Sentencia de Tutela nº 754/07 de Corte Constitucional, 21 de Septiembre de 2007

La señora G.R., interpuso acción de tutela contra SaludCoop EPS, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social y al mínimo vital. Debido a la negativa de dicha entidad de cancelar la licencia por maternidad, a la que afirma tener derecho.

Para fundamentar su solicitud de amparo expuso los siguientes:

1. Hechos.

1. Afirma que se encuentra afiliada a la EPS SaludCoop y que ha venido cotizando en debida forma desde el año 2005.

2. Indica que el 13 de marzo de 2006 nació su hijo O.F.V.R..

3. La accionante fue atendida en la Clínica Materno Infantil de SaludCoop EPS, expidiéndose el respectivo certificado de incapacidad por licencia de maternidad.

4. Sobre la base del punto anterior solicita ante la EPS la cancelación de la correspondiente licencia por maternidad y allí se le informó que no tenía derecho a la misma, por no haber cotizado durante los nueve meses.

2. Solicitud de tutela.

   Con fundamento en los hechos relacionados, considera que se le están vulnerando los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social y al mínimo vital, propios y de su hijo, razón por la cual solicita el pago de la licencia por maternidad, pues esta es la única fuente de ingreso con la que cuenta.

3. Contestación de la entidad demandada.

   El gerente regional de la entidad accionada por medio de escrito de 30 de Enero de 2007, dio respuesta a la solicitud de tutela considerando: que la señora R. se encuentra afiliada al Sistema de Seguridad Social en Salud en el régimen contributivo en calidad de cotizante independiente, desde el 8 de agosto de 2005 y cuenta con 68 semanas de cotización al sistema.

   Afirma que la accionante: ''(...) presenta INTERRUPCIÓN en los aportes y el tiempo de afiliación continuo fue INFERIOR a las semanas de gestación con base en la historia clínica, motivo por el cual SALUDCOOP EPS, no reconoce la prestación económica derivada por la licencia de maternidad''.

   Especifica que: ''(...) nadie puede alegar su propia culpa, como argumento para ejercer la reclamación de un derecho, como en este caso, pues como se observa en la base de datos de de nuestra entidad, la accionante es la única responsable del no pago (sic) oportuno de las cotizaciones por tratarse su afiliación de una vinculación al Sistema en calidad de TRABAJADORA INDEPENDIENTE y por lo tanto del con (sic) cumplimiento del requisito legal para acceder al pago de la prestación económica que reclama''.

   Estima que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para obtener pronunciamiento sobre la legalidad o ilegalidad de la actuación de una EPS, en relación con la aplicación de normas, en las que el juez de conocimiento se extralimitaría en sus funciones como juez de tutela al hacerlo.

   Finalmente, solicita que se niegue el amparo deprecado, toda vez que la conducta desplegada por la EPS ha sido ajustada a derecho.

1. Primera Instancia.

   El 31 de enero de 2007, el Juzgado Veinte Penal Municipal de Bogotá, decidió denegar el amparo solicitado, fundamentándose en: ''(...) el Decreto 047 del 19 de enero de 2000, articulo 3º numeral 2º, que establece para acceder a las pretensiones económicas derivadas de la licencia de maternidad, la trabajadora deberá en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema como mínimo por un periodo igual al de la gestación''.

   Expone que al confrontar los documentos allegados al expediente corroboró: (...) que la accionante se afilió a la EPS SALUDCOOP el 8 de agosto de 2005, y que el menor O.F.V.R., nació el 13 de marzo de 2006, lo cual revela que verdaderamente no cotizo las 40 semanas de gestación exigidas para obtener el derecho al pago de la licencia de maternidad''.

   Por lo anterior concluye, que la conducta de la EPS SaludCoop, encuentra sustento jurídico en la precitada normatividad, advirtiendo que en todo caso la accionante puede acudir ante la jurisdicción laboral para reclamar sus derechos.

2. Impugnación.

   La señora G.R., impugnó el fallo del Juzgado Veinte Penal Municipal de Bogotá sin sustentar los motivos de su inconformidad.

3. Segunda Instancia.

   En Sentencia de 14 de marzo de 2006, el Juzgado Veintitrés Penal del Circuito de Bogotá, confirmó el fallo de primera instancia bajo el mismo argumento que hace referencia a los periodos mínimos de cotización y agregó que las afirmaciones de la accionante: ''(...) se constituyen en un sofisma de distracción y en un hecho revelador de su irresponsabilidad, porque no obstante hallarse embarazada, no vaciló en suspender el pago de los aportes para la salud suya y de su hijo, a pesar que corrieron con suerte y fueron debidamente atendidos, pero sus aspiraciones también eran económicas y para rematar consideró que bajo el amparo de una acción de tutela a todas luces temeraria, podía recibir el dinero para el cual no cotizó las semanas necesarias''.

4. Pruebas que obran dentro del expediente.

   Del material probatorio que obra en el expediente, la Sala destaca los siguientes:

   Fotocopia del registro civil de nacimiento del niño O.F.V.R., en el que se consigna el 13 de marzo de 2006 como su fecha de nacimiento (folio 6 del cuaderno principal).

   Certificado de incapacidad o licencia por maternidad de SaludCoop EPS, en el que se establece el 13 de marzo de 2006 como fecha de inicio de la licencia y el 04 de junio de 2006 como fecha de finalización. También figuran 40 semanas como periodo de gestación y termina el documento señalando que la actora presenta: ''(...) INTERRUPCIÓN DE COTIZACIÓN DURANTE LA GESTACIÓN TIENE 32 SEMANAS DE COTIZACIÓN Y 40 DE GESTACIÓN'' (folio 7 del cuaderno principal).

   F. de la cédula de ciudadanía de la señora R. y del carné de afiliación a SaludCoop EPS (folio 8 del cuaderno principal).

1. Competencia.

   Esta Corte es competente para conocer los fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico.

   De acuerdo con los antecedentes planteados, corresponde a la Sala determinar si se vulneran los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social y al mínimo vital de la señora G.R., por la negativa de SaludCoop EPS, de cancelar la licencia por maternidad bajo el argumento de no haber cotizado durante todo el periodo de gestación. De manera concreta por cotizar 32 semanas de las 40 de su periodo de gestación.

   Para solucionar el anterior problema jurídico la Sala desarrollará el estudio del caso de la siguiente manera:

   (i) Naturaleza y finalidad de la licencia por maternidad; (ii) los períodos mínimos de cotización para reconocimiento y pago de la licencia por maternidad y por ultimo (iii) la solución del caso concreto.

3. Naturaleza y finalidad de la licencia por maternidad. Reiteración de jurisprudencia.

   La Corte Constitucional en materia de licencia por maternidad ha propugnado por armonizar la Constitución con las disposiciones legales que regulan la materia. Respecto del origen constitucional de esta prestación laboral, el artículo 43 de la carta 1991 establece:

   ''La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada''. (Subrayado fuera de texto).

   En la misma línea de protección, el artículo 44 de la Constitución consagra como prevalentes los derechos fundamentales de los niños, los cuales también son objeto de protección cuando se trata del pago de la licencia por maternidad. Tales derechos fundamentales son: ''... la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada...'', de éstos derechos se deriva el complemento o sustento económico contenido en la licencia de maternidad que permite la satisfacción de las necesidades básicas arriba transcritas y contenidas en los artículos enunciados de la Constitución.

   La fuente de orden legal proviene del ordenamiento jurídico laboral, expedido con anterioridad a la Constitución de 1991, el cual consagra la licencia como una protección a la maternidad y a los menores. Por ejemplo, el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 34 de la Ley 50 de 1990 El contenido y requisitos de orden legal para el descanso remunerado en la época del parto,

   están contenidos como se expresó en el artículo 236 del Código sustantivo del trabajo y son:

1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de doce (12) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso.

2. Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso de trabajo a destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicios, o en todo el tiempo si fuere menor.

3. Para los efectos de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe presentar al {empleador} un certificado médico, en el cual debe constar:

   a). El estado de embarazo de la trabajadora;

   b). La indicación del día probable del parto, y

   c). La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto.

4. Todas las provisiones y garantías establecidas en el presente capítulo para la madre biológica se hacen extensivas, en los mismos términos y en cuanto fuere procedente, para la madre adoptante del menor de siete (7) años de edad, asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que se adopta. La licencia se extiende al padre adoptante sin cónyuge o compañera permanente.

   Estos beneficios no excluyen al trabajador del sector público. , dispone que toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de 12 semanas en la época del parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso.

   La Corte Constitucional ha realzado la finalidad de la licencia por maternidad, en cuanto se orienta no solo a la recuperación física de la madre sino a la necesidad de que ella cuente durante dicho tiempo, con recursos económicos que le permitan satisfacer tanto sus necesidades básicas como las de su hijo recién nacido.

   Por ejemplo, en la Sentencia T-543 de 2006 MP. Clara I.V.H., la Corte reiteró que la licencia por maternidad tiene como propósito reconocer y pagar a favor de la madre, un descanso que le ''[permita] recuperarse físicamente y cuidar de su hijo, para lo cual resulta indispensable, contar con los medios económicos que le permitan velar por su subsistencia y la de su menor hijo, en la época próxima y posterior al parto, con las mismas condiciones que si se encontrara laborando.'' Ver sentencias T-743 A de 2000, MP. A.M.C., T-568 de 1996, MP. E.C.M. y T-999 de 2003 M.P.J.A.R.

   De la misma manera, la Corte en Sentencia T-559 de 2005, MP. R.E.G., estimó que el descanso remunerado en la época del parto y con posterioridad al mismo tiene por objeto ''...permitir a la madre recuperarse físicamente después de haber pasado por la experiencia de un alumbramiento, con el fin de que pueda atender sus necesidades propias y las del recién nacido, así como también brindarle al menor las condiciones que permitirán su desarrollo, no solamente físico sino también emocional y afectivo durante las primeras semanas de su vida''. Ver sentencia T- 640 de 2004, MP. R.E.G..

   Bajo esta misma línea en Sentencia T-664 de 2002, MP. Marco G.M.C., la Corte sostuvo que la licencia por maternidad hace parte del mínimo vital tanto de la madre como del menor y está ligada con el derecho a la vida en condiciones dignas. Al respecto la Corte concluyó:

   ''...el mínimo vital es aquella porción absolutamente indispensable para cubrir las necesidades básicas de alimentación, vestuario, educación y seguridad social. Para esto, se requiere de la existencia de recursos económicos que permitan una vida digna y justa''.

   ''...La licencia de maternidad hace parte del mínimo vital, la cual está ligada con el derecho fundamental a la subsistencia, por lo tanto su no pago vulnera el derecho a la vida. La licencia de maternidad equivale al salario que devengaría la mujer en caso de no haber tenido que interrumpir su vida laboral, y corresponde a la materialización de la vacancia laboral y del pago de la prestación económica''En este sentido se pueden consultar las sentencias T-101 de 2002, MP. J.C.T., reiterada por la sentencia T-118 de 2003. . (Subrayado fuera de texto).

4. Los períodos mínimos de cotización para reconocimiento y pago de la licencia por maternidad. Reiteración de jurisprudencia.

   De conformidad con lo previsto en el artículo 3º numeral 2º del decreto 047 de 2000: ''Para acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad la trabajadora deberá, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su período de gestación en curso, sin perjuicio de los demás requisitos previstos para el reconocimiento de prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión''.

   ''... [El] deber del empleador de cancelar la correspondiente licencia cuando exista relación laboral y se cotice un período inferior al de la gestación en curso o no se cumplan con las condiciones previstas dentro del régimen de control a la evasión para el pago de las prestaciones económicas con cargo a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud''.

   De esta manera, y de conformidad con el texto legal transcrito, la licencia por maternidad debe ser cancelada por la entidad de seguridad social que recibió las respectivas cotizaciones en salud, para lo cual se deberá comprobar que el empleador cumplió con el deber de cancelar los aportes respectivos ante la EPS correspondiente. De lo contrario, la EPS deberá probar que el empleador no pagó los aportes o que éstos fueron desestimados por extemporáneos; en éste caso, le corresponderá al empleador asumir el pago de la licencia por maternidad.

   No obstante lo anterior, las distintas S. de la Corte Constitucional han considerado que a pesar de la existencia de los mencionados criterios legales, ''...no se puede aplicar de manera mecánica, en todos los casos, el requisito según el cual la mujer embarazada, para obtener el pago de la licencia de maternidad, debe haber cotizado durante todo el período de gestación, pues tal exigencia, en ciertas circunstancias, haría que el derecho a la prestación económica referida fuera inocuo. Sentencia T-053/07 MP. Marco G.M.C.. De esta manera, la Corte ha considerado que, en ciertos casos, debe prevalecer el derecho sustancial, para no poner en peligro el derecho fundamental al mínimo vital de carácter prevalente de la madre y su hijo. Por esta razón se ha ordenado el pago integral de la licencia por maternidad aunque no se haya efectuado de manera continua los aportes a la EPS durante el periodo de gestación. Corte Constitucional, ver Sentencias T-210/99, T-304/04, T-1010/04, T-947/05, T1205/05, T-1298/05, T-906/2006.

   En la Sentencia T-053 de 2007 la Sala Quinta de Revisión, consideró al respecto:

   ''En este orden de ideas, tenemos que la señora P. quien es madre cabeza de familia, cumple con los presupuestos que esta Corporación ha tenido en cuenta para que proceda la acción de tutela en cuanto a la afectación del mínimo vital, como son: a) Haber acudido a la acción de tutela dentro del año siguiente al nacimiento de su hijo Su menor hijo nació el 20 de diciembre de 2005, según el registro civil de nacimiento que obra a folio 5 del expediente y la acción de tutela fue admitida mediante providencia del 6 de junio de 2006 (folio 11 del expediente).; b) La accionante percibía un salario de $381.000,oo pesos lo que hace presumir que la madre obtenía ingresos por el valor equivalente a un salario mínimo para el año 2005, siendo su única fuente de ingreso, correspondiendo lo anterior ser desvirtuado por la entidad demandada, c) La señora P. inició su embarazo en enero 29 hasta el 4 de noviembre del 2005, fecha en que nació su hijo. De éste período, la accionante cotizó y canceló siete (7) meses de los nueve (9) que duró su embarazo, d) El reconocimiento del mínimo vital es necesario para que la señora P. cubra sus necesidades básicas y las de su menor hijo''.

   Para concluir, la aplicación estricta del requisito de haber cotizado durante todo el período de gestación; provoca que el derecho a la prestación económica relativa a la licencia por maternidad sea infundado, ya que en esta medida si la cotización no se extendió a todo el período de gestación, cuando la madre y el hijo dependan económicamente de la licencia por maternidad deben aplicarse las normas constitucionales que propugnan para que durante el embarazo y después del parto, la mujer goce efectivamente de especial asistencia y protección del Estado.

5. El caso concreto.

   5.1 Conforme a los hechos, pruebas y jurisprudencia reseñada, procede esta Sala a determinar si la EPS SaludCoop ha vulnerado los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social y al mínimo vital de la señora G.R. y de su hijo O.F.V.R., al negarse a pagar la licencia por maternidad.

   5.2 Para solucionar el caso encuentra la Sala que la accionante reclama el pago de la licencia por maternidad, como sustento económico de su hijo y el suyo propio. Por su parte, la EPS accionada se niega a efectuar dicha liquidación argumentando que no se realizaron los pagos durante todo el período de gestación.

   Respecto de la divergencia de la cotización al Sistema de Seguridad Social durante todo el periodo de gestación, encuentra la Sala que en el certificado de incapacidad o licencia por maternidad expedido por la entidad el 30 de marzo de 2006, suscrito por la Coordinación Nacional de Prestaciones Económicas de SaludCoop EPS, (folio 7 del cuaderno principal), la señora R., tuvo un periodo de gestación de (40) semanas, y cotizo (32) semanas dentro del mismo. C. de esta manera que dejo de cotizar durante su periodo de gestación (8) semanas. Por consiguiente, en armonía con la parte considerativa de esta sentencia dejar de cotizar (8) semanas no es motivo para denegar el acceso a la licencia por maternidad y es procedente el amparo de tutela. Confróntese la Sentencia T-053/07 MP. Marco G.M.C., en la que se estudió un caso de negación de licencia de maternidad en la que se concedió la tutela por haber dejado de cotizar 2 meses que equivalen a ocho 8 semanas: ''... c) La señora P. inició su embarazo en enero 29 hasta el 4 de noviembre del 2005, fecha en que nació su hijo. De éste período, la accionante cotizó y canceló siete (7) meses de los nueve (9) que duró su embarazo, d) El reconocimiento del mínimo vital es necesario para que la señora P. cubra sus necesidades básicas y las de su menor hijo''. (Subrayado fuera de texto).

   En este sentido, la Corte Constitucional ha sostenido que cuando se amenaza el mínimo vital de la madre y del recién nacido por el no pago de la licencia por maternidad, éste deja de ser un derecho de carácter legal y se torna en un derecho de carácter fundamental, de orden prevalente, cuya protección es procedente a través de la acción de tutela. De esta forma, esta Corporación ha señalado que se presume la afectación del mínimo vital de una madre gestante o lactante y de su hijo recién nacido, por el no pago de la licencia por maternidad, cuando devenga un salario mínimo Al respecto, ver entre otros los siguientes fallos: T-707 de 2002, T-158 de 2001, T-1081 de 2000 y T-241 de 2000. o cuando el salario es su única fuente de ingreso Al respecto, ver entre otros los siguientes fallos: T-641 de 2004, T-1013 de 2002, T-365 de 1999 y T-210 de 1999. , y no ha transcurrido más de un año desde el nacimiento del menor para interponer la acción de tutela Sentencia T-999 de 2003., correspondiendo a la EPS o al empleador desvirtuar dicha presunción. Sentencia T-091 de 2005.

   Teniendo en cuenta lo anterior y que la accionante afirmó que la licencia por maternidad es su única posibilidad de ingreso y que la entidad demandada no desvirtuó dicha afirmación, esta Sala la toma por cierta y considera afectado el mínimo vital de la señora R.. En cuanto a la oportunidad para interponer la acción de tutela para obtener el pago de la licencia por maternidad, el 13 de marzo de 2006 nació el niño O.F.V.R. y se presentó la acción de tutela el 17 de enero de 2007, por lo cual se infiere que se interpuso dentro del término reconocido por esta Corporación del año siguiente al nacimiento.

   5.3. En concordancia con la jurisprudencia de esta Corporación, es indudable que en el presente caso se cumplen plenamente los requisitos exigidos en materia de licencia por maternidad; ya que los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social y al mínimo vital de la accionante y de su hijo, están siendo vulnerados por parte de la EPS SaludCoop, al negarse autorizar el pago de la licencia. En este sentido, la Corte Constitucional ha sostenido que cuando se amenaza el mínimo vital de la madre y del recién nacido por el no pago de la licencia por maternidad, éste deja de ser un derecho de carácter legal y se torna en un derecho de carácter fundamental, de orden prevalente, cuya protección es procedente a través de la acción de tutela.

   Así pues, la falta de pago de la licencia por maternidad se traduce en la vulneración del mínimo vital de la accionante y de su hijo recién nacido La Corte Constitucional en sentencias T-075 de 2001, T-157 de 2001, T-161 de 2001, T-473 de 2001, T-572 de 2001, T-736 de 2001, T-1224 de 2001 y 702 de 2002, entre otras, con el fin de hacer efectiva la especial protección de la cual goza la mujer, no sólo durante el período de gestación, sino después del parto, de manera excepcional ha considerado que la acción de tutela procede para ordenar el pago de la licencia por maternidad, cuando ante la ausencia del mismo se vulnera de manera directa el mínimo vital no sólo de la madre sino del recién nacido, dado el carácter prevalente de sus derechos., por lo que se ordenará sea pagada. En esta medida dicha prestación le permitirá a la demandante cubrir las necesidades que se derivan de su condición actual de maternidad y los requerimientos del sostenimiento de su hijo y, de esta manera, garantizar su derecho a un ingreso mínimo vital que le permita proveerse de lo necesario para subsistir.

   Consecuente con lo anterior, la Sala concederá el amparo de tutela solicitado, ordenando a la EPS SaludCoop, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, si aún no lo ha hecho pague a la señora G.R., la licencia por maternidad a la que tiene derecho.

En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,