Sentencia de Tutela nº 707/07 de Corte Constitucional, 7 de Septiembre de 2007

Ana Johana T.T. interpuso acción de tutela contra Compensar EPS, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales de orden constitucional: a la maternidad, a la protección especial del recién nacido, a la vida y al mínimo vital. Debido a la negativa de dicha entidad de cancelar la licencia por maternidad, a la que afirma tener derecho.

Para fundamentar su solicitud de amparo expuso los siguientes:

1. Hechos.

1. Afirma que se encuentra afiliada a la EPS Compensar en calidad de cotizante desde el 24 de enero de 2006.

2. Indica que el 5 de febrero de 2007 dio a luz a su hija L.V.P.T., motivo por el cual se causo la licencia por maternidad que solicita.

3. Sostiene que el 21 de febrero del año en curso radicó ante la EPS accionada la solicitud para el reconocimiento y pago de dicha prestación, señalándose por parte de la EPS que debía esperar hasta el 20 de marzo de 2007, para saber que decisión se había adoptado.

4. Declara que acudió a la entidad el 20 de marzo de 2007 y se le informó de manera verbal que Compensar EPS no reconoce la licencia por el pago extemporáneo de los aportes.

5. Expresa que desde que esta afiliada a la EPS viene cancelando sus aportes en salud y en ningún momento, le ha llegado comunicación donde se le informe del pago inoportuno o de la suspensión del servicio de salud por este hecho: ''(...) lo cual convalida y configura el allanamiento en la mora figura creada por la jurisprudencia de la Corte Constitucional''.

6. Alude que requiere del pago de la incapacidad ya que depende económicamente de su compañero quien devenga el salario mínimo, dinero que escasamente le alcanza para su sostenimiento y en ayudar a su hija. Especifica que necesita el dinero para sufragar gastos que son ineludibles e impostergables como el pago de servicios públicos, alimentación, vestuario, transporte, etc.

2. Solicitud de tutela.

   Sobre la base de los hechos relacionados, considera vulnerados sus derechos fundamentales: al mínimo vital en conexidad con el derecho a la vida y a la igualdad. Por tanto solicita la protección de los derechos fundamentales mencionados y que se ordene a Compensar EPS, pagar a favor de ella la licencia por maternidad correspondiente.

3. Contestación de la entidad demandada.

   En escrito de 09 de abril de 2007, la apoderada judicial de la entidad accionada, ejerció el derecho de defensa manifestando: ''(...) Para que COMPENSAR EPS reconozca el derecho al reembolso de las prestaciones económicas derivadas de incapacidad por enfermedad general, licencias de maternidad y paternidad, se debe cumplir con todas y cada una de las normas establecidas por el gobierno nacional para tal fin (...)

   ''En este caso nos remitimos al numeral 1 del articulo 21 del decreto 1804/99 el cual establece que los aportes a salud se deben cancelar en forma completa y oportuna, por lo menos durante cuatro (4) meses de los seis (6) meses anteriores a la fecha de inicio de la incapacidad o licencia, en caso contrario, quien asume la prestación económica es el empleador o trabajador independiente (articulo 8 del decreto 806 de 1998 y el articulo 21 del Decreto 1804 de 1999).

   ''Para dar cumplimiento al requisito, se avisó la oportunidad del pago de los aportes, con base en lo establecido en el Decreto 1406 de 1999; en este caso, clasificado como pequeño aportante, el empleador debe cancelar el 6 día hábil de cada mes, encontrando que registra 4 aportes extemporáneos, así:

   ''En el siguiente cuadro se relacionan los pagos que realizó tarde:

   ''De acuerdo a lo anterior, no cumple con el mencionado decreto, no siendo viable la solicitud de la referencia''.

   Agrega que: ''(...) en el presente caso se requirió en mora a la señora A.J.T.T., razón por la cual no se configura el allanamiento en la mora. Se anexa copia de la comunicación enviada a la usuaria constituyendo en mora por el pago extemporáneo de los aportes al SGSSS''.

   Por las razones expuestas solicita la declaración de improcedencia de la tutela interpuesta por la señora T.T., en atención a que Compensar EPS, ha cumplido con los parámetros legales en materia de reconocimiento de licencias por maternidad.

El 17 de abril de 2007, el Juzgado Cincuenta y Cinco Civil Municipal de Bogotá, denegó la solicitud de amparo, bajo el argumento de que no se cumplen los requisitos legales para acceder al mismo, así lo expresó: ''(...) en el plenario se advierte sin duda que le asiste razón a la EPS, cuando negó el pago de la prestación económica derivada de la maternidad, como quiera que la demandante no cumple con los requisitos establecidos en la Ley. (...)

''Además tampoco puede decirse que se configuró y por ende, hacer la aplicación a la figura jurisprudencial denominada ''allanamiento a la mora'', en tanto que se encuentra debidamente demostrado el requerimiento en tal sentido que realizó la EPS COMPENSAR a la señora T.T. como cotizante independiente, lo que conlleva a entender que hubo rechazo del actuar tardío por parte de ésta en el pago de los aportes en salud, lo que implica que la entidad prestadora de salud sea exonerada del pago de dicha prestación, y por ende la misma esta a cargo de la accionante...''.

Concluye que el allanamiento a la mora no se encuentra configurado en el presente caso, por consiguiente considera que a quien corresponde cumplir con la obligación de la prestación económica es a la actora.

La sentencia no fue impugnada.

Del material probatorio que obra en el expediente, la Sala destaca los siguientes:

Fotocopia del carné de afiliación a Compensar EPS (folio 1 del cuaderno principal).

Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la señora T.T. (folio 2 del cuaderno principal).

Fotocopia del registro de nacimiento de la niña L.V.T.P., en el cual consta la fecha de nacimiento el 05 de Febrero de 2007 (folio 5 del cuaderno principal).

Fotocopia de (04) certificados de aportes en salud independientes a la EPS Compensar, de los últimos 4 meses a la fecha del nacimiento (folio 6 del cuaderno principal).

Requerimiento en mora de la EPS accionada, por pago extemporáneo en el Plan Obligatorio de Salud POS, del periodo correspondiente al mes de febrero de 2007 (folio 54 del cuaderno principal).

1. Competencia.

   Esta Corte es competente para conocer el fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico.

   Conforme a los antecedentes planteados, corresponde a la Sala determinar si se vulneran los derechos fundamentales: a la vida, a la salud, a la seguridad social y al mínimo vital de la señora A.J.T.T. en calidad de trabajadora independiente, por negarse la EPS COMPENSAR, a cancelar la licencia por maternidad, bajo el argumento de no haber cumplido con el requisito de pagar de manera oportuna los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud.

   Para solucionar el anterior problema jurídico la Sala desarrollará el estudio del caso de la siguiente manera:

   (i) Naturaleza y finalidad de la licencia por maternidad; (ii) allanamiento a la mora y finalmente (iii) la solución del caso concreto.

3. Naturaleza y finalidad de la licencia por maternidad. Reiteración de jurisprudencia.

   La jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de licencia por maternidad ha propugnado por armonizar la Constitución con las disposiciones legales que regulan la materia. Respecto del origen constitucional de esta prestación laboral, el artículo 43 de la carta 1991 establece:

   ''La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada''. (Subrayado fuera de texto).

   En la misma línea de protección, el artículo 44 de la Constitución consagra como prevalentes los derechos fundamentales de los niños, los cuales también son objeto de protección cuando se trata del pago de la licencia por maternidad. Tales derechos fundamentales son: ''... la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada...'', de éstos derechos se deriva el complemento o sustento económico contenido en la licencia de maternidad que permite la satisfacción de las necesidades básicas arriba transcritas y contenidas en los artículos enunciados de la Constitución.

   La fuente de orden legal proviene del ordenamiento jurídico laboral, expedido con anterioridad a la Constitución de 1991, el cual consagra la licencia como una protección a la maternidad y a los menores. Por ejemplo, el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 34 de la Ley 50 de 1990 El contenido y requisitos de orden legal para el descanso remunerado en la época del parto,

   están contenidos como se expresó en el artículo 236 del Código sustantivo del trabajo y son:

   -Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de doce (12) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso.

   - Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso de trabajo a destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicios, o en todo el tiempo si fuere menor.

   -Para los efectos de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe presentar al {empleador} un certificado médico, en el cual debe constar:

   a). El estado de embarazo de la trabajadora;

   b). La indicación del día probable del parto, y

   c). La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto.

   - Todas las provisiones y garantías establecidas en el presente capítulo para la madre biológica se hacen extensivas, en los mismos términos y en cuanto fuere procedente, para la madre adoptante del menor de siete (7) años de edad, asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que se adopta.

   La licencia se extiende al padre adoptante sin cónyuge o compañera permanente.

   Estos beneficios no excluyen al trabajador del sector público. , dispone que toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de 12 semanas en la época del parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso.

   La Corte Constitucional ha realzado la finalidad de la licencia por maternidad, en cuanto se orienta no solo a la recuperación física de la madre sino a la necesidad de que ella cuente durante dicho tiempo, con recursos económicos que le permitan satisfacer tanto sus necesidades básicas como las de su hijo recién nacido.

   Por ejemplo, en la Sentencia T-543 de 2006 MP. Clara I.V.H., la Corte reiteró que la licencia por maternidad tiene como propósito reconocer y pagar a favor de la madre, un descanso que le ''[posibilite] recuperarse físicamente y cuidar de su hijo, para lo cual resulta indispensable, contar con los medios económicos que le permitan velar por su subsistencia y la de su menor hijo, en la época próxima y posterior al parto, con las mismas condiciones que si se encontrara laborando.'' Ver sentencias T-743 A de 2000, MP. A.M.C., T-568 de 1996, MP. E.C.M. y T-999 de 2003 M.P.J.A.R.

   De la misma manera, la Corte en Sentencia T-559 de 2005, MP. R.E.G., estimó que el descanso remunerado en la época del parto y con posterioridad al mismo tiene por objeto ''...permitir a la madre recuperarse físicamente después de haber pasado por la experiencia de un alumbramiento, con el fin de que pueda atender sus necesidades propias y las del recién nacido, así como también brindarle al menor las condiciones que permitirán su desarrollo, no solamente físico sino también emocional y afectivo durante las primeras semanas de su vida''. Ver sentencia T- 640 de 2004, MP. R.E.G..

   Bajo esta misma línea en Sentencia T-664 de 2002, MP. Marco G.M.C., la Corte sostuvo que la licencia por maternidad hace parte del mínimo vital tanto de la madre como del menor y está ligada con el derecho a la vida en condiciones dignas. Al respecto la Corte concluyó:

   ''...el mínimo vital es aquella porción absolutamente indispensable para cubrir las necesidades básicas de alimentación, vestuario, educación y seguridad social. Para esto, se requiere de la existencia de recursos económicos que permitan una vida digna y justa''.

   ''...La licencia de maternidad hace parte del mínimo vital, la cual está ligada con el derecho fundamental a la subsistencia, por lo tanto su no pago vulnera el derecho a la vida. La licencia de maternidad equivale al salario que devengaría la mujer en caso de no haber tenido que interrumpir su vida laboral, y corresponde a la materialización de la vacancia laboral y del pago de la prestación económica''En este sentido se pueden consultar las sentencias T-101 de 2002, MP. J.C.T., reiterada por la sentencia T-118 de 2003. . (Subrayado fuera de texto).

4. Allanamiento a la mora. Reiteración de jurisprudencia.

   De las principales obligaciones del empleador o del trabajador independiente, está la de contribuir al financiamiento del Sistema General de Seguridad Social en Salud -SGSSS- girando oportunamente el valor de los aportes y cotizaciones a la respectiva EPS. De lo anterior, depende el pago de la licencia por maternidad, que en principio, le corresponde cancelar a la respectiva EPS Numeral 8 del artículo 172 Ley 100 de 1993., salvo que el empleador o el trabajador independiente hayan incurrido en mora en las cotizaciones al SGSSS y las mismas sean rechazadas por dicha circunstancia, situación que conlleva a que éste último deba asumir el pago de la licencia.

   Sin embargo, esta Corporación en abundante jurisprudencia Sentencias T-791 y T-1020 de 2005, MP. Clara I.V.H.. ha tenido en cuenta la figura del ''Allanamiento a la mora'', que se materializa cuando a pesar de que el pago fue tardío, la entidad no rechaza la cotización ni hace requerimiento alguno, y sólo al momento de la reclamación de la licencia de maternidad, aduce que las cotizaciones fueron extemporáneas o parciales.

   La Corte considera que también hay allanamiento a la mora cuando se reciban los aportes o cotizaciones de manera incompleta y se continúen admitiendo, por parte de la entidad promotora de salud, los pagos de los meses siguientes sin hacer ninguna objeción.

   La Corte ha establecido que en aquellos casos la EPS, debe dar cumplimiento a su obligación de pagar la licencia por maternidad a la afiliada y prestar todos los servicios médicos que requiera.

   Por ejemplo en la Sentencia T-291/05 la Sala Tercera de Revisión, expresó lo siguiente:

   ...aún cuando el empleador haya pagado de manera tardía las cotizaciones en salud de una trabajadora, pero la EPS demandada no lo haya requerido para que lo hiciera ni hubiere rechazado el pago realizado, se entenderá que la EPS demandada se allanó en la mora del empleador, y por tanto se encuentra obligada a pagar la licencia de maternidad de la trabajadora...

   Bajo este mismo argumento la Sentencia T-543/06 MP. Clara I.V.H., influenciada por la T-636/04 concluyó:

   ''...Esta Corporación ha sostenido que si la EPS acepta la mora, es decir, no alega al momento del pago del aporte aquella situación, ésta última no puede posteriormente argumentar tal razón para negar el reconocimiento del auxilio por maternidad, ya que en estos casos se aplica la figura del ''Allanamiento a la mora''.

   ''Así pues, cuando tales cotizaciones y aportes se han realizado al sistema en forma ininterrumpida aunque por fuera del término establecido en las normas reglamentarias o de forma incompleta y la EPS no los rechaza ni hace el respectivo requerimiento, se configura el fenómeno del ''Allanamiento a la mora''. En tal situación, la entidad promotora de salud no puede negarse a reconocer y pagar la licencia de maternidad con el citado argumento, pues esta figura sanciona la negligencia o inactividad de la entidad para cobrar cuanto le ha sido adeudado (aportes, cotizaciones o intereses de mora por pagos extemporáneos''.

   En conclusión, cuando el empleador o el trabajador independiente, hayan cancelado de manera extemporánea las cotizaciones para salud, si la EPS acepta y recibe los pagos en tales condiciones, quiere decir que se allanó a la mora respectiva, por lo que no puede tal entidad posteriormente negar el reconocimiento de la licencia por maternidad, ya que se presentaría una contradicción entre el dinero pagado y el deber de proteger la contingencia que lo requiera; es decir por el simple hecho de la aceptación de la cancelación del dinero se configura el allanamiento a la mora.

5. El caso concreto.

   5.1. De acuerdo con los hechos, pruebas y jurisprudencia reseñada, procede esta Sala a determinar si la EPS Compensar, ha vulnerado los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social y al mínimo vital de la señora A.J.T.T. y de su hija L.V.P.T., por la negativa de cancelar la licencia por maternidad.

   Para resolver el caso encuentra la Sala que la accionante reclama el pago de la licencia por maternidad, como sustento económico de su hijo y el suyo propio, afirmando tener derecho a ella por venir cancelando los aportes correspondientes. Por su parte, la EPS accionada, sin cuestionar el pago de aportes durante el tiempo exigido por las normas respectivas, se niega a efectuar dicha cancelación argumentando que la actora no cancelo de manera oportuna los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud, pues según lo dispuesto por el numeral 1 del artículo 21 del Decreto 1804/99, los aportes a salud se deben cancelar en forma completa y oportuna, por lo menos durante cuatro (4) meses de los seis (6) meses anteriores a la fecha de inicio de la incapacidad o licencia, para lo cual presenta el siguiente cuadro:

   La Sala advierte que en el presente caso efectivamente cuatro (4) de los aportes no se efectuaron dentro de las fechas limites de pago establecidas, ni se realizaron el sexto (6) día del mes establecido para los pequeños aportantes. Pero sin contradecir lo anterior los pagos fueron aceptados y recibidos por la entidad, conducta que es compatible con la parte considerativa de esta sentencia ya que se configuró el allanamiento en la mora, en la medida que la entidad admitió la cancelación de los aportes. Teniendo en cuenta estos presupuestos conforme al precedente de esta Corporación, el mero hecho de la aceptación del pago anula la posibilidad de negar la licencia por maternidad y configura el allanamiento en la mora, argumento bajo el cual no se puede negar el derecho a la licencia por maternidad.

   Decantado el punto anterior la Sala procede a considerar el argumento del representante judicial de la entidad, que estima que para el presente caso no se presenta el allanamiento en la mora, ya que la entidad requirió en mora a la actora Folio 54 del cuaderno principal. . La Sala observa que la entidad efectivamente redactó un requerimiento en mora, el cual fue dirigido a persona distinta de la actora y en el cual aparece en blanco el espacio del recibido y devuelto el envió por no existir el número de la nomenclatura; de esta manera se corrobora la afirmación de la accionante cuando expresó: '' (...) que desde que esta afiliada a la EPS viene cancelando sus aportes en salud y en ningún momento, le ha llegado comunicación donde se le informe del pago inoportuno o de la suspensión del servicio de salud por este hecho''.

   Razón suficiente para que se configure plenamente el allanamiento en la mora y se demuestre la afectación del mínimo vital de la actora y de su hija. En este sentido, la Corte Constitucional ha sostenido que cuando se amenaza el mínimo vital de la madre y del recién nacido por el no pago de la licencia por maternidad, éste deja de ser un derecho de carácter legal y se torna en un derecho de carácter fundamental, de orden prevalente, cuya protección es procedente a través de la acción de tutela. De esta forma, esta Corporación ha señalado que se presume la afectación del mínimo vital de una madre gestante o lactante y de su hijo recién nacido, por el no pago de la licencia por maternidad, cuando devenga un salario mínimo Al respecto, ver entre otros los siguientes fallos: T-707 de 2002, T-158 de 2001, T-1081 de 2000 y T-241 de 2000. o cuando el salario es su única fuente de ingreso Al respecto, ver entre otros los siguientes fallos: T-641 de 2004, T-1013 de 2002, T-365 de 1999 y T-210 de 1999. , y no ha transcurrido más de un año desde el nacimiento del menor para interponer la acción de tutela Sentencia T-999 de 2003., correspondiendo a la EPS o al empleador desvirtuar dicha presunción. Sentencia T-091 de 2005.

   La licencia se causó el 5 de febrero de 2007 y se presentó la acción de tutela el 30 de marzo del presente año, por lo cual se colige que se interpuso dentro del término reconocido por esta Corporación del año siguiente al nacimiento. Teniendo en cuenta lo anterior y que la demandante depende económicamente de su compañero quien devenga el salario mínimo, dinero que invierte para el sostenimiento de su núcleo familiar, en gastos como el pago de servicios públicos, alimentación, vestuario transporte, etc. De esta manera el dinero contenido en la licencia por maternidad es el dinero o ayuda con la que cuenta para solventar sus necesidades y las de su hijo, constituyéndose en su mínimo vital. La anterior situación no fue desvirtuada por la entidad demandada, razón por la cual la Sala la toma por cierta.

   Es evidente para la Sala que en el presente caso se cumplen plenamente los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Corporación en materia de licencia por maternidad; ya que los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social y al mínimo vital de la accionante y de su hija, están siendo vulnerados por parte de la EPS COMPENSAR, al negarse autorizar el pago de la licencia. En este sentido, la Corte Constitucional ha sostenido que cuando se amenaza el mínimo vital de la madre y del recién nacido por el no pago de la licencia por maternidad, éste deja de ser un derecho de carácter legal y se torna en un derecho de carácter fundamental, de orden prevalente, cuya protección es procedente a través de la acción de tutela.

   De esta manera, la Sala concederá el amparo de tutela solicitado, ordenando a la EPS COMPENSAR, para que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, si aún no lo ha hecho pague a la señora A.J.T.T. la licencia por maternidad a la que tiene derecho.

En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,