiere.''

''En consecuencia, esta Corte revocará la sentencia adoptada el 20 de abril de 2006 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de S.M., y en su lugar, confirmará la decisión adoptada el 13 de febrero de 2006 por el Juzgado Tercero Penal Municipal de S.M., mediante la cual se concedió el amparo del derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida digna del Sr. Ángel D.B.T., pero por las razones expuestas en esta Sentencia.''

En este orden de ideas y de acuerdo a los argumentos expuestos y las condiciones de salud de la accionante, la Sala concluye que el Juez de instancia desconoció la orden de la médica tratante y la necesidad de los medicamentos formulados por esta, para atender la enfermedad de H. (lepra) que padece M.E.M.C.. En consecuencia se ordenara la inaplicación del artículo 2 numeral 8 de la Resolución 306 de 2005, con base en el artículo 4, 11, 47 y 48 de la Constitución Política.

6.1 Responsabilidad de la Secretaria de Desarrollo de la Salud del Departamento del M.

Frente a este aspecto, la Sala Quinta de Revisión en procura de garantizar el debido proceso, vinculó por medio de Auto 083 del 12 de abril de 2007, a la Secretaria de Desarrollo de la Salud del M., para que se pronunciara sobre los hechos de la demanda.

Dada la vinculación de la Secretaria de Desarrollo de la Salud del Departamento del M. al proceso, negó cualquier tipo de responsabilidad frente al suministro de los medicamentos y por el contrario solicitó vehementemente su absolución y se concediera la tutela frente a la ARS Cajacopi. Argumento que la Sala rechaza frente al caso en concreto.

Como se explicó, el artículo 43 de la ley 715 de 2001 dispone claramente, que corresponde a los departamentos asumir los servicios de salud no cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado que sean de Nivel II, III y IV de complejidad.

Al respecto la Sentencia T- 758 de 2006 M.P.H.S.P.. se dijo lo siguiente:

''Es así como, la Ley 715 de 2001 no solo dispone las competencias que tienen las entidades territoriales en materia de prestación de servicios de salud de los participantes vinculados, sino que a su vez en su artículo 43-2, indica que corresponde a los departamentos, dirigir, coordinar y vigilar el sector salud y el sistema general de seguridad social en salud en el territorio de su jurisdicción y le asigna entre otras las funciones de gestionar la prestación de los servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, mediante instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas.''

En concordancia con lo anterior, el acuerdo 306 de 2005 estableció cuatro niveles de complejidad en el régimen subsidiado, el nivel I que implica atención básica con el médico general, y los niveles II y III que requieren atención especializada. Por tanto, cuando se habla de procedimientos y medicamentos nos cubiertos por el plan básico de salud, entonces deberá el municipio atender los casos de nivel I y el departamento los de nivel II y III respectivamente.

Así, de acuerdo con el concepto de la médica tratante, y lo afirmado por la demandada, los medicamentos que se solicitan tienen un grado de complejidad que no corresponde a los niveles de atención básica, ya que por el alto grado de complejidad de la enfermedad de H. (lepra) requiere atención especializada. Esto permite deducir que el suministro de los medicamentos no POS-S corresponde a la ARS Cajacopi, pero que respecto al costo la ARS Cajacopi podrá repetir contra la Secretaria de Desarrollo de Salud del Departamento del M..

Por lo anteriormente expuesto, la Sala Quinta de Revisión considera que hay una violación de los derechos fundamentales de la accionante, razón por la cual se revocará la decisión objeto de revisión, y se concederá la protección del derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida. En consecuencia se ordenará a Cajacopi ARS que, si no lo ha hecho, suministre todos procedimientos, medicamentos exámenes y tratamientos que la enfermedad de M.E.M.C., de acuerdo con las prescripciones médicas de la médica tratante adscrita a la entidad accionada.

Ciertamente, de acuerdo a las competencias de las entidades territoriales consagradas en la ley 715 de 2001, Cajacopi ARS podrá repetir contra la Secretaría de Desarrollo de la Salud del Departamento del M. en relación con los medicamentos y tratamientos, formulados por el médico tratante adscrito a la entidad, no cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado y la Guía de Atención médica para el tratamiento de la lepra expedida por el Ministerio de la Protección Social.

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución