Sentencia de Constitucionalidad nº 781/07 de Corte Constitucional, 26 de Septiembre de 2007 - Jurisprudencia - VLEX 43533251

Sentencia de Constitucionalidad nº 781/07 de Corte Constitucional, 26 de Septiembre de 2007

Ponente:Humberto Antonio Sierra Porto
Fecha de Resolución:26 de Septiembre de 2007
Emisor:Corte Constitucional
RESUMEN

Ley 141 de 1994 articulos 8 y 10 (parciales) y ley 756 de 2002 articulos 1 y 5 (parciales). Se crea el fondo nacional de regalias, la comision nacional de regalias, se regula el derecho del estado a percibir regalias por la explotacion de recursos naturales no renovables, se establecen las reglas para su liquidacion y distribucion y se dictan otras disposiciones, y se modifica la ley 141 de 1994, se establecen criterios de distribucion y se dictan otras disposiciones. Funciones de la comision nacional de regalias. Mecanismos para asegurar la correcta utilizacion de las participaciones en las regalias y compensaciones. Estima el demandante que los enunciados normativos demandados de los articulos 8 y 10 de la ley 141 de 1994 y del articulo 5 de la ley 756 de 2002 vulneran los articulos 6, 117, 119, 121, 136-1, 150-8, 267, 268-8 y 272 de la constitucion. Del mismo modo sostiene que el inciso primero del articulo 1 de la ley 756 de 2002 es contrario a los articulos 115, 121, 200-3, 208, 341 y 343 de la carta politica de 1991. Arguye tambien que el paragrafo del articulo 1 de la ley 756 de 2002 es contrario a los articulos 121, 334, 360 y 361 constitucionales. En el presente caso no se ha configurado cosa juzgada constitucional respecto de las disposiciones acusadas. Los cambios en el contenido normativo de las disposiciones demandadas de la ley 141 de 1994 y de la ley 756 de 2002 a raiz de la supresion y liquidacion de la comision nacional de regalias. El alcance de la atribucion presidencial consignada en el numeral 15 del articulo 189 constitucional y su necesaria armonizacion con lo dispuesto por el articulo 150 numeral 7 de la carta. El examen de constitucionalidad de los numerales 2 y 3 del articulo 8 de la ley 141 de 1994 y de los numerales 3 y 4 del articulo 10 de la ley 141 de 1994, al igual que del numeral 1º del articulo 5 de la ley 756 de 2002, y del articulo 1 y su paragrafo de la ley 756 de 2002. Exequibles, exequibilidad condicionada, estarse a lo resuelto en c-427 de 2002 e inexequible

 
ÍNDICE
CONTENIDO

Sentencia C-781/07

COMISION NACIONAL DE REGALIAS-Traslado de funciones al Departamento Nacional de Planeación

Mediante un conjunto de actos administrativos expedidos por el P. de la República en ejercicio de las atribuciones señaladas por el artículo 189 constitucional en sus numerales 11, 15 y 16, y de conformidad con lo establecido por los artículos 52 y 54 de la Ley 489 de 1998 y por el Decreto Ley 254 de 2000, se suprimió y liquidó la Comisión Nacional de Regalías y sus atribuciones fueron trasladadas al Departamento Nacional de Planeación, de lo que a su vez resultó una modificación de la Ley 141 de 1994. En esa medida donde los artículos 8 y 10 de la mentada ley consignaban Comisión Nacional de Regalías ha de leerse hoy en día Departamento Nacional de Planeación, algo similar ocurre con el artículo 5 de la Ley 756 de 2002.

COMISION NACIONAL DE REGALIAS-Control no forma parte del asignado en la Constitución a las Contralorías

REGALIAS-Control y vigilancia de su utilización

Si bien no se trata de funciones idénticas a las examinadas en la sentencia C-938 de 2003, más allá del parecido de las competencias examinadas es claro que éstas como se señaló en aquella oportunidad no son funciones de control fiscal sino atribuciones de una naturaleza distinta: corresponden al ejercicio de poderes de intervención estatal en la economía, cuyo origen radica en el artículo 334 constitucional, en la propiedad estatal sobre los recursos naturales renovables y que además persiguen un fin constitucionalmente legítimo cual es asegurar la correcta utilización de los dineros provenientes del Fondo Nacional de Regalías por parte de las entidades territoriales beneficiarias de dichos recursos. En esa medida el cargo formulado por el demandante carece de sustento pues las competencias acusadas no hacen parte del control fiscal y no desconocen los artículos 117, 119 y 267 constitucionales. Las disposiciones acusadas establecen, por lo tanto, un control administrativo sobre la utilización de recursos estatales, el cual también goza de sustento constitucional -los referidos artículos 332 y 334 de la Carta, pero también los artículos 189.20, 287 y 361 constitucionales- y que por su naturaleza puede ser de distinta índole e implicar atribuciones diferentes del control fiscal. En esa medida las dos acusaciones del demandante pueden ser desechadas, pues por una parte el Legislador no atribuyó competencias de control fiscal a un organismo de carácter administrativo y en segundo lugar no se trata de un ''exceso'' de facultades de control fiscal, pues al no corresponder a éste no deben tener un carácter posterior, y pueden suponer atribuciones tales como suspender el giro de recursos u ordenar que los proyectos sean adelantados por una entidad territorial diferente.

REGALIAS-Justificación del control y vigilancia

REGALIAS-Traslado de las funciones de control y vigilancia al Departamento Nacional de Planeación/DEBIDO PROCESO DE ENTIDADES TERRITORIALES-Debe garantizarse en la adopción de medidas de control y vigilancia sobre utilización de regalías

La modificación en el enunciado normativo inicial de la Ley 141 de 1994 en lo que respecta al órgano encargado de ejercer las funciones de control y vigilancia sobre la utilización de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Regalías tiene otras repercusiones que esta Corporación no puede pasar por alto. En efecto, en la Comisión Nacional de Regalías tenían asiento representantes de las entidades territoriales de manera tal que éstas podían participar de alguna manera en la toma de las decisiones que les afectaban. Con el traslado de las funciones al Departamento Nacional de Planeación ese mínimo carácter representativo que tenía el ejercicio de las competencias demandadas se pierde y por lo tanto resulta necesario garantizar el debido proceso de las entidades territoriales cuando este organismo ejerza las atribuciones señaladas en los numerales 2 y 3 del artículo 8, y 3 y 4 del artículo 10 de la Ley 141 de 1994. Por lo tanto se condicionará la exequibilidad del artículo 8 numerales 2 y 3; y del artículo 10 numerales 3 y 4 de la Ley 141 de 1994 a que se garantice el debido proceso de las entidades territoriales. Está garantía a un debido proceso supone que el Departamento Nacional de Planeación debe implementar un procedimiento para la aplicación de las medidas contenidas en los enunciados normativos examinados, diseñado de manera tal que éstas sólo puedan ser adoptadas luego de un trámite durante el cual se garantice el derecho de audiencia, el derecho de contradicción y defensa de las entidades territoriales. La decisión final sobre la aplicación de las medidas en estudio deberá ser proferida mediante un acto motivado y congruente; susceptible de ser sometido al control de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

PARTICIPACION EN REGALIAS Y COMPENSACIONES-Mecanismos para asegurar la correcta utilización/PROYECTOS DE INVERSION DE ENTIDADES TERRITORIALES-No aprobación de nuevos proyectos por incorrecta utilización de regalías no puede ser indefinida

La previsión del numeral 4 del artículo 10 de la Ley 141 de 1994, en el sentido que el Departamento Nacional de Planeación puede abstenerse de aprobar nuevos proyectos de inversión a las entidades territoriales responsables hasta tanto no se tomen los correctivos del caso, no puede ser entendida como la autorización a la entidad administrativa para que sancione de manera indefinida y por tiempo indeterminado a una entidad territorial, por el contrario, esta atribución debe ser ejercida de manera tal que sea acorde con los objetivos del artículo 10 y en todo caso los correctivos sugeridos deben ser de posible cumplimiento por la entidad territorial.

AUTONOMIA TERRITORIAL EN REGALIAS Y COMPENSACIONES-No vulneración en suspensión de desembolso por uso ineficiente o inadecuado de las mismas/PRECEDENTE JUDICIAL-Aplicación

Esta Corporación ha considerado que medidas similares de control y vigilancia sobre la utilización por parte de las entidades territoriales de los recursos de las regalías y compensaciones provenientes del Fondo Nacional de Regalías no vulneran el principio de autonomía de las entidades territoriales porque: (i) se trata de recursos exógenos sobre los cuales el legislador puede establecer controles más severos; (ii) el control y vigilancia persigue que la utilización de dichos recursos se adecue a los establecido en el artículo 361 constitucional; (iii) estas medidas son idóneas para la realización de la función estatal de intervención en la economía, (iv) se trata de medidas excepcionales de carácter temporal, autorizadas exclusivamente en eventos en los cuales se esté haciendo un uso inadecuado o ineficiente de los recursos por parte de la entidad territorial. Los precedentes a los que se ha hecho mención resultan aplicables respecto a la atribución de suspender el desembolso de las regalías y compensaciones cuando se haya comprobado que la entidad territorial esté haciendo uso de las mismas en forma ineficiente o inadecuada.

DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACION-Facultad de suspender desembolso de regalías y compensaciones por uso ineficiente o inadecuado de las mismas

FONDO NACIONAL DE REGALIAS-Naturaleza administrativa

ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACION-Competencia legislativa para determinar vinculación o adscripción de entidades públicas/FONDO NACIONAL DE REGALIAS-Adscripción al Departamento Nacional de Planeación

La jurisprudencia constitucional también ha reconocido que establecer el carácter adscrito o vinculado de una entidad u organismo administrativo nacional y en relación con cual de los ministerios o departamentos administrativos tiene este carácter es una atribución del poder legislativo, la cual está comprendida dentro de su función de fijar la estructura de la administración nacional (artículo 150.7 de la C.P.). Respecto de los cargos planteados por el demandante, los artículos 307 y 361 constitucionales hacen mención del Fondo Nacional de Regalías pero no determinan ni su naturaleza jurídica ni la entidad estatal a la cual deberá estar adscrito, tampoco señalan cual es la dependencia estatal que debe encargarse de la administración de sus recursos. En esa medida el legislador, en el ejercicio de su competencia de determinar la estructura de la administración nacional podía adscribir el Fondo Nacional de Regalías al Departamento Nacional de Planeación, pues con esta decisión no violenta mandatos constitucionales específicos.

RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE REGALIAS-Recaudo y administración por Ministerio de Hacienda y Crédito Público

Esta Corporación ha sostenido que la función del Congreso de determinar la estructura de la administración nacional, no se agota con la creación, supresión o fusión de los organismos que la integran, ''sino que comprende proyecciones mucho más comprensivas que tienen que ver con el señalamiento de la estructura orgánica de cada uno de ellos, la precisión de sus objetivos, sus funciones generales y la vinculación con otros organismos para fines del control'' -negrillas añadidas-. Por lo tanto, el Legislador dentro del margen de configuración del cual es titular en ejercicio de las atribuciones del artículo 150.7 podía adscribirle a la Dirección del Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público la función de recaudar y administrar los recursos del Fondo Nacional de Regalías. Podría entenderse que la función de administrar los recursos incluye la facultad de decidir sobre su destino o de apropiarse de éstos o de sus réditos, sin embargo el enunciado normativo acusado previamente señala que los recursos del Fondo Nacional de Regalías son propiedad exclusiva de las entidades territoriales, de lo que se desprende que la Dirección General del Tesoro Nacional cumple simplemente una función de gestión de dichos recursos, acorde con lo establecido en el artículo 361 constitucional.

SUPRESION O FUSION DE ENTIDADES U ORGANISMOS DEL ORDEN NACIONAL POR PRESIDENTE DE LA REPUBLICA-Sujeción a la ley

La atribución presidencial de suprimir o fusionar entidades del orden nacional debe ejercerse según lo señalado por la ley, de manera tal que cabe entender, como lo ha hecho reiteradamente esta Corporación, que el ejercicio de la competencia presidencial en todo caso está supeditada a la actuación previa del legislador, al cual como tradicionalmente se ha entendido le corresponde definir la parte estática de la Administración.

SUPRESION O FUSION DE ENTIDADES U ORGANISMOS DEL ORDEN NACIONAL-Naturaleza de la ley mediante la cual se asigna al P. de la República dichas atribuciones

ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACION NACIONAL-Modificación

COMISION NACIONAL DE REGALIAS-Supresión por decreto presidencial/COMISION NACIONAL DE REGALIAS-Naturaleza jurídica

De conformidad con la Ley 141 de 1994 la Comisión Nacional de Regalías era una unidad administrativa especial sin personería jurídica (Art. 7 de la Ley 141 de 1994), se trataba por lo tanto de un organismo del orden nacional, cuya supresión y liquidación debía realizarse de conformidad con lo establecido en el artículo 52 de la Ley 489 de 1998 y el Decreto Ley 254 de 2000. No se requería por lo tanto que fuera suprimida por medio de una norma con fuerza de ley pues tal decisión podía ser adoptada por medio de un decreto presidencial siempre y cuando éste se ajustara a las previsiones de rango superior.

ENTIDAD DEL ORDEN NACIONAL-Supresión cuando sus funciones son trasladadas a otro organismo nacional o entidad territorial

PRINCIPIO DE COMPETENCIA-Concepto/LEY-Modificación a través de acto administrativo

Desde el punto de vista del principio de jerarquía podría parecer contradictorio que disposiciones de carácter legal resulten modificadas por un conjunto de actos administrativos expedidos por el P. de la República. Sin embargo, cabe recordar que este principio no es el único que determina las relaciones entre las distintas normas que componen el sistema de fuentes de la Carta de 1991, pues al lado de él se erigen otros, como el principio de competencia, según el cual existen ámbitos que deben ser regulados por ciertos tipos normativos sin importar su rango o fuerza. Por lo tanto la Constitución de 1991 atribuye la competencia al P. de la República para suprimir y liquidar entidades u organismos del orden nacional de conformidad con la ley, y el ejercicio de esta competencia puede dar lugar a que mediante actos administrativos se trasladan funciones de índole legal del ente extinto a otra entidad del orden nacional como ocurrió en el presente caso.

SUPRESION Y LIQUIDACION DE ENTIDADES U ORGANISMOS DEL ORDEN NACIONAL-Casos en que procede/ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACION NACIONAL-No modificación cuando funciones de organismo extinto son asignadas a otra entidad del orden nacional

El artículo 52 de la Ley 489 de 1998 plantea distintos supuestos para la liquidación y supresión de entidades u organismos del orden nacional, los cuales a su vez pueden dar lugar a distintas hipótesis entre las que cabe mencionar las siguientes: (i) una primera en la cual los objetivos señalados en el acto de creación del organismo o entidad del orden nacional hayan perdido su razón de ser, caso en el cual no hay lugar a la transferencia de competencias; (ii) una segunda hipótesis en la cual se suprime una entidad del orden nacional porque sus competencias son asignadas a una entidad territorial; iii) una tercera hipótesis en la cual las funciones del organismo extinto son asignadas a otra entidad del orden nacional, en este evento no sólo la supresión y liquidación se hacen mediante decreto expedido por el presidente sino también la transferencia de competencias. En este último evento no se trata de la creación de una nueva entidad u organismo del orden nacional o de la introducción de funciones nuevas a cargo de una entidad estatal, sino simplemente la transferencia de competencias de índole legal, de una entidad que se suprime a otra que ya existe, en esa medida no se está produciendo una innovación en la estructura de la administración que requiera la intervención del Legislador de conformidad con lo señalado en el artículo 150.7 constitucional.

PRINCIPIO PRO ACTIONE EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Alcance

INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Improcedencia

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Configuración

Referencia: expediente D-6674

Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 8 y 10 (parciales) de la Ley 141 de 1994 ''por la cual se crea el Fondo nacional de Regalías, la Comisión Nacional de Regalías, se regula el derecho del Estado a percibir regalías por la explotación de recursos naturales no renovables, se establecen las reglas para su liquidación y distribución y se dictan otras disposiciones'' y los artículos 1 y 5 (parciales) de la Ley 756 de 2002 ''por la cual se modifica la Ley 141 de 1994, se establecen criterios de distribución y se dictan otras disposiciones''.

Demandante: Luis Enrique O.P.

Magistrado Ponente:

Dr. H.A.S. PORTO

Bogotá D. C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil siete (2007).

La S. Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, consagrada en el artículo 241 de la Constitución Política, el ciudadano L.E.O.P. demandó enunciados normativos contenidos en los artículos 8 y 10 de la Ley 141 de 1994 y en los artículos 1 y 5 de la Ley 756 de 2002.

Por medio de auto de veintitrés (23) de febrero de dos mil siete (2007), el Magistrado Sustanciador admitió la demanda presentada, en la misma providencia ordenó su fijación en lista en la Secretaría General de esta Corporación, y decidió: (i) comunicar la iniciación del trámite de la demanda al P. del Congreso, al P. de la República, a los Ministerios de Hacienda y Crédito Público, del Interior y de Justicia, de Minas y Energía, así como al Departamento Nacional de Planeación, a la Comisión Nacional de Regalías y al Fondo Nacional de Regalías para que, de considerarlo oportuno, intervinieran en el proceso; (ii) igualmente invitó a las facultades de derecho de las Universidades Javeriana, Libre, Nacional y Rosario, al igual que a la Federación Nacional de Municipios para que, de considerarlo conveniente, intervinieran en el presente proceso. En la misma providencia solicitó a la Dirección General del Tesoro del Ministerio de Hacienda y Crédito Público el envío de todos los textos normativos relacionados con la administración de los recursos que alimentan el Fondo Nacional de Regalías y que precisara la manera como tales recursos se han ejecutado en los últimos años, también requirió a la Comisión Nacional de Regalías para que enviara la normatividad relativa a la retención del giro de recursos provenientes de regalías y a los mecanismos para asegurar la correcta utilización de las participaciones en regalías y compensaciones, con la indicación de los casos en los cuales tales instrumentos se habían utilizado en los últimos años y los resultados obtenidos.

Una vez recibida la información solicitada al Departamento Nacional de Planeación, mediante auto de veintitrés de marzo de dos mil siete (2007) se ordenó dar cumplimiento a los restantes numerales del auto admisorio y continuar el trámite de la demanda. Dentro del plazo establecido en la providencia de veintitrés (23) de febrero fueron presentados escritos de intervención por los representantes del Ministerio de Minas y Energía, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Departamento Nacional de Planeación y la Universidad del Rosario. Posteriormente fueron enviados escritos de intervención elaborados por la Federación Colombiana de Municipios y por los ciudadanos S.P., A.P.R. y B.C.V.. El catorce (14) de mayo del año en curso fue radicado en la Secretaría General de esta Corporación el concepto del P. General de la Nación sobre la exequibilidad de las disposiciones acusadas.

Cumplidos los trámites constitucionales y legales correspondientes, entra la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia.

II. DISPOSICIONES DEMANDADAS

A continuación se transcriben las disposiciones acusadas y se subrayan los enunciados normativos demandados.

LEY 141 DE 1994

(junio 28)

Diario Oficial No. 41.414, de 30 de julio de 1994

Por la cual se crean el Fondo Nacional de Regalías, la Comisión Nacional de Regalías, se regula el derecho del Estado a percibir regalías por la explotación de recursos naturales no renovables, se establecen las reglas para su liquidación y distribución y se dictan otras disposiciones.

ARTÍCULO 8o. FUNCIONES DE LA COMISIÓN NACIONAL DE REGALÍAS. Serán funciones de la Comisión las siguientes:

1. Vigilar, por sí misma o comisionar a otras entidades públicas o privadas, que la utilización de las participaciones y las asignaciones de recursos, provenientes del Fondo Nacional de Regalías, a que tienen derecho las entidades territoriales, se ajuste a lo prescrito en la Constitución Nacional y en la presente Ley.

2. En los casos previstos en el numeral 4o. del artículo 10 de la presente Ley, solicitar a la entidad recaudadora respectiva (regiones administrativas y de planificación -o regiones como entidad territorial- departamentos y municipios productores y municipios portuarios) la retención del giro de los recursos requeridos para la ejecución de tales proyectos.

3. En los casos previstos en el numeral 3o. del artículo 10 de la presente Ley, ordenar al Fondo Nacional de Regalías la retención total o parcial del giro de los recursos requeridos para la ejecución de tales proyectos.

4. Aprobar previo concepto del Comité Técnico de que trata el numeral 12 del artículo 8. los proyectos presentados por las entidades territoriales que reciban asignaciones del Fondo Nacional de Regalías, con la obligación de asegurar una equitativa asignación de recursos de acuerdo con los parámetros señalados en el parágrafo segundo del artículo 1 de la presente Ley.

5. Establecer sistemas de control de ejecución de los proyectos.

6. Designar para los casos de proyectos regionales de inversión, al ejecutor del proyecto en concordancia con los entes territoriales.

7. Distribuir las participaciones en las regalías y compensaciones que correspondan a los municipios portuarios, marítimos y fluviales, utilizados de manera ordinaria, en el cargue y descargue de recursos naturales no renovables o productos derivados de los recursos naturales no renovables; y a los que se encuentren bajo su radio de influencia, según las reglas establecidas en el parágrafo del artículo 26 y en los artículos 29 y 55 de la presente Ley.

8. Aprobar el proyecto de presupuesto anual del Fondo Nacional de Regalías. Los gastos de funcionamiento no podrán exceder del cero punto cinco por ciento (0.5%) anual de los ingresos propios del Fondo.

9. Autorizar la inversión temporal de los excedentes de liquidez del Fondo Nacional de Regalías.

10. Nombrar y remover al personal de la Comisión.

11. Revisar, por sí misma o comisionar a otras entidades públicas o privadas, cuando así lo determine, las liquidaciones de participaciones efectuadas por las entidades recaudadoras de las regalías y otras compensaciones, y tomar las medidas pertinentes.

12. Crear un comité técnico, constituido por cinco expertos de reconocida experiencia en evaluación de proyectos, nombrados por el señor P. de la República para período de cinco (5) años, tendrán dedicación exclusiva y devengarán la remuneración que le fije el Gobierno. En dichos nombramientos el P. de la República dará participación a las diferentes regiones del país.

El comité técnico tendrá como objetivo garantizar mediante el análisis y estudio técnico la calidad de los proyectos de inversión que busquen financiarse con recursos del Fondo Nacional de Regalías. El comité dará, en todos los casos, concepto previo sobre la viabilidad técnica y financiera de los proyectos sometidos a su consideración.

El comité técnico señalará de manera general los parámetros para la evaluación social, económica y ambiental de los proyectos financiados y cofinanciados con recursos del Fondo Nacional de Regalías.

El primer nombramiento de los expertos se hará así: Dos (2) expertos para un período de tres (3) años y tres (3) para un período de cinco (5) años. Los expertos podrán ser reelegidos.

El comité técnico expedirá su propio reglamento.

13. Nombrar un interventor de petróleos el cual tendrá a su cargo la verificación del cumplimiento de la presente Ley, muy especialmente en lo concerniente a la liquidación, pago y destinación de los recursos provenientes de las regalías y compensaciones; su período será de cuatro (4) años y devengará la remuneración que le asigne la comisión. El interventor podrá ser reelegido.

14. Dictar sus propios reglamentos.

15. Las demás necesarias para el cabal cumplimiento de los objetivos de la Comisión.

PARÁGRAFO. De acuerdo con la Ley 80 de 1993 autorízase a la Comisión para la celebración de contratos de Fiducia, encargo fiduciario u otros de similar naturaleza, cuando lo considere necesario para la eficiente utilización de los recursos financieros del Fondo Nacional de Regalías.

ARTÍCULO 10. MECANISMOS PARA ASEGURAR LA CORRECTA UTILIZACIÓN DE LAS PARTICIPACIONES EN LAS REGALÍAS Y COMPENSACIONES. En desarrollo de las facultades de inspección y control sobre la correcta utilización de las regalías y compensaciones la Comisión tendrá las siguientes atribuciones:

1. Practicar, directamente o a través de delegados, visitas de inspección a las entidades territoriales beneficiarias de las regalías y compensaciones y suspender el desembolso de ellas cuando se haya comprobado que la entidad territorial esté haciendo uso de las mismas en forma ineficiente o inadecuada, hasta tanto quede superada la situación

2. Disponer la contratación de interventorías financieras y administrativas para vigilar la utilización de las participaciones y las asignaciones provenientes del Fondo Nacional de Regalías.

3. Ordenar que la ejecución de los proyectos financiados con asignaciones del Fondo se adelante por otras entidades públicas, cuando la entidad territorial beneficiaria de dichas asignaciones, directa o por intermedio de contratos con terceros, esté ejecutando los proyectos en forma irresponsable o negligente sin darle cumplimiento a los términos y condiciones establecidos en el acto de aprobación de las asignaciones. La Comisión ordenará que a la entidad pública a quien se le encargue la ejecución del proyecto le entreguen los recursos financieros previstos para tal efecto.

4. Solicitar que la ejecución de los proyectos financiados con participación de regalías y compensaciones se adelante por otras entidades públicas, regiones administrativas y de planificación, de las regiones como entidad territorial, de los departamentos y municipios, según sea el caso, cuando la entidad territorial beneficiaria de dichas participaciones o compensaciones, directamente o por intermedio de contratos con terceros, esté administrando o ejecutando proyectos en forma irresponsable o La expresión irresponsable o fue declarada inexequible en la sentencia C-427 de 2002. negligente o sin darle cumplimiento a los términos y condiciones establecidos en los contratos respectivos. La Comisión, en dichos casos, podrá abstenerse de aprobar nuevos proyectos de inversión a las entidades territoriales responsables, hasta tanto no se tomen los correctivos del caso y solicitar que a la entidad a quien se le encargue la ejecución del proyecto se le entreguen los recursos financieros previstos para tal efecto.

LEY 756 DE 2002

(julio 23)

Diario Oficial No. 44.878, de 25 de julio de 2002

Por la cual se modifica la Ley 141 de 1994, se establecen criterios de distribución y se dictan otras disposiciones.

ARTÍCULO 1o. El Fondo Nacional de Regalías tendrá personería jurídica propia, estará adscrito al Departamento Nacional de Planeación y sus recursos serán destinados, de conformidad con el artículo 361 de la Constitución Nacional, a la promoción de la minería, la preservación del medio ambiente y la financiación de proyectos regionales de inversión definidos como prioritarios en los planes de desarrollo de las respectivas entidades territoriales. El Gobierno Nacional dentro de los tres (3) meses siguientes a la promulgación de la presente ley, reglamentará lo referente a la personería jurídica propia del Fondo Nacional de Regalías y a los aspectos que de ella se deriven.

PARÁGRAFO. Los recursos del Fondo Nacional de Regalías son propiedad exclusiva de las entidades territoriales y seguirán siendo recaudados y administrados por la Dirección General del Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

ARTÍCULO 5o. El numeral 1o. del artículo 10 de la Ley 141 de 1994 quedará así:

"1. Practicar, directamente o a través de delegados, visitas de inspección a las entidades territoriales beneficiarias de las regalías y compensaciones y suspender el desembolso de ellas cuando se haya comprobado que la entidad territorial esté haciendo uso de las mismas en forma ineficiente o inadecuada, hasta tanto quede superada la situación".

III. LA DEMANDA

Estima el demandante que los enunciados normativos demandados de los artículos 8 y 10 de la Ley 141 de 1994 y del artículo 5 de la Ley 756 de 2002 vulneran los artículos 6 (responsabilidad de los particulares y de los servidores públicos por infracción de la Constitución y de las leyes), 117 (organismos de control), 119 (funciones de la Contraloría general de la República), 121 (principio de legalidad), 136.1 (prohibición del Congreso de inmiscuirse en asuntos de competencia de otras autoridades), 150.8 (competencia del Congreso de expedir las normas en materia para el ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia en cabeza del Gobierno), 267 (control fiscal), 268.8 (atribuciones del Contralor General de la República) de y 272 (atribuciones de las contralorías departamentales y municipales) de la Constitución.

Del mismo modo sostiene que el inciso primero del artículo 1 de la Ley 756 de 2002 es contrario a los artículos 115 (estructura de la rama ejecutiva del poder público), 121 (principio de legalidad), 200.3 (funciones del Gobierno en relación con el Congreso), 208 (atribuciones de los ministerios y de los departamentos administrativos), 341 (elaboración y aprobación del Plan Nacional de Desarrollo) y 343 (funciones de la entidad nacional de planeación en relación con el diseño y organización de los sistemas de evaluación de gestión y resultados de la administración pública) de la Carta Política de 1991.

A. también que el parágrafo del artículo 1 de la Ley 756 de 2002 es contrario a los artículos 121 (principio de legalidad), 334 (intervención del estado en la economía), 360 (regalías) y 361 (fondo nacional de regalías) constitucionales.

Fundamenta las anteriores acusaciones en las razones que a continuación se consignan. En primer lugar afirma que los apartes pretendidamente inconstitucionales de los artículos 8 y 10 de la Ley 141 de 1994 y del artículo 5 de la Ley 756 de 2002 crean una modalidad de control fiscal previo, raro y exótico el cual se aparta de lo preceptuado en el artículo 272 de la Carta -que señala la naturaleza posterior del control fiscal- y del artículo 119 constitucional -de conformidad con el cual la Contraloría tiene a su cargo la vigilancia del control fiscal y el control de resultados de la administración- pues considera el actor que un control de resultados en ningún caso podría ser previo, en tal medida considera que los preceptos acusados desconocen las citadas disposiciones constitucionales.

Agrega también que los enunciados normativos demandados atribuyen la competencia para ejercer esa especial modalidad de control fiscal a una entidad distinta a la Contraloría General de la República y a las contralorías departamentales y municipales, únicos órganos autorizados a su juicio para ejercer tal función, de lo cual resulta una vulneración de los artículos 117, 121, y 272 de la Carta, e incluso las atribuciones concedidas a la Comisión Nacional de Regalías exceden el ámbito del control fiscal fijado por el artículo 268.8 constitucional pues permiten congelar, retener y cambiar el ejecutor de las regalías, competencia que en ningún caso podría ejercer el organismo de control, por ser contrario a la Carta.

Asevera que con la expedición de las disposiciones cuestionadas el Congreso de la república se inmiscuyó en las atribuciones propias de otros órganos constitucionales desconociendo la prohibición fijada por el numeral 1 del artículo 136 superior.

En el mismo sentido afirma que el Congreso en virtud del artículo 150.8 constitucional sólo está facultado para expedir las normas relacionadas con las funciones de inspección y vigilancia a cargo del Gobierno, y que los preceptos cuestionados establecen atribuciones de control y vigilancia respecto a las regalías las cuales no encuentran asidero en el citado precepto constitucional.

Respecto de los motivos de inconstitucionalidad del inciso primero del artículo 1 de la Ley 756 de 2002 el actor alega que esta disposición contraría los artículos 115, 341 y 343 de la Carta porque de conformidad con dichas disposiciones la principal función del Departamento Nacional de Planeación es intervenir en la elaboración del proyecto de Ley del Plan de desarrollo, no podía entonces el legislador asignarle a esta dependencia estatal funciones relacionadas con la administración de las regalías indirectas del Fondo Nacional de Regalías. En ese mismo sentido, continúa, las funciones que debe ejercer el director del citado departamento administrativo, a la luz del artículo 208 de la Carta son incompatibles con la administración de recursos fiscales. Concluye que tales funciones son propias del Ministerio de Minas y Energía y debían ser atribuidas a esta dependencia estatal.

Por último, respecto de los vicios materiales de inconstitucionalidad de los cuales adolece el parágrafo del artículo 1 de la Ley 756 de 2002, el actor expone razones similares a las señaladas en el párrafo anterior. Sostiene que la función fundamental, exclusiva y constitucional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público es la de recaudar los recursos fiscales del Estado colombiano, no podía entonces el legislador asignarle la atribución de administrar los recursos del Fondo Nacional de Regalías porque esto sería contrario a los artículos 334, 360, 361 y 3231 de la Carta.

IV. DECRETO DE PRUEBAS

En el auto admisorio el Magistrado Sustanciador solicitó a la Dirección General del Tesoro del Ministerio de Hacienda y Crédito Público el envío de todos los textos normativos relacionados con la administración de los recursos que alimentan el Fondo Nacional de Regalías y pidió a la misma entidad que precisara la manera como tales recursos se han ejecutado en los últimos años. Igualmente requirió a la Comisión Nacional de Regalías para que enviara los textos normativos relativos a la retención del giro de recursos provenientes de regalías y a los mecanismos para asegurar la correcta utilización de las participaciones en regalías y compensaciones, con la indicación de los casos en los cuales tales instrumentos se habían utilizado en los últimos años y los resultados obtenidos.

Mediante Oficio DR-20071500084131 la Directora de regalías del Departamento Nacional de Planeación informó a esta Corporación que el Decreto 149 de 2004 suprimió la Comisión Nacional de Regalías y ordenó su liquidación y el artículo 20 del mismo reglamento previó que todas las referencias hechas a la unidad administrativa especial suprimida por las disposiciones vigentes se entendieran referidas a la entidad que asumiera sus funciones según determinara el Gobierno Nacional. Tal entidad, de conformidad con el artículo 52 del Decreto 195 del mismo año, es el Departamento Nacional de Planeación.

En el mismo documento señala que este último cuerpo normativo atribuyó funciones específicas al Departamento Nacional de Planeación en relación con regalías, las compensaciones y las asignaciones del Fondo Nacional de Regalías (numeral 34 del Art. 4 y numeral 15 del Art. 7 del Decreto 195 de 2004).

Narra a continuación que el Decreto 4355 de 2005 crea la Dirección de regalías como dependencia de la Dirección General del Departamento Nacional de Planeación, encargada de la vigilancia y control del correcto y eficiente recaudo, distribución, asignación, uso y administración de los recursos provenientes de regalías y compensaciones y de los recursos del Fondo Nacional de Regalías.

A continuación consigna que febrero 15 de 2007 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 416 ''por el cual se reglamentan parcialmente la Ley 141 de 1994, la Ley 756 de 2002 y se dictan otras disposiciones'', el cual en relación con el control y vigilancia de las regalías contiene: (i) las causales para que opere la suspensión preventiva de giros, (ii) la reglamentación de la facultad de la suspensión preventiva de giros, (iii) las obligaciones de los gobernadores y alcaldes una vez se ordene por la Dirección de regalías la suspensión preventiva de giros (Arts. 26, 27 y 28). El mismo reglamento indica las conductas consideradas como irregularidades en la administración y ejecución de recursos del Fondo Nacional de Regalías, el procedimiento y las medidas correctivas que deben adoptarse en esos casos.

Acto seguido en el escrito presentado se consigna el recuento de los mecanismos de control y vigilancia para asegurar la correcta utilización de los recursos provenientes de regalías y compensaciones y de asignaciones del Fondo Nacional de regalías señalados en la actual normatividad, y finaliza con la mención de los casos en los cuales se han implementado medidas de control y vigilancia respecto de las entidades territoriales beneficiarias de los recursos de regalías y compensaciones.

Por medio del Oficio 2000715001113061 la Directora de regalías del Departamento Nacional de Plantación contesta el requerimiento formulado en el auto admisorio en cuanto a la remisión de los textos normativos relacionados con la administración del Fondo Nacional de Regalías. En el documento se trascriben el artículo 361 constitucional y las disposiciones pertinentes de la Ley 141 de 1994, el Decreto reglamentario 1747 de 1994, el Decreto reglamentario 2141 de 1999, el Decreto 091 de 2000 y la Ley 756 de 2002 modificatoria de la Ley 141 de 1994. Luego se plasman numerosos artículos del Decreto 195 de 2004 relacionados con la naturaleza (Art. 48), representación legal (Art. 49), conformación (Art. 50) y funciones (Art. 51) del Fondo nacional de Regalías. Así mismo se citan las disposiciones pertinentes del decreto 2550 de 2004 por medio de las cuales se reglamentaba el parágrafo del artículo 1º de la Ley 756 de 2002 en relación con el manejo de los recursos y los excedentes de liquidez del Fondo Nacional de Regalías.

Señala que el Decreto 4355 de 2005 crea la Dirección de regalías como dependencia de la Dirección general del Departamento Nacional de Planeación y describe las competencias asignadas a dicho organismo en relación con el Fondo Nacional de Regalías. Finalmente hace alusión al Decreto 416 de 2007 reglamentario de las leyes 141 de 1994, 756 y 781 de 2002, e indica que el citado reglamento contiene diversos mandatos relacionados con el Fondo Nacional de Regalías.

V. IntervenciOnES OFICIALES Y CIUDADANAS

1. Intervenciones que solicitan un fallo inhibitorio debido a la ineptitud de la demanda.

Al expediente fueron allegados los escritos presentados por los apoderados judiciales del Ministerio de Minas y Energía, Industria y de la Universidad del Rosario en los cuales se alegaba que la demanda presentada carece de los requisitos señalados en el artículo 2º del Decreto 2061 de 1991, pues los cargos formulados por el actor eran exclusivamente de naturaleza legal y en ningún caso conseguían concitar dudas acerca de la constitucionalidad de los preceptos acusados. Adicionalmente el representante de la Universidad del Rosario afirma que las disposiciones demandadas habían sido ya examinadas por la Corte Constitucional frente a cargos similares a los formulados por el actor razón por la cual se había configurado el fenómeno de la cosa juzgada absoluta y la Corte Constitucional había de estarse a lo resuelto en las decisiones previas.

2. Intervenciones a favor de la constitucionalidad de la disposición acusada.

Participaron también en el trámite de la acción pública los representantes del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y del Departamento Nacional de Planeación quienes defendieron la exequibilidad de los enunciados normativos demandados. Debido a que la mayoría de los argumentos expuestos por los interventores son coincidentes, se resumirán todos en el presente acápite.

En síntesis, las razones consignadas en los escritos presentados para refutar los cargos formulados en la demanda fueron las siguientes:

1. Los mecanismos establecidos por los artículo 8 y 10 de la Ley 141 de 1994 para asegurar el correcto empleo de las regalías; tales como la retención de giros a las entidades territoriales, el cambio de ejecutor y otras medidas análogas; no corresponden a un control fiscal previo pues tiene lugar una vez se han girado los recursos a las respectivas entidades territoriales y una vez éstas han tenido la capacidad para determinar el destino de tales recursos.

2. Los mecanismos en cuestión no vulneran el principio constitucional de autonomía de las entidades territoriales, y guardan estrecha relación con los mayores controles que pueden ejercer las entidades estatales sobre los recursos de origen nacional.

3. La jurisprudencia constitucional ha reiterado que las regalías no son propiedad de las entidades territoriales sino del Estado y que las primeras solo tiene un derecho de participación sobre estos recursos, en esa medida se han declarado exequibles disposiciones legales que señalaban la destinación que debían darle los entes beneficiarios a las regalías por entender que no vulneraban preceptos constitucionales, de lo que se concluye que el legislador también está facultado para establecer controles sobre la ejecución presupuestal de dichos recursos.

4. La jurisprudencia constitucional también ha avalado la exequibilidad de las disposiciones que otorgan facultades a la Comisión Nacional de Regalías para ejercer el control y vigilancia sobre la ejecución de los recursos provenientes de las regalías pues estas medidas persiguen la correcta utilización de dineros públicos y no impiden ni limitan el ejercicio del control fiscal por parte de las contralorías. En esa medida los cargos formulados por el actor ya fueron examinados por la Corte Constitucional y se ha producido el fenómeno de cosa juzgada respecto de ellos.

5. Frente a las acusaciones formuladas en contra del artículo 1º de la Ley 756 de 2002, el cual adscribe el Fondo Nacional de Regalías al Departamento Nacional de Planeación; debido a la supuesta vulneración de los artículos 115, 121, 200.3, 208, 341 y 343 constitucionales; sostienen los interventores que el actor desconoce las potestades en cabeza del Legislador de determinar la estructura del Estado y establecer las competencias en cabeza de las entidades del orden nacional, previstas por el artículo 150 numeral 7 de la Carta.

6. En el mismo sentido rechazan los cargos planteados contra el parágrafo del artículo 1º de la Ley 756 de 2002 pues consideran que el Legislador puede atribuir al Ministerio de Hacienda y Crédito Publico la administración de los recursos del Fondo Nacional de Regalías.

3. Intervenciones que solicitan la declaratoria de inexequibilidad de las disposiciones acusadas.

De manera extemporánea intervinieron el Director ejecutivo de la Federación Colombiana de Municipios y los ciudadanos S.P. y A.P.R.. Sostuvo el primero que las disposiciones acusadas eran contrarias a la Constitución por utilizar conceptos jurídicos indeterminados para justificar el ejercicio de las facultades de control y vigilancia sobre los recursos provenientes de las regalías, al hacer alusión al uso ineficiente o inadecuado por parte de las entidades territoriales de tales dineros, redacción que a su juicio es contraria al principio de proporcionalidad y a la interdicción de la arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos. Alega también que las disposiciones demandadas no prevén la citación ni la audiencia de las entidades territoriales antes de adoptar las medidas de suspensión del giro de recursos o de cambio de ejecutor, lo que sería contrario al debido proceso. Por su parte los ciudadanos P. y Plata Rojas reiteran los cargos formulados en la demanda contra las disposiciones acusadas.

VI. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN

El P. General de la Nación, mediante concepto No. 4307, radicado el catorce (14) de mayo de dos mil siete (2007), solicita que la Corte Constitucional se esté a lo resuelto en las sentencia C-938 de 2003 respecto de la exequibilidad de la expresión ''y suspender el desembolso de ellas cuando se haya comprobado que la entidad territorial esté haciendo uso de las mismas en forma ineficiente o inadecuada, hasta tanto quede superada la situación" contenida en el artículo 5 de la Ley 756 de 2002, y en la sentencia C-427 de 2002 respecto de la exequibilidad del artículo 10 numeral 3 de la Ley 141 de 1994.

Solicita igualmente se declaren exequibles las expresiones demandadas contenidas en el artículo 1º de la Ley 756 de 2002. Insta a esta Corporación a que condicione la constitucionalidad de los numerales 2 y 3 del artículo 8 y los numerales 3 y 4 del artículo 10 de la Ley 141 de 1994 a que se garantice el debido proceso a las entidades territoriales especialmente en la objetividad de las causas de la ineficiencia en la ejecución de los proyectos y en la garantía del derecho de defensa. Finalmente solicita a esta Corporación se declare inhibida para conocer de las acusaciones planteadas en contra las expresiones ''Los recursos del Fondo Nacional de Regalías'', ''seguirán siendo'' y ''administrados'' contenidos en el parágrafo del artículo 1º de la Ley 756 de 2002 o subsidiariamente se condicione su constitucionalidad a que se entienda que debe garantizarse la disponibilidad inmediata de dichos recursos a cada ente territorial para que pueda efectuar la ejecución de los proyectos pertinentes y que los réditos generados por la inversión de dichos recursos son propiedad de las entidades territoriales.

En primer lugar considera la Vista Fiscal que a pesar de haber sido suprimida la Comisión Nacional de Regalías y haber sido trasladadas las funciones desempeñadas por dicha unidad administrativa al Departamento Nacional de Planeación se ha configurado el fenómeno de cosa juzgada respecto del artículo 5 de la Ley 756 de 2002 pues los cargos formulados por el demandante fueron ya examinados en la sentencia C-938 de 2003.

Afirma el P. que las competencias atribuidas por las disposiciones demandadas inicialmente a la Comisión Nacional de Regalías y hoy en día al Departamento Nacional de Planeación son funciones de control y vigilancia de carácter administrativo las cuales no configuran un control fiscal previo sobre los recursos provenientes de las regalías y compensaciones. Arriba a esta conclusión luego de hacer un recuento sobre el origen de las regalías y de la jurisprudencia constitucional en torno a esta figura, de lo cual deduce que se trata de recursos territoriales exógenos de destinación específica, cuya ''administración (...) es nacional por la eficiencia en su recaudo y en su asignación regional concreta, lo que, por tratarse de un asunto económico público tanto por el origen de los mismos como por su finalidad distributiva, conlleva implícita la intervención del estado en la ejecución de los mismos, siempre y cuando se respete la autonomía regional en dicha ejecución'' (negrillas y subrayas en el texto) Folio 179..

Por las anteriores consideraciones asevera la Vista Fiscal que la ley puede instituir mecanismos de control administrativo de naturaleza económica en la ejecución de los recursos provenientes de las regalías, distintos del control fiscal a cargo de las contralorías, mecanismos que a su juicio resultan proporcionales y razonables para cumplir los fines relacionados con la adecuada ejecución de los recursos públicos.

No obstante, aprecia el P. que las disposiciones acusadas no señalan ''un debido proceso desde el punto de vista sustancial y procesal que permita determinar con claridad que no se está haciendo una correcta ejecución de los proyectos financiados con recursos provenientes de las regalías y que incluya una oportunidad procesal para la defensa'' Folio 182.. Razón por la cual solicita una declaratoria de exequibilidad condicionada de los preceptos demandados en el sentido que en los supuestos en ellos contemplados debe garantizarse el debido proceso a las entidades territoriales ''especialmente en la objetividad de las causas de la ineficiencia en la ejecución de los proyectos'' Ibidem..

Respecto de los cargos relacionados con la supuesta vulneración de la Constitución por la adscripción del Fondo Nacional de Regalías al Departamento de Planeación, considera el Ministerio Público que en realidad se trata de una acusación de violación del principio de unidad de materia por parte del legislador. Empero considera que las acusaciones no deben prosperar debido a que existe una relación sistémica entre la planeación nacional y la regional que ''permiten la coordinación y la intervención nacional en la función regional de planeación'' Folio 185..

Plantea así que la Ley 756 de 2002 no vulnera el principio de unidad de materia por cuando este cuerpo normativo modifica la Ley 141 de 1994 la cual instituyó el Fondo Nacional de Regalías y lo adscribió al Ministerio de Minas y Energía. Así mismo considera que ''dicha adscripción mantiene la unidad de material desde el punto de vista organizacional y funcional debido a que la administración del Fondo de Regalías es nacional, y porque la finalidad de los recursos es la ejecución de los proyectos de inversión de carácter territorial (...) lo que materializa la función de planeación, la cual es centralizada políticamente de modo sistemático...'' (negrillas y subrayas en el original) Folio 186..

Respecto de los cargos formulados contra el parágrafo del artículo 1 de la Ley 756 de 2002 en primera instancia considera el P. que son poco claros por lo cual recomienda un fallo inhibitorio, sin embargo, en aras de hacer efectivo el principio pro actione sugiere que la demanda puede ser interpretada en el sentido que la administración de los recursos del Fondo Nacional de Regalías por la Dirección General del Tesoro Nacional puede implicar que esta dependencia estatal se apropie de los réditos producidos por estos dineros, razón por la cual recomienda que se condicione la exequibilidad del precepto acusado a la interpretación que estos recursos deben estar disponibles de manera inmediata para los entes territoriales beneficiarios y que ''los réditos que se generen por la inversión de dichos recursos son de propiedad exclusiva de los entes territoriales y deben destinarse a financiar sus proyectos de inversión regionales prioritarios, mineros y ambientales'' Folio 188..

Finaliza el concepto del P. con la solicitud de diversos pronunciamientos en torno a las disposiciones acusadas los cuales fueron reseñados al principio de este acápite.

VII. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia

La Corte es competente para conocer del proceso de la referencia, de conformidad con el artículo 241 numeral 4 de la Constitución Política.

2. El asunto bajo revisión

Manifiesta el demandante que distintos enunciados normativos contenidos en los artículos 8 y 10 de la Ley 141 de 1994 vulneran los artículos 6, 117, 119, 121, 136.1, 150.8, 267, 268.8 y 272 de la Constitución porque instituyen una modalidad de control fiscal previo, raro y exótico, el cual se aparta de los preceptuado en el artículo 272 de la Carta que señala el carácter posterior del control fiscal y del artículo 119 constitucional, según el cual la Contraloría tiene a su cargo la vigilancia del control fiscal y el control de resultados de la administración.

Consigna igualmente que el artículo 5 de la Ley 756 de 2002 infringe el principio de autonomía de las entidades territoriales, pues faculta a la Comisión Nacional de Regalías a suspender en ciertos eventos el desembolso de las regalías y compensaciones.

Expresa que el inciso primero del artículo 1 de la Ley 756 de 2002 desconoce los artículos 115, 341 y 343 de la Carta porque asigna al Departamento Nacional de Planeación funciones que no se compaginan con lo preceptuado por los citados textos constitucionales. En ese mismo sentido, continúa, las funciones que debe ejercer el director del citado departamento administrativo, a la luz del artículo 208 de la Carta son incompatibles con la administración de recursos fiscales.

Por último, contra el parágrafo del artículo 1 de la Ley 756 de 2002, el actor plantea acusaciones similares a las señaladas en el párrafo anterior. A. que la función fundamental, exclusiva y constitucional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público es la de recaudar los recursos fiscales del Estado colombiano, no podía entonces el legislador asignarle la atribución de administrar los recursos del Fondo Nacional de Regalías porque esto sería contrario a los artículos 334, 360 y 361 de la Carta.

En el trámite participaron diversas entidades estatales, la Universidad del Rosario y algunos ciudadanos. Algunos de los interventores sostienen que la demanda es inepta debido a la ausencia de claridad, pertinencia, y suficiencia en las acusaciones formuladas. Otros afirman que en torno a estos preceptos se configuró el fenómeno de cosa juzgada debido a que fueron examinadas por cargos similares en sentencias previas de la Corte Constitucional, mientras que en uno de los escritos se plantean razones de inconstitucionalidad distintas a las inicialmente propuestos por el actor, en la medida que fundan la inexequibilidad de los preceptos acusados en la no previsión de un debido proceso para la aplicación de las medidas de retención de los giros y de cambio de ejecutor.

Por su parte el P. solicita a la Corte Constitucional se esté a lo resuelto en la sentencias previas que examinaron la exequibilidad de los preceptos acusados, sin embargo, considera necesario se condicione la interpretación de los numerales demandados de los artículos 8 y 10 de la Ley 141 de 1994 y del artículo 5 de la Ley 756 de 2002 a que se asegure el ejercicio del debido proceso a las entidades territoriales.

En cuanto a la supuesta inexequibilidad del artículo 1 de la Ley 756 de 2002 y de su parágrafo, la mayoría de los interventores afirma que estos se adecuan a la Carta pues son una manifestación de las competencias atribuidas al Congreso por el numeral 7 del artículo 150 constitucional.

La Vista Fiscal aunque en principio aconseja un fallo inhibitorio por carecer la demanda de claridad, pide que si en virtud del principio pro actione esta Corporación decide estudiar el fondo de las acusaciones, condicione la exequibilidad del parágrafo del artículo 1 de la Ley 756 de 2002 a que se entienda que la función de la Dirección General del Tesoro de administrar los recursos del Fondo Nacional de Regalías no puede ir en detrimento de la disponibilidad inmediata de tales recursos por las entidades territoriales ni de la titularidad de estas últimas de los réditos producidos por tales recursos.

Planteado de esta manera el debate constitucional corresponde a esta Corporación, en primer lugar, examinar la demanda para determinar si cumple con los mínimos requisitos señalados en el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991 y precisados jurisprudencialmente para emitir un pronunciamiento de fondo, luego se debe abordar lo relacionado con la supuesta existencia de cosa juzgada por haber sido examinada la constitucionalidad de algunos de los preceptos demandados por cargos similares a los propuestos en esta ocasión en decisiones previas, finalmente habrá de estudiarse las acusaciones formuladas por el demandante sobre las cuales haya lugar a pronunciarse de fondo. Las anteriores cuestiones determinarán el orden expositivo de esta sentencia.

3. La supuesta ineptitud formal de la demanda y la pretendida configuración del fenómeno de cosa juzgada constitucional.

Algunos de los interventores afirman que la demanda presentada no reúne los requisitos señalados por el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991, cuya presencia es necesaria para que haya lugar a un verdadero debate constitucional y se produzca un pronunciamiento de fondo sobre las cuestiones planteadas. Específicamente alegan que los cargos formulados por el demandante carecen de claridad, pertinencia, y suficiencia.

Al respecto cabe recordar, brevemente. que si bien la acción de inconstitucionalidad es pública y corresponde al ejercicio de un derecho político del cual son titulares los ciudadanos colombianos en ejercicio, en todo caso es necesario encontrar un equilibrio entre tales características y la necesidad de una demanda en forma que permita proferir un fallo de fondo, porque en ningún caso ha de entenderse que el control que ejerce la Corte Constitucional con motivo de una demanda de inconstitucionalidad es oficioso. Por lo tanto los ciudadanos han de cumplir una carga argumentativa mínima en las acusaciones formuladas, pues en torno de tales acusaciones se estructura el debate constitucional que debe ser resuelto en la sentencia proferida por esta Corporación.

De tiempo atrás la jurisprudencia constitucional ha sistematizado los requisitos mínimos que deben reunir la acusaciones planteadas por el demandante en las exigencias de claridad, certeza, pertinencia, especificidad y suficiencia Ver sentencia C-1052 de 2001.. Por claridad se entiende que la demanda debe tener un hilo argumentativo conductor, el cual permita su comprensión; la certeza significa que la demanda debe recaer sobre una norma realmente existente, es decir sobre un contenido normativo que pueda ser deducido mediante los criterios hermenéuticos usuales de la disposición acusada; la especificidad supone la formulación de cargos concretos e implica de contera el rechazo de los cargos vagos, indeterminados y abstractos; la pertinencia hace referencia a que las acusaciones planteadas sean realmente de inconstitucionalidad, es decir, que se estructuren a partir de una contradicción con la Carta y no sean meras razones de inconveniencia, legales o doctrinarias. Finamente la suficiencia ''guarda relación, en primer lugar, con la exposición de todos los elementos de juicio (argumentativos y probatorios) necesarios para iniciar el estudio de constitucionalidad respecto del precepto objeto de reproche. Por otra parte, la suficiencia del razonamiento apela directamente al alcance persuasivo de la demanda, esto es, a la presentación de argumentos que, aunque no logren prime facie convencer al magistrado de que la norma es contraria a la Constitución, si despiertan una duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma impugnada'' Ibidem..

Los anteriores requisitos deben ser verificados por el magistrado sustanciador al momento de admitir la demanda, análisis inicial que tiene un carácter provisional pues en ningún caso tiene la exigencia y el rigor de aquel que debe realizarse al momento de entrar a decidir sobre la exequibilidad de los enunciados o de los contenidos normativos acusados. No obstante, en virtud del principio pro actione las eventuales falencias que presente el libelo acusatorio han de ser interpretadas en el sentido que permitan proferir un fallo de fondo para no hacer nugatorio el derecho ciudadano a impetrar la acción pública de inconstitucionalidad.

Respecto de la demanda presentada por el ciudadano O.P. la cual dio lugar al presente proceso, esta S. encuentra que la solicitud de algunos participantes de un fallo inhibitorio por supuesta ineptitud formal carece de asidero, pues las acusaciones consignadas por el actor permiten un pronunciamiento de fondo. El libelo acusatorio tiene tres claros hilos conductores: (i) por un lado sostiene que las disposiciones demandadas de la Ley 141 de 1994 son inexequibles por establecer una modalidad de control fiscal sui generis, la cual se aparta de los rasgos constitucionales definitorios del control ejercido por la Contraloría General de la República; (ii) luego afirma que el artículo 5 de la Ley 756 de 2002 infringe el principio de autonomía de las entidades territoriales, (iii) finalmente alega que el artículo 1º la Ley 756 de 2002 asigna a ciertas entidades estatales del orden nacional, funciones que no corresponden a su naturaleza ni a las previstas por la Constitución. De lo anterior se deduce que los cargos planteados son inteligibles y en esa medida cumplen la exigencia de claridad, igualmente versan sobre disposiciones legales existentes, aluden a presuntas infracciones a la Constitución por lo tanto son ciertos, pertinentes y específicos, finalmente consiguen plantear dudas sobre la constitucionalidad de los enunciados normativos demandados, razón por la cual son suficientes.

Una vez establecido que la demanda reúne los elementos necesarios para un pronunciamiento de fondo es preciso examinar la existencia de cosa juzgada constitucional, planteada por los participantes y el Ministerio Público respecto de los artículos 8 y 10 de la Ley 141 de 1994 y el artículo 5º de la Ley 756 de 2002. Como estas disposiciones han sido objeto de numerosos fallos de constitucionalidad a continuación se hará referencia a cada uno de estos pronunciamientos.

El numeral 2º del artículo 8 de la Ley 141 de 1994 ha sido examinado en dos oportunidades por esta Corporación, a saber: las sentencias C-567 de 1995 y la sentencia C-1160 de 2000. En la primera decisión la acusación formulada por el actor consistía en que ''la creación de la Comisión Nacional de Regalías para controlar y vigilar la correcta utilización de los recursos propios, con atribución de retener el giro de éstos, ordenar su entrega, aprobar proyectos regionales y ejercer funciones de interventoría en materia de petróleos, practicar visitas y recibir en calidad de deposito los ingresos propios para su giro ulterior, son actos que violarían la Constitución Política e invadirían sectores de competencia privativa de las entidades territoriales con desconocimiento de su autonomía administrativa, patrimonial y fiscal''. El cargo planteado consistía por lo tanto en la supuesta trasgresión del principio de autonomía de las entidades territoriales, consagrado por los artículos 1 y 287 de Carta. La Corte al examinar los preceptos legales cuestionados los declaró exequibles por encontrar que no infringían la Constitución Al examinar esta acusación sostuvo la Corte Constitucional:

''Por otra parte, los artículos 8o. y 10, en lo acusado, definen las funciones de la comisión y se establecen los mecanismos para hacer efectiva la correcta utilización de las participaciones en las regalías y compensaciones, a que tienen derecho las entidades territoriales como beneficiarias de la distribución que se debe hacer por el Fondo Nacional de Regalías y no de las que se reciben directamente como productoras, asegurando, además, herramientas que permitan que los recursos nacionales a redistribuir por los mecanismos del Fondo, sean utilizados de manera eficiente en los eventos en que la entidad territorial beneficiaria de las asignaciones y participaciones provenientes del fondo, no ejecute los proyectos llamados a financiarse con dichas asignaciones; en este caso, la ejecución correspondiente se adelanta con otras entidades públicas a quienes se les entregará el monto financiero para emprender dicha tarea.

Pero además, las funciones de la Comisión Nacional de Regalías que son acusadas en esta oportunidad previstas en los numerales 2o., 3o., 4o., 5o., 6o. y 13 del artículo 8o. de la ley 141 de 1994, como la de aprobar, previo concepto del comité técnico, los proyectos presentados por las entidades administrativas que reciban asignaciones del Fondo Nacional de Regalías y la función de asegurar una equitativa asignación de recursos de acuerdo con lo establecido en el Parágrafo segundo del artículo 1o. de la misma ley, ordenar la retención de los giros de los recursos requeridos para la ejecución de los proyectos, la retención directa de los mismos en el Fondo Nacional de regalías, establecer sistemas de control de la ejecución de los proyectos financiados con aquellos recursos, designar para los casos de proyectos regionales de inversión al ejecutor del proyecto en concordancia con los entes territoriales y designar interventor de petróleos para verificar el cumplimiento de la ley 141 de 1994, no son objeto de reparo constitucional alguno en esta oportunidad por la Corte Constitucional, ya que se trata del establecimiento de los términos legales en virtud de los cuales se destinarán los recursos provenientes de las regalías que corresponden al Fondo Nacional de Regalías, pues, todos éstos son mecanismos que sin duda agilizan y hacen eficiente la labor de la Comisión Nacional de Regalías, facilitándole la inspección y vigilancia que debe ejercer sobre las entidades beneficiarias de las participaciones y asignaciones de recursos del Fondo Nacional de Regalías.

De otra parte, es claro que la mencionada entidad ejerce funciones regladas por la ley para cumplir los fines de la intervención del Estado en la economía y de la dirección general en la misma, establecidas en la ley con los citados fines constitucionales de racionalización de la economía en los términos del artículo 334 de la Carta Política. O., por demás, que el mencionado fondo es de origen constitucional y se ocupa de distribuir unos recursos de propiedad del Estado entre las entidades territoriales en los términos que señale la ley y para los fines establecidos en la misma Constitución.

Además, es claro que la ley exige que para la mencionada función de intervención correctiva de la Comisión se trate de situaciones de manejo irresponsable y negligente y por fuera del términos y condiciones establecidas en el acto de aprobación de las asignaciones, todo lo cual corresponde disponer al legislador tal y como lo hace en las disposiciones acusadas. En efecto, el contenido del Parágrafo del artículo 9o. también acusado, es desarrollo de las potestades legislativas a que se refieren los artículos 360 y 361 de la Carta, en la medida en que es facultad del legislador determinar las condiciones de explotación de los recursos naturales renovables y los derechos de las entidades territoriales sobre los mismos, y señalar cuáles son los departamentos productores, para los fines de las funciones y del objeto de la Comisión Nacional de Regalías; es apenas razonable que la ley esté habilitada para establecer los mencionados criterios con los fines específicos de la integración y el objetivo de la comisión ya que es posible que se presenten pequeñas explotaciones y poca producción que hagan inconveniente y poco eficiente tener como productores unos departamentos y municipios cuyos ingresos por concepto de regalías y compensaciones sean muy bajos; por ello no resulta extraño a la definición de las funciones y de la integración de aquella comisión el límite del 7% de del total de las regalías y compensaciones que se generan en el país''..

En la sentencia C-1160 de 2000 se examinó exclusivamente la exequibilidad de la expresión municipios portuarios contenida en el mismo numeral, pues a juicio del demandante contravenía los artículos 29 y 360 constitucionales por tratarse de ''conceptos creados por el legislador que desconocen la voluntad del Constituyente, el cual, según el demandante, quiso que las regalías por concepto de la explotación de recursos naturales no renovables, se distribuyeran entre los puertos marítimos y fluviales por donde se transporten dichos recursos o los productos derivados de los mismos''. La expresión cuestionada se encontró ajustada a la Carta Se sostuvo en esa oportunidad:

''Cuando el legislador decidió introducir los conceptos ''municipios portuarios'' y ''municipios o distritos portuarios'' en la Ley 141 de 1994, lo hizo con fundamento en la atribución expresa que le otorgó precisamente el artículo 360 de la Carta Política, norma superior que el actor de la demanda alega vulnerada por las disposiciones acusadas; lo anterior, por cuanto de una parte dio cumplimiento al mandato del inciso primero de dicho artículo, que establece que ''la ley determinará los derechos de las entidades territoriales'' sobre los recursos naturales no renovables, entre las cuales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 286 de la Carta Política, se encuentran, además de los departamentos y los distritos, los municipios y los territorios indígenas; ello indica, de manera inequívoca, que no se produce ninguna violación al artículo 360 superior, al especificar el carácter de algunos de ellos, categorizándolos como ''municipios o distritos portuarios''

Pero además, tal categorización también encuentra fundamento en el inciso tercero del citado artículo 360 de la C.P., que establece que ''...los departamentos y municipios en cuyo territorio se adelanten explotaciones de recursos naturales no renovables, así como los puertos marítimos y fluviales por donde se transporten dichos recursos o productos derivados del los mismos, tendrán derecho a participar de las regalías y compensaciones'', luego cuando el legislador precisa los derechos de los ''municipios o distritos portuarios'', lo que hace es acotar los derechos que ellos, en la mayor parte de los casos, dueños o partícipes de la propiedad de los puertos marítimos y fluviales ubicados en su jurisdicción, tienen sobre los mismos'' (negrillas en el original).

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Por su parte el numeral 3 del artículo 8 de la Ley 141 de 1994 fue objeto de control en la sentencia C-567 de 1995 por el pretendido desconocimiento del principio de autonomía de las entidades territoriales y fue declarado exequible de conformidad con los argumentos consignados en la nota de pie de página 9.

Algo similar ocurrió con el numeral 3º del artículo 10 de la Ley 141 de 1994, el cual fue estudiado en la sentencia C-567 de 1995 por presunta trasgresión del principio de autonomía de las entidades territoriales, cargo que finalmente no prosperó.

El numeral 4 del mismo artículo ha sido objeto de dos pronunciamientos. El primero es la ya mencionada sentencia C-567 de 1995, en la cual fue declarado exequible respecto de la acusación de vulnerar el principio de autonomía de las entidades territoriales. Posteriormente, en la sentencia C-427 de 2002, esta Corporación estudió si dicho precepto ''desconoce la autonomía de dichos entes así como la competencia constitucional de los alcaldes para dirigir la acción del municipio y ordenar los gastos municipales, al tiempo que vulnera las normas orgánicas del presupuesto que radican la facultad de ordenación del gasto en los representantes legales de los entes territoriales'' y concluyo que no era así Entre otras las razones aducidas fueron las siguientes:

''H. establecido que sobre las regalías los entes territoriales no tienen un derecho de propiedad sino apenas un derecho de participación económica, cuyos alcances son definidos por el legislador, y que sobre dichos recursos la ley tiene un amplio margen de maniobra por provenir de las denominadas fuentes exógenas de financiación, no ve la Corte como la facultad que se acusa puede vulnerar los preceptos superiores que el actor invoca en su demanda, puesto que dicha atribución está orientada a hacer efectiva la función de control y vigilancia asignada por la Ley 141 de 1994 a la Comisión Nacional de Regalías, permitiendo de esta forma que las regalías cumplan con los objetivos que les ha trazado la Constitución y la ley.

Además el segmento normativo acusado no viola la Carta Política, pues como ya se señaló la facultad para solicitar el cambio de ejecutor no implica despojar a las entidades territoriales de los recursos provenientes de las regalías o compensaciones, sino impedir que los mismos sean ejecutados de manera irresponsable o negligente a fin de que se logre su aplicación a los fines previstos en el artículo 361 Superior, que son la promoción de la minería, la preservación del ambiente y a financiar proyectos regionales de inversión definidos como prioritarios en los planes de desarrollo de las respectivas entidades territoriales como la construcción y ampliación de la estructura de los servicios de salud, educación, electricidad, agua potable, alcantarillado y demás servicios básicos esenciales.

Para la Corte también es claro que la facultad consagrada en el numeral bajo examen no desconoce la autonomía de los entes territoriales, puesto que se trata de una legítima medida de intervención y de control del legislador sobre recursos que no son propiedad de dichos entes a fin de que se cumplan los objetivos de interés general ya reseñados.

Al respecto, conviene recordar que sobre las regalías el legislador goza de amplias facultades para determinar su destinación que en el caso bajo examen se proyectan en el establecimiento de los términos legales ''en virtud de los cuales se destinarán los recursos provenientes de las regalías que corresponden al Fondo Nacional de Regalías, pues, todos éstos son mecanismos que sin duda agilizan y hacen eficiente la labor de la Comisión Nacional de Regalías, facilitándole la inspección y vigilancia que debe ejercer sobre las entidades beneficiarias de las participaciones y asignaciones de recursos del Fondo Nacional de Regalías'' [sentencia C-567 de 1995].

Con la medida que se revisa tampoco se desconocen las facultades constitucionales de los alcaldes para dirigir la acción municipal y ordenar los gastos municipales, por cuanto, se repite, sobre las regalías los entes territoriales no tienen un derecho de propiedad sino un derecho de participación que es regulado por el legislador. Además, no se trata de recursos provenientes del situado fiscal o de participación en los ingresos corrientes de la Nación, y menos aún rentas tributarias sobre las cuales dichos entes puedan alegar la protección constitucional a que se refiere el artículo 362 de la Carta Política''.

, por lo cual declaro exequible el numeral en cuestión salvo el segmento irresponsable o el cual encontró no ajustado al ordenamiento constitucional por su excesiva vaguedad e indefinición.

Finalmente, el artículo 5 de la Ley 756 de 2002, modificatorio del numeral 1 del artículo 10 de la Ley 141 de 1994, fue analizado en la sentencia C-938 de 2003 frente a los cargos de vulnerar los artículos 117, 119 y 267 constitucionales. Según el actor el fundamento de la inconstitucionalidad radicaba en que ''la ley otorga a la Comisión Nacional de Regalías, organismo que por su naturaleza es de inspección, vigilancia e intervención del Estado en la economía (...), la calidad de organismo de control, al facultarla para ejercer el control fiscal sobre las entidades territoriales beneficiarias de las regalías de que trata la Ley 141 de 1994, usurpando una competencia que es propia y exclusiva de la Contraloría General de la República. Además, faculta a la Comisión Nacional de Regalías para sancionar a las entidades territoriales con la suspensión de desembolsos, sin que previamente se les haya adelantado un juicio en el que se respeten las garantías del debido proceso. También, funda el concepto de buena gestión en un solo principio, el de eficiencia, desconociendo que el artículo 267 de la Constitución señala otros criterios que exigen ser igualmente considerados''.

Esta Corporación desestimó éstas tachas de inconstitucionalidad al considerar que el control ejercido por la Comisión Nacional de Regalías sobre la manera como las entidades territoriales utilizaban los recursos provenientes de las regalías y las compensaciones por la explotación de los recursos naturales no renovables propiedad del Estado, no constituía una modalidad de control fiscal. Sin embargo, condicionó la exequiblidad del numeral demandado a que la ineficiencia o la inadecuación del uso de las regalías y compensaciones por parte de las entidades territoriales, de que trata el artículo 5 de la Ley 756 de 2002, se determinaran con un criterio objetivo.

Del anterior recuento se desprende que no se ha configurado cosa juzgada constitucional respecto de las disposiciones acusadas. En efecto, la constitucionalidad de los numerales 2 y 3 del artículo 8 de la Ley 141 de 1994 fue examinada respecto del cargo de desconocer el principio de autonomía de las entidades territoriales (Art. 1 y 287 de la C.P.), mientras que la acusación planteada por el actor en esta ocasión versa sobre la supuesta trasgresión de los artículos 117 (organismos de control), 119 (funciones de la Contraloría general de la República), 121 (principio de legalidad), 136.1 (prohibición del Congreso de inmiscuirse en asuntos de competencia de otras autoridades), 150.8 (competencia del Congreso de expedir las normas en materia para el ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia en cabeza del Gobierno), 267 (control fiscal), 268.8 (atribuciones del Contralor General de la República) de y 272 (atribuciones de las contralorías departamentales y municipales) de la Constitución, por establecer las disposiciones acusadas una modalidad de control fiscal ''sui generis''.

Algo similar ocurre respecto de los numerales 3 y 4 del artículo 10 de la Ley 141 de 1994 los cuales han sido declarados exequibles respecto de acusaciones de ser contrarios al principio de autonomía de las entidades territoriales mientras que en la presente ocasión se les reprocha instituir una modalidad de control fiscal sui generis, el cual a juicio del demandante es contrario a los artículos 117, 119, 121, 136.1, 150.8, 267, 268.8 y 272 de la Constitución.

Los cargos formulados contra el artículo 5 de la Ley 756 de 2002 tampoco coinciden con los analizados en la sentencia C-938 de 2003, pues la inconstitucionalidad que propone el actor en esta ocasión versa en la supuesta trasgresión del principio de autonomía de las entidades territoriales. Por último, el artículo 1 de la Ley 756 de 2002 hasta la fecha no ha sido objeto de control.

En conclusión, no se ha configurado el fenómeno de cosa juzgada frente a las disposiciones demandadas y por lo tanto hay lugar a un pronunciamiento de fondo sobre su constitucionalidad respecto de los siguientes cargos:

1. Si los numerales 2 y 3 del artículo 8 de la Ley 141 de 1994, al establecer -según el demandante- una modalidad de control fiscal sui generis, infringen los artículos 117 (organismos de control), 119 (funciones de la Contraloría general de la República), 121 (principio de legalidad), 136.1 (prohibición del Congreso de inmiscuirse en asuntos de competencia de otras autoridades), 150.8 (competencia del Congreso de expedir las normas en materia para el ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia en cabeza del Gobierno), 267 (control fiscal), 268.8 (atribuciones del Contralor General de la República) de y 272 (atribuciones de las contralorías departamentales y municipales) de la Constitución;

2. Si los numerales 3 y 4 del artículo 10 de la Ley 141 de 1994, al instituir una modalidad de control fiscal sui generis, desconocen los artículos 117, 119, 121, 136.1, 150.8, 267, 268.8 y 272 de la Constitución;

3. Si el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 756 de 2002 vulnera el principio de autonomía de las entidades territoriales;

4. Si el artículo 1º de la Ley 756 de 2002 al adscribir el Fondo Nacional de Regalías al Departamento Nacional de Planeación desconoce los artículos 115, 341 y 343 de la Carta;

5. Si el parágrafo del artículo 1 de la Ley 756 de 2002, desconoce los artículos 334, 360 y 361 constitucionales porque el legislador le asigna la atribución de administrar los recursos del Fondo Nacional de Regalías al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, cuya función fundamental, exclusiva y constitucional -según el actor- es la de recaudar los recursos fiscales del Estado colombiano.

Estas son las acusaciones que deben ser examinadas en la presente oportunidad, no obstante, antes de entrar a estudiarlas es preciso detenerse sobre el actual contenido normativo de las disposiciones acusadas.

4. Los cambios en el contenido normativo de las disposiciones demandadas de la Ley 141 de 1994 y de la Ley 756 de 2002 a raíz de la supresión y liquidación de la Comisión Nacional de Regalías.

Por otra parte, constata la S. Plena que el contenido normativo de los numerales 2 y 3 del artículo 8, 3 y 4 del artículo 10 de la Ley 141 de 1994 y el artículo 5 de la Ley 756 de 2002 ha sufrido una transformación a raíz de la liquidación de la Comisión Nacional de Regalías. En efecto, en virtud de la desaparición de dicha entidad sus competencias fueron trasladadas al Departamento Nacional de Planeación, razón por la cual en la actualidad habría de entenderse que los preceptos demandados ya no son los mismos sobre los cuales se efectuó el control constitucional en su momento pues actualmente se trata de atribuciones que ejerce el Departamento Nacional de Planeación, lo que es una razón más para descartar la configuración de la cosa juzgada que reclaman el Ministerio Público y algunos participantes en el proceso.

La circunstancia que sea actualmente el Departamento Nacional de Planeación quien ejerza el control sobre los recursos de las regalías supone una modificación de las disposiciones demandadas, por ser otra entidad la que ejerce las competencias cuestionadas. Ahora bien, esta modificación tuvo lugar mediante la expedición de diversos decretos los cuales, inicialmente, suprimieron y ordenaron la liquidación de la Comisión Nacional de Regalías (Decreto 149 de 2004), luego trasladaron las competencias del ente fenecido al Departamento Nacional de Planeación (Decreto 195 de 2004), acto seguido crearon una nueva dependencia al interior de este último órgano -la Dirección de Regalías- con funciones específicas en materia del control y vigilancia de las regalías (Decreto 4355 de 2005) y finalmente reglamentaron la manera como el Departamento Nacional de Planeación ejercería las atribuciones originalmente en cabeza de la primera entidad (Decreto 416 de 2007).

Del anterior recuento se concluye que del proceso de supresión y liquidación de la Comisión Nacional de Regalías resulta modificado el texto original de la Ley 141 de 1994, lo cual genera diversos interrogantes de carácter constitucional, que deben ser resueltos antes de abordar el examen de los cargos propuestos por el actor, pues las respuestas dadas pueden tener incidencia incluso sobre la vigencia misma de los textos acusados. Debe decidirse, en primer lugar, si mediante decretos expedidos en virtud de la supresión y liquidación de una entidad del orden nacional pueden ser trasladadas competencias de naturaleza legal, con las implicaciones que dicho traslado tiene para el texto original de la ley, a otra entidad del orden nacional. Para resolver esta primera cuestión es preciso hacer breve referencia a la jurisprudencia sobre el ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 150.7 y 189.15 constitucionales.

5. El alcance de la atribución presidencial consignada en el numeral 15 del artículo 189 constitucional y su necesaria armonización con lo dispuesto por el artículo 150 numeral 7 de la Carta.

El artículo 189 numeral 15 superior asigna al P. de la República, con carácter permanente, la función de suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales de conformidad con la ley Textualmente la disposición constitucional en cuestión (art. 189.15) consigna:

ARTICULO 189. Corresponde al P. de la República como Jefe de Estado, J. delG. y Suprema Autoridad Administrativa:

(...)

15. Suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales de conformidad con la ley.. Por otra parte, el artículo 150.7 constitucional señala que corresponde al Congreso por medio de una ley determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional.

Pareciera, entonces, que ambas disposiciones confieren la misma función al P. de la república y al Congreso, lo que daría lugar a un aparente conflicto normativo entre reglas de competencia de origen constitucional, sin embargo, una lectura atenta de los preceptos en cuestión arroja una primera y sustancial diferencia la cual consiste en que la atribución presidencial de suprimir o fusionar entidades del orden nacional debe ejercerse según lo señalado por la ley, de manera tal que cabe entender, como lo ha hecho reiteradamente esta Corporación, que el ejercicio de la competencia presidencial en todo caso está supeditada a la actuación previa del legislador, al cual como tradicionalmente se ha entendido le corresponde definir la parte estática de la Administración Así en la sentencia C-702 de 1999 se sostuvo:

''Conforme a lo dispuesto por el artículo 150, numeral 7º de la Carta, corresponde al Congreso la determinación de "la estructura de la administración nacional", es decir, que él se ocupa de fijar lo que podría denominarse "la parte estática" del aparato administrativo estatal, razón ésta por la cual, en ejercicio de dicha función, puede "crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional", fijando desde luego los objetivos de cada una de estas entidades y, por disposición constitucional, la estructura orgánica de las mismas, en cada caso.

No obstante, por expresa disposición del constituyente, al P. de la República, como "suprema autoridad administrativa", le fue asignada la función de "suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales de conformidad con la ley".

En cuanto hace a la fusión de dichas entidades, podría en principio pensarse que la Constitución estableció una competencia simultánea e idéntica para el Congreso Nacional y el P. de la República, quienes conforme a esa interpretación podrían ejercer la misma atribución, en lo que constituiría una notoria duplicidad de funciones por las dos ramas mencionadas del Poder Público.

Sin embargo, ello no es así. En efecto, si se analizan los dos textos constitucionales a que ya se ha aludido, sin dificultad alguna se encuentra que dentro de la función del legislador, a éste le corresponde "hacer las leyes", sin otro límite que el que le señala la propia Carta Política. Es decir, el Congreso Nacional, previos los debates respectivos, adopta como ley las decisiones que respecto de la determinación de la estructura de la administración nacional juzgue convenientes para el Estado y, en ese ámbito no se encuentra sometido a ninguna ley preexistente, pues su único límite lo traza la Constitución. En tanto, cuando la fusión de una entidad con otra u otras se decreta por el P. de la República, éste ha de ejercer esa atribución constitucional "de conformidad con la ley", según las voces del artículo 189, numeral 15 de la Carta.

Así las cosas, la aparente contradicción entre el artículo 150 numeral 7º y el artículo 189 numeral 15 de la Constitución, es, por lo visto, inexistente. Se trata, simplemente, de dos momentos distintos: el primero, a cargo del legislador, y el segundo a cargo del P. de la República, quien, con estricta sujeción a la ley puede ejercer esa atribución como suprema autoridad administrativa..

Ahora bien, este Tribunal en numerosas oportunidades se ha pronunciado sobre la naturaleza de la ley mencionada en el artículo 189.15 constitucional, aunque su jurisprudencia no ha sido siempre coincidente pues ha abordado el problema desde diferentes perspectivas. En efecto, inicialmente sostuvo que se trataba de una ley de autorizaciones El concepto de ley de autorizaciones fue desarrollado por la doctrina y la jurisprudencia a partir de la reforma constitucional de 1968 para referirse a cierta modalidad de leyes que permitía al Congreso de la República establecer condiciones y límites precisos y detallados al Ejecutivo para el ejercicio de determinadas facultades administrativas, se trataban en realidad de leyes ordinarias pues no tenían requisitos formales o sustanciales particulares. , pero posteriormente evolucionó en el sentido de afirmar que se trataba de una ley ordinaria, que ni por su contenido ni por el procedimiento de su aprobación tenía particulares características, postura inicialmente defendida en la sentencia C-401 de 2001 y que sería luego reiterada en las sentencias C- 350 de 2004 En esta decisión se asevera:

''En cuanto a la naturaleza de las leyes que se expiden en ejercicio de las competencias atribuidas al Congreso por el artículo 150-7, la jurisprudencia de manera constante ha señalado que son leyes ordinarias.

Así las cosas cabe concluir en este punto y desde la perspectiva en análisis que las leyes expedidas en desarrollo del artículo 150-7 son leyes ordinarias con las que el Congreso ejerce las competencias que de manera exclusiva le atribuye la Constitución, las cuales solamente pueden llegar a ser ejercidas excepcionalmente por el P. de la República mediante el mecanismo de facultades extraordinarias. (art. 150-10)''. , C-044 de 2006 Sin embargo esta última postura no es unánime porque en reiterados salvamentos de voto el magistrado Á.T. ha defendido la peculiar naturaleza de las leyes a las que hace referencia el artículo 150.7, la cual a su vez condicionaría el carácter de los decretos expedidos por el P. de la república en virtud del artículo 189.15 constitucional. Al respecto ha afirmado:

''No obstante , para quienes pensamos que esas leyes a que se refiere el artículo 189-15 si bien no responden a una jerarquía formalmente explicita sí tienen una materialidad que reconoce la Constitución; es claro que ellas cumplen una función constitucional específica y relevante en el ámbito de la organización y estructura del Estado pues son expresión de la potestad organizatoria que plasma entre otros aspectos el sistema constitucionalmente ordenado de pesos y contrapesos en las relación entre el órgano legislativo y la rama ejecutiva del poder público.

3.5. Ahora bien, es cierto que ese esquema se proyecta quizá con mayor fuerza e incidencia en los supuestos en los cuales se busque desplazar, mediante facultades extraordinarias la primigenia competencia que en materia de la potestad organizativa corresponde al legislador y que se plasma explícitamente en el artículo 150 de la Constitución, de manera particular en relación con los temas de estructura, entre ellos, el de fusión de organismos y entidades. Pero no puede omitirse que frente al tratamiento constitucional que resulta de la interpretación y aplicación de las atribuciones previstas tanto en el artículo 150-7 como en el artículo 189 numerales 15 y 16 que dicha calificación consecuentemente esté llamada a producir efectos en los actos de ejecución y realización que en cuanto responden a axiologías constitucionales específicas no pueden confundirse ni identificarse con la potestad de reglamentación general asignada al P. de la Republica, mediante el artículo 189 numeral 11.

3.6. En efecto, mientras que la potestad reglamentaria, en principio, se predica respecto de todas las leyes que sobre las más variadas materias corresponde expedir al legislador y solo tiene como límite la necesidad de precisión y desarrollo de los mandatos legales, es lo cierto que las atribuciones del artículo 189, en su numeral 15, de la Constitución, atendido su texto y su contexto se materializan en actos no tanto reglamentarios sino concretos de cumplimiento del mandato legal dentro de las condiciones por éste establecidas.

No es inocuo destacar que textualmente la disposición constitucional se refiera a ''fusionar''o ''suprimir'' y no a la reglamentación de las leyes que regulan la fusión o que directamente la ordenan. Y que deba considerarse en el especial contexto derivado del marco de la autorización y de las ''condiciones'' que expida el legislador. Sólo cuando éstas se den y dentro de los precisos términos establecidos puede ponerse en acción.

Así las cosas es lo cierto, entonces, que si bien puede afirmarse que no hay una categoría formal de leyes es claro que esas leyes a que se refiere el numeral 15 ostentan una materialidad y una función especificas en punto a la determinación de la organización y estructura del Estado y de la Administración Nacional en particular. Y los decretos si bien tampoco tienen una categorización especial formal sí implican la puesta en marcha de una atribución particular cuyo cumplimiento responde a parámetros que no son los mismos que han de tenerse en cuenta al formular los decretos reglamentarios. Finalmente, aunque el juez competente tanto para los actos que emanan del numeral 11 como del numeral 15 sea el mismo (Consejo de Estado) las particularidades de una y otra función a cargo del P. (reglamentar la ley) y fusionar entidades y organismos deben estar llamadas a condicionar los contornos específicos del control de legalidad y no pueden materialmente tener un tratamiento idéntico'' (subrayas originales) Aclaración de Voto a la sentencia C-044 de 2006. y C-177 de 2007.

En todo caso, y al margen de cual sea la naturaleza de la ley a la que hace alusión el citado precepto constitucional, es preciso reiterar que el ejercicio de la atribución presidencial de carácter permanente allí prevista debe ser armonizada con la facultad del Congreso de la República de determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica (Art. 150.7 de la C.P.) La citada disposición constitucional consigna:

ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

(...)

7. Determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica; reglamentar la creación y funcionamiento de las Corporaciones Autónomas Regionales dentro de un régimen de autonomía; así mismo, crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta.

.

La sentencia C-350 de 2004 introdujo mayores precisiones respecto del ejercicio armónico de las atribuciones presidenciales y de las funciones del Congreso de la República en la materia, las cuales se reiteran a continuación:

1. La función de determinar la estructura de la administración nacional, no se agota con la creación, supresión o fusión de los organismos que la integran, ''sino que comprende proyecciones mucho más comprensivas que tienen que ver con el señalamiento de la estructura orgánica de cada uno de ellos, la precisión de sus objetivos, sus funciones generales y la vinculación con otros organismos para fines del control'' Sentencia C-299 de 1994., así como también ''regular los asuntos relacionados con el régimen jurídico de los trabajadores, con la contratación y con las materias de índole presupuestal y tributario, entre otras'' Sentencia C-209 de 1997.. Igualmente, en desarrollo de esta misma función el Congreso también se encuentra habilitado para fijar las características de los órganos creados, esto es, para establecer ''la independencia administrativa, técnica y patrimonial de ciertas agencias estatales, con o sin personería jurídica, para modificar sus características y aun para suprimirlas'' Sentencia C-1162 de 2000..

2. Las facultades contenidas el artículo 150.7 también comprenden la ubicación de los organismos en el conjunto de la administración y determinar la relación entre ellos Ver la Sentencia C-1437/00..

3. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 150.7, la creación de organismos llamados a integrar la administración nacional corresponde de manera privativa a la ley Ver la sentencia C-702/99. , de la misma manera que es a ella a quien se le asigna específicamente la creación y autorización de empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta Sentencia C-1190/00..

4. La competencia a que se refiere el numeral 7° del artículo 150 Superior no supone el ejercicio totalmente independiente de la misma por parte del Congreso de la República, pues es necesario contar con la participación gubernamental para expedir o reformar las leyes referentes a la estructura de la administración nacional, en razón de que la iniciativa para su aprobación pertenece en forma exclusiva al Gobierno Nacional de conformidad con lo preceptuado en el artículo 154 Superior Sentencia C-012/03..

5. El Congreso no puede transferir al P. de la República de una manera abstracta, general y permanente las competencias que le han sido atribuidas en materia de organización de la administraciónVer al respecto, entre otras, las sentencias C-702/99, C-1437/00 y C-727/00. ; como por ejemplo señalar la estructura de la administración nacional, establecer como está compuesto cada sector administrativo o definir si una entidad es adscrita o vinculada y en relación con cual de los ministerios o departamentos administrativos tiene este carácter Sentencia C-1437 de 2000.; las cuales sólo pueden ser ejercidas excepcionalmente por el P. de la República, por medio del mecanismo de facultades extraordinarias, dentro de los precisos términos y límites del artículo 150-10 En el mismo sentido las sentencias C-140/98, C-727/00 y C-401/01. . En otras palabras, respecto de las atribuciones señaladas en el artículo 150.7 no cabe la figura de la deslegalización, pues existe reserva de ley en sentido material para su ejercicio.

En definitiva, las facultades presidenciales de suprimir y fusionar entidades u organismos del orden nacional, necesariamente deben ejercerse de manera acorde con la potestad preeminente del Poder Legislativo de determinar la estructura de la Administración Nacional, de manera tal que ''si bien el numeral 15 del artículo 189 constitucional consagra una atribución presidencial, tal atribución no reviste un carácter autónomo pues su ejercicio está supeditado a la actividad del Legislador, bien sea que se ejerza mediante la potestad reglamentaria, caso en el cual estará sujeta a lo que fije la ley ordinaria que regule la figura de la fusión de entidades u organismos del orden nacional, bien sea que se ejerza mediante normas con fuerza material de ley, evento en el cual estará sujeto a los límites fijados en la ley de facultades extraordinarias'' Sentencia C-044 de 2006..

De lo anterior se desprende que la estructura de la administración puede ser modificada por distintas vías, pues por una parte el Congreso de la república puede hacerlo directamente, o bien puede delegar esta atribución en el P. mediante una ley de facultades extraordinarias, por último existe la posibilidad que el Legislador expida una ley ordinaria en la cual establezca las reglas que debe seguir el Gobierno para el ejercicio de las competencias asignadas por el artículo 189.15 constitucional, de optar por esta última posibilidad se produce una deslegalización de la materia pues será entonces el P. en ejercicio de su facultad constitucional, mediante normas infralegales, quien procederá a disolver, suprimir o liquidar las entidades del orden nacional. En todo caso, cualquiera de las vías elegidas requiere de la participación del poder legislativo quien de conformidad con el diseño constitucional al que se ha hecho referencia interviene ineludiblemente en esta labor, dependerá entonces de las mayorías presentes en el seno del Congreso y de su postura ideológica decidir cual de los mecanismos a su disposición es preferible implementar en cada caso concreto, sin que en ningún evento pueda ser vaciado el contenido esencial de su atribución constitucional.

El Legislador por una parte ha expedido una ley ordinaria en la cual establece las reglas que debe seguir el P. de la república para la disolución, supresión y liquidación de las entidades u organismos administrativos del orden nacional, el artículo 52 de la Ley 489 de 1998 Esta disposición consigna:

ARTICULO 52. DE LA SUPRESION, DISOLUCION Y LIQUIDACION DE ENTIDADES U ORGANISMOS ADMINISTRATIVOS NACIONALES. El P. de la República podrá suprimir o disponer la disolución y la consiguiente liquidación de entidades y organismos administrativos del orden nacional previstos en el artículo 38 de la presente ley cuando:

1. Los objetivos señalados al organismo o entidad en el acto de creación hayan perdido su razón de ser.

2. Los objetivos y funciones a cargo de la entidad sean transferidos a otros organismos nacionales o a las entidades del orden territorial.

3. Las evaluaciones de la gestión administrativa, efectuadas por el Gobierno Nacional, aconsejen su supresión o la transferencia de funciones a otra entidad.

4. Así se concluya por la utilización de los indicadores de gestión y de eficiencia que emplean los organismos de control y los resultados por ellos obtenidos cada año, luego de realizar el examen de eficiencia y eficacia de las entidades en la administración de los recursos públicos, determinada la evaluación de sus procesos administrativos, la utilización de indicadores de rentabilidad pública y desempeño y la identificación de la distribución del excedente que éstas producen, así como de los beneficiarios de su actividad o el examen de los resultados para establecer en qué medida se logran sus objetivos y cumplen los planes, programas y proyectos adoptados por la administración en un período determinado.

5. Exista duplicidad de objetivos y/o de funciones esenciales con otra u otras entidades.

6. Siempre que como consecuencia de la descentralización o desconcentración de un servicio la entidad pierda la respectiva competencia (aparte tachado declarado inexequible en la sentencia C-727 de 2000).

PARAGRAFO 1o. El acto que ordene la supresión, disolución y liquidación, dispondrá sobre la subrogación de obligaciones y derechos de los organismos o entidades suprimidas o disueltas, la titularidad y destinación de bienes o rentas, los ajustes presupuestales necesarios, el régimen aplicable a la liquidación y, de conformidad con las normas que rigen la materia, la situación de los servidores públicos.

PARAGRAFO 2o. Tratándose de entidades sometidas al régimen societario, la liquidación se regirá por las normas del Código de Comercio en cuanto fueren compatibles con la naturaleza de la entidad cuya liquidación se realiza. , y adicionalmente habilitó al P. de la república para expedir un estatuto con fuerza de ley para regular la liquidación de las entidades del orden nacional, el Decreto Ley 254 de 2000 En virtud de la Ley 573 de 2000 el Congreso revistió al P. de la república de facultades extraordinarias para expedir el régimen de disolución y liquidación de las entidades públicas del orden nacional, en ejercicio de esta atribución expidió el Decreto 254 de 2000 ''Por el cual se expide el régimen para la liquidación de las entidades públicas del orden nacional.''., modificado por la Ley 1105 de 2006. En esa medida ha de entenderse que estos textos normativos son la ley a la que hace referencia el artículo 189 numeral 15 de la Carta, por lo tanto la atribución presidencial de suprimir entidades del orden nacional ha de ejercerse de conformidad con los parámetros fijados en dichos preceptos de rango legal.

Ahora bien, de conformidad con la Ley 141 de 1994 la Comisión Nacional de Regalías era una unidad administrativa especial sin personería jurídica (Art. 7 de la Ley 141 de 1994), se trataba por lo tanto de un organismo del orden nacional, cuya supresión y liquidación debía realizarse de conformidad con lo establecido en el artículo 52 de la Ley 489 de 1998 y el Decreto Ley 254 de 2000. No se requería por lo tanto que fuera suprimida por medio de una norma con fuerza de ley pues tal decisión podía ser adoptada por medio de un decreto presidencial siempre y cuando éste se ajustara a las previsiones de rango superior. Precisamente este es el carácter del Decreto 149 de 2004 ''por el cual se suprime la Comisión Nacional de Regalías y se ordena su liquidación'', en cuya parte considerativa se hace alusión de manera específica al artículo 189.15 constitucional, al artículo 52 de la Ley 489 de 1998 y al Decreto Ley 254 de 2000.

Para resolver la cuestión relativa a la modificación del contenido normativo de las disposiciones de la Ley 141 de 1994 acusadas en el presente proceso, es preciso traer a colación el artículo 20 del Decreto 149 de 2004, el cual prevé textualmente lo siguiente:

''REFERENCIAS NORMATIVAS. A partir de la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, todas las referencias que hagan las disposiciones legales vigentes a la Comisión Nacional de Regalías se entenderán referidas a la entidad que el Gobierno Nacional determine que asuma las funciones de la Comisión Nacional de Regalías''.

Adicionalmente en la parte considerativa del citado Decreto se consigna que las funciones de la Comisión Nacional de Regalías serán trasladadas al Departamento Nacional de Planeación, el cual ''propenderá por fortalecer las funciones de control y vigilancia''. Este propósito es acorde con el numeral 2 del artículo 52 de la Ley 489 de 1998 el cual prevé que una entidad u organismo del orden nacional será suprimido cuando los objetivos y funciones a su cargo sean transferidos a otros organismos nacionales o a las entidades del orden territorial.

El traslado de las funciones de la Comisión Nacional de Regalías al Departamento Nacional de Planeación se concluyó mediante tres decretos posteriores, el primero de los cuales es el Decreto 195 de 2004 ''por medio del cual se modifica la estructura del Departamento Nacional de Planeación'', expedido en virtud de las facultades presidenciales conferidas por el artículo 189.16 constitucional y por el artículo 54 de la Ley 489 de 1998; cuyo artículo 52 señala que a partir de su entrada en vigor ''todas las referencias que hagan las disposiciones legales vigentes a la Comisión Nacional de regalías, se entenderán referidas, en lo pertinente, al departamento nacional de Planeación''. Adicionalmente los numerales 34 del artículo 4 Este precepto recita:

Artículo 4°. Funciones del Departamento Nacional de Planeación. Son funciones del Departamento Nacional de Planeación, además de las que determina el artículo 59 de la Ley 489 de 1998, las siguientes:

(...)

34. Controlar y vigilar directamente o mediante la contratación de interventores, la correcta utilización de los recursos provenientes de regalías y compensaciones causadas por la explotación de recursos naturales no renovables de propiedad del Estado y tomar los correctivos necesarios en los casos que se determine una mala utilización de dichos recursos. y 15 del artículo 7 Disposición que señala:

Artículo 7°. Funciones del Despacho del Director General. Son funciones del Director General del Departamento Nacional de Planeación, además de las señaladas en la Ley 489 de 1998, las siguientes:

(...)

15. Dirigir y coordinar las políticas de inversión referentes al Fondo Nacional de Regalías y al control y vigilancia de la correcta utilización de los recursos provenientes de regalías y compensaciones causadas por la explotación de recursos naturales no renovables de propiedad del Estado y tomar los correctivos necesarios en los casos que se determine una mala utilización de dichos recursos. del citado decreto confieren de manera específica atribuciones al Departamento Nacional de Planeación en el control y vigilancia de los recursos de las regalías.

Luego el Decreto 4355 de 2005 ''por el cual se modifica la estructura del Departamento Nacional de Planeación'' - expedido en virtud de las facultades presidenciales contenidas en el artículo 189.16 constitucional y en el artículo 154 de la Ley 489 de 1998- finaliza la transferencia de competencias a las que se ha hecho alusión. Este acto administrativo crea la Dirección de regalías y al interior de esta última dependencia las subdirecciones de Subdirección de Proyectos de Regalías, la Subdirección de Control y Vigilancia y la Subdirección de Procedimientos Correctivos que asumirán funciones específicas en materia de control y vigilancia de la utilización de los recursos provenientes de regalías y compensaciones causadas por la explotación de los recursos naturales no renovables y de las asignaciones del Fondo Nacional de Regalías.

Por último, el Decreto 416 de 2007 El Título III del decreto en cuestión se denomina ''De los mecanismo de control y vigilancia'' y detalla los instrumentos y atribuciones del Departamento Nacional de Planeación para el control y vigilancia de los mencionados recursos. -expedido en virtud de las facultades del artículo 189.11 constitucional- reglamenta la Ley 141 de 1994 en lo que hace relación al control y vigilancia por parte del Departamento Nacional de Planeación de la utilización de los recursos provenientes de regalías y compensaciones causadas por la explotación de los recursos naturales no renovables y de las asignaciones del Fondo Nacional de Regalías.

Estos dos últimos decretos fueron expedidos en virtud de la atribución establecida en el artículo 189.16 constitucional, el cual señala que corresponde al P. de la República modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley. Esta función, al igual que la prevista en el 189.15 superior, debe cumplirse dentro del marco de los criterios y reglas generales que defina la ley, lo que presupone que no pueden ser ejercidas sin una ley intermedia y que ésta última sólo puede establecer los principios y las reglas generales. A su vez la jurisprudencia constitucional también ha precisado el alcance de las expresiones ''determinar la estructura'' y modificar la estructura'', utilizados en los artículos 150.77 y 189.16 al distribuir las competencias entre el ejecutivo y el legislativo en la materia Al respecto ha señalado:

''"Determinar" según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, significa "fijar los términos de una cosa"; "Distinguir, discernir"; "señalar, fijar una cosa para algún efecto". En consecuencia, le compete al Congreso establecer o definir la distribución, forma y orden como están conformadas las entidades públicas del orden nacional a que alude el precepto superior antes señalado. Es decir, que debe especificar cuáles son las secciones, divisiones, dependencias, etc., que conforman o integran dichos entes. "Modificar", por su parte tiene, entre otras, las siguientes acepciones: "Limitar, determinar o restringir las cosas a cierto estado en que se singularicen y distingan unas de otras"; "transformar o cambiar una cosa mudando alguno de sus accidentes"; etc. Quiere ello decir, que corresponde al P. de la República variar, transformar o renovar la organización interna de cada una de las entidades creadas por la ley. Así las cosas, "el órgano legislativo sigue manteniendo la función de crear la parte 'estática y permanente' de la administración pública, mientras que el Gobierno debe ocuparse de la parte 'dinámica' y cambiante de la misma, de acuerdo con los criterios generales que establezca la ley y las necesidades políticas y económicas del momento'' (Sentencia C-140 de 1998)..

Se puede concluir entonces que mediante un conjunto de actos administrativos expedidos por el P. de la República en ejercicio de las atribuciones señaladas por el artículo 189 constitucional en sus numerales 11, 15 y 16, y de conformidad con lo establecido por los artículos 52 y 54 de la Ley 489 de 1998 y por el Decreto Ley 254 de 2000, se suprimió y liquidó la Comisión Nacional de Regalías y sus atribuciones fueron trasladadas al Departamento Nacional de Planeación, de lo que a su vez resultó una modificación de la Ley 141 de 1994. En esa medida donde los artículos 8 y 10 de la mentada ley consignaban Comisión Nacional de Regalías ha de leerse hoy en día Departamento Nacional de Planeación, algo similar ocurre con el artículo 5 de la Ley 756 de 2002.

Podría pensarse que la mutación del ente encargado de ejercer las funciones y atribuciones de control y vigilancia de la utilización de los recursos de las regalías no supone una modificación del texto original de la Ley 141 de 1994 pero esta idea es fácilmente rebatible pues si bien las competencias en si mismas no han variado si se ha modificado el ente encargado de ejercerlas, lo que puede tener repercusiones incluso en cuanto a su constitucionalidad.

Ahora bien, desde el punto de vista del principio de jerarquía podría parecer contradictorio que disposiciones de carácter legal resulten modificadas por un conjunto de actos administrativos expedidos por el P. de la República. Sin embargo, cabe recordar que este principio no es el único que determina las relaciones entre las distintas normas que componen el sistema de fuentes de la Carta de 1991, pues al lado de él se erigen otros, como el principio de competencia, según el cual existen ámbitos que deben ser regulados por ciertos tipos normativos sin importar su rango o fuerza. Por lo tanto la Constitución de 1991 atribuye la competencia al P. de la República para suprimir y liquidar entidades u organismos del orden nacional de conformidad con la ley, y el ejercicio de esta competencia puede dar lugar a que mediante actos administrativos se trasladan funciones de índole legal del ente extinto a otra entidad del orden nacional como ocurrió en el presente caso.

En efecto, el artículo 52 de la Ley 489 de 1998 plantea distintos supuestos para la liquidación y supresión de entidades u organismos del orden nacional, los cuales a su vez pueden dar lugar a distintas hipótesis entre las que cabe mencionar las siguientes: (i) una primera en la cual los objetivos señalados en el acto de creación del organismo o entidad del orden nacional hayan perdido su razón de ser, caso en el cual no hay lugar a la transferencia de competencias; (ii) una segunda hipótesis en la cual se suprime una entidad del orden nacional porque sus competencias son asignadas a una entidad territorial; iii) una tercera hipótesis en la cual las funciones del organismo extinto son asignadas a otra entidad del orden nacional, en este evento no sólo la supresión y liquidación se hacen mediante decreto expedido por el presidente sino también la transferencia de competencias. En este último evento no se trata de la creación de una nueva entidad u organismo del orden nacional o de la introducción de funciones nuevas a cargo de una entidad estatal Como ha sostenido esta Corporación, la función del Congreso de determinar la estructura de la administración nacional, no se agota con la creación, supresión o fusión de los organismos que la integran, ''sino que comprende proyecciones mucho más comprensivas que tienen que ver con el señalamiento de la estructura orgánica de cada uno de ellos, la precisión de sus objetivos, sus funciones generales y la vinculación con otros organismos para fines del control'' -negrillas añadidas-, sentencia C-299 de 1994., sino simplemente la transferencia de competencias de índole legal, de una entidad que se suprime a otra que ya existe, en esa medida no se está produciendo una innovación en la estructura de la administración que requiera la intervención del Legislador de conformidad con lo señalado en el artículo 150.7 constitucional.

Puede sostenerse que en este ámbito particular y en esta hipótesis concreta los decretos presidenciales tienen un ámbito normativo que no se ajusta exactamente al meramente reglamentario, el cual tiene origen precisamente en la atribución consagrada en el artículo 189.15 constitucional, cuyo ejercicio si bien está subordinado a la ley -como se consignó en un acápite anterior de esta Corporación- en todo caso tiene un margen de decisión de origen constitucional que es prerrogativa del jefe del Ejecutivo, dentro del cual se encuentra la reasignación de funciones del ente extinto, siempre y cuando ellas sean transferidas a otra entidad u organismo del orden nacional que haga parte del sector central de la rama ejecutiva del poder público ya existente, porque en todo caso el P. de la república en ejercicio de esta atribución no podría crear una nueva entidad del orden nacional a la cual asignarle tales competencias, porque esta posibilidad excede claramente el alcance del artículo 189.15 superior y supondría usurpar la atribución del Congreso de la república de determinar la estructura de la administración nacional.

Nótese que en el caso concreto el organismo suprimido, la Comisión Nacional de Regalías, era una unidad administrativa especial sin personería jurídica, la cual estaba adscrita al Departamento Nacional de Planeación, se trataba por lo tanto de dos organismos que hacen parte del sector central de la rama ejecutiva del poder público, por lo tanto la transferencia de funciones entra dentro de la órbita competencial del P. de la república con ocasión de la supresión y liquidación de entidades u organismos del orden nacional.

Una vez constatado la modificación del contenido normativo de los artículos 8 y 10 de la Ley 141 de 1994 y del artículo 5 de la Ley 756 de 2002 se abordará el examen de los cargos formulados por el demandante.

6. El examen de constitucionalidad de los numerales 2 y 3 del artículo 8 de la Ley 141 de 1994 y de los numerales 3 y 4 del artículo 10 de la Ley 141 de 1994.

Debido a que los cargos formulados contra estos enunciados normativos comparten el mismo fundamento, pues el actor los acusa de establecer un control fiscal sui generis que supuestamente infringe los artículos 117 (organismos de control), 119 (funciones de la Contraloría general de la República), 121 (principio de legalidad), 136.1 (prohibición del Congreso de inmiscuirse en asuntos de competencia de otras autoridades), 150.8 (competencia del Congreso de expedir las normas en materia para el ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia en cabeza del Gobierno), 267 (control fiscal), 268.8 (atribuciones del Contralor General de la República) de y 272 (atribuciones de las contralorías departamentales y municipales) de la Constitución; serán estudiados de manera conjunta.

El cargo del demandante parte de la suposición inicial que la vigilancia y control que ejerce el Departamento Nacional de Planeación sobre los recursos provenientes del Fondo Nacional de Regalías es un control fiscal. Si bien, este cargo no ha sido examinado por esta Corporación respecto de las disposiciones examinadas en esta oportunidad, si existen precedentes en la materia pues la Corte Constitucional en la sentencia C-938 de 2003 al examinar el artículo 5º de la Ley 756 de 2002 concluyó que las atribuciones -en ese entonces ejercidas por la Comisión Nacional de Regalías- de ''practicar, directamente o a través de delegados, visitas de inspección a las entidades territoriales beneficiarias de las regalías y compensaciones, suspender el desembolso de ellas cuando se haya comprobado que la entidad territorial esté haciendo uso de las mismas en forma ineficiente o inadecuada, hasta tanto quede superada la situación, y disponer la contratación de interventorías financieras y administrativas con entidades públicas o con firmas o entidades privadas, para vigilar la utilización de las participaciones de regalías y compensaciones con cargo a las respectivas entidades territoriales, hasta un máximo del uno por ciento (1%) de estos recursos'' no hacían parte del control fiscal atribuido a la Contraloría General de la República, sino que correspondían al desarrollo de ''la atribución del Estado de dirigir en forma general la economía nacional y de intervenir, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes y en los servicios públicos y privados y para promover el desarrollo armónico de las regiones, conforme a lo contemplado en el Art. 334 de la Constitución''.

Concluyó entonces que ''el ejercicio de dicho control por parte de la Comisión Nacional de Regalías persigue la correcta utilización de los recursos provenientes de regalías y compensaciones causadas por la explotación de recursos naturales no renovables de propiedad del Estado, y no impide ni limita el ejercicio del control fiscal por parte de las contralorías, las cuales conservan plenamente su competencia'' y en consecuencias las disposiciones demandadas no vulneraban los artículos 117, 119 y 267 constitucionales.

En el mismo sentido en la sentencia C-567 de 1995 se afirma:

Por tanto, la Comisión Nacional de Regalías cuya creación y objeto establece el artículo 7o. acusado en su integridad, no es una entidad excluyente con las funciones de control fiscal, acreditadas en cabeza de las contralorías locales, es, sencillamente, un espacio administrativo de inspección e intervención del Estado en la Economía con fines de regulación de un sector de la misma para racionalizar la utilización de unos bienes de carácter nacional a cuyo goce tienen derecho los departamentos y municipios, pero dentro de las condiciones establecidas por la ley; no se trata de una entidad de ejecución sino de inspección, control y vigilancia de la correcta utilización de los recursos provenientes de regalías y compensaciones, en el que deberá respetarse la especialidad que involucra la Comisión de Regalías y el sector al cual va dirigida.

En esta ocasión las disposiciones acusadas establecen la facultad ahora en cabeza del Departamento Nacional de Planeación de (i) solicitar a la entidad recaudadora respectiva (regiones administrativas y de planificación -o regiones como entidad territorial- departamentos y municipios productores y municipios portuarios) la retención del giro de los recursos requeridos para la ejecución de tales proyectos, cuando la entidad territorial beneficiaria de dichas asignaciones, directa o por intermedio de contratos con terceros, esté ejecutando los proyectos en forma irresponsable o negligente sin darle cumplimiento a los términos y condiciones establecidos en el acto de aprobación de las asignaciones; (ii) ordenar al Fondo Nacional de Regalías la retención total o parcial del giro de los recursos requeridos para la ejecución de tales proyectos, cuando la entidad territorial beneficiaria de dichas asignaciones, directa o por intermedio de contratos con terceros, esté ejecutando los proyectos en forma irresponsable o negligente sin darle cumplimiento a los términos y condiciones establecidos en el acto de aprobación de las asignaciones; (iii) ordenar que la ejecución de los proyectos financiados con asignaciones del Fondo se adelante por otras entidades públicas, cuando la entidad territorial beneficiaria de dichas asignaciones, directa o por intermedio de contratos con terceros, esté ejecutando los proyectos en forma irresponsable o negligente sin darle cumplimiento a los términos y condiciones establecidos en el acto de aprobación de las asignaciones. La Comisión ordenará que a la entidad pública a quien se le encargue la ejecución del proyecto le entreguen los recursos financieros previstos para tal efecto; (iv) solicitar que la ejecución de los proyectos financiados con participación de regalías y compensaciones se adelante por otras entidades públicas, regiones administrativas y de planificación, de las regiones como entidad territorial, de los departamentos y municipios, según sea el caso, cuando la entidad territorial beneficiaria de dichas participaciones o compensaciones, directamente o por intermedio de contratos con terceros, esté administrando o ejecutando proyectos en forma irresponsable o negligente o sin darle cumplimiento a los términos y condiciones establecidos en los contratos respectivos. La Comisión, en dichos casos, podrá abstenerse de aprobar nuevos proyectos de inversión a las entidades territoriales responsables, hasta tanto no se tomen los correctivos del caso y solicitar que a la entidad a quien se le encargue la ejecución del proyecto se le entreguen los recursos financieros previstos para tal efecto.

Si bien no se trata de funciones idénticas a las examinadas en la sentencia C-938 de 2003, más allá del parecido de las competencias examinadas es claro que éstas como se señaló en aquella oportunidad no son funciones de control fiscal sino atribuciones de una naturaleza distinta: corresponden al ejercicio de poderes de intervención estatal en la economía, cuyo origen radica en el artículo 334 constitucional Así se sostuvo en las sentencia C-567 de 1995 y C-938 de 2003., en la propiedad estatal sobre los recursos naturales renovables -artículo 332 constitucional- y que además persiguen un fin constitucionalmente legítimo cual es asegurar la correcta utilización de los dineros provenientes del Fondo Nacional de Regalías por parte de las entidades territoriales beneficiarias de dichos recursos. En esa medida el cargo formulado por el demandante carece de sustento pues las competencias acusadas no hacen parte del control fiscal y no desconocen los artículos 117, 119 y 267 constitucionales.

Las disposiciones acusadas establecen, por lo tanto, un control administrativo Ver sentencias C-567 de 1995 y C-938 de 2003. sobre la utilización de recursos estatales, el cual también goza de sustento constitucional -los referidos artículos 332 y 334 de la Carta, pero también los artículos 189.20, 287 y 361 constitucionales- y que por su naturaleza puede ser de distinta índole e implicar atribuciones diferentes del control fiscal. En esa medida las dos acusaciones del demandante pueden ser desechadas, pues por una parte el Legislador no atribuyó competencias de control fiscal a un organismo de carácter administrativo y en segundo lugar no se trata de un ''exceso'' de facultades de control fiscal, pues al no corresponder a éste no deben tener un carácter posterior, y pueden suponer atribuciones tales como suspender el giro de recursos u ordenar que los proyectos sean adelantados por una entidad territorial diferente.

Cabe recordar que la jurisprudencia constitucional también ha justificado las especiales facultades de control y vigilancia estatal sobre las regalías en que se trata de recursos exógenos de las entidades territoriales. Sobre este extremo, en la sentencia C-427 de 2002 se sostuvo:

Así pues, teniendo en cuenta que las regalías no son propiedad de las entidades territoriales sino del Estado y que dichos entes sólo tienen sobre aquellos recursos sólo un derecho de participación en los términos que fije la ley (arts. 360 y 361 C.P.), la autonomía que la Constitución le reconoce a las entidades territoriales se traduce, en el campo de las regalías, a participar en las rentas nacionales en los términos que fije la ley (art. 287 inciso 4°) Sent. C-075 de 1993..

Por lo tanto, puede concluirse que el legislador está habilitado constitucionalmente para regular el régimen jurídico de las regalías estableciendo sus montos o porcentajes de distribución, destinación y los mecanismos de control sobre el uso adecuado de esas contraprestaciones económicas.

Ahora bien, en la sentencia C-938 de 2003 uno de los elementos determinantes para establecer el carácter de las atribuciones y la naturaleza de las facultades examinadas fue el órgano competente para ejercerlas, en ese entonces la Comisión Nacional de Regalías, por tratarse de un organismo administrativo de origen legal a la cual podía encargarse el ejercicio de las funciones de intervención estatal en la economía. No encuentra esta Corporación que con el traslado de las funciones al Departamento Nacional de Planeación, se haya alterado la índole del control por tratarse nuevamente de un organismo administrativo que hace parte del sector central de la rama ejecutiva del poder público.

Sin embargo, la modificación en el enunciado normativo inicial de la Ley 141 de 1994 en lo que respecta al órgano encargado de ejercer las funciones de control y vigilancia sobre la utilización de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Regalías tiene otras repercusiones que esta Corporación no puede pasar por alto. En efecto, en la Comisión Nacional de Regalías tenían asiento representantes de las entidades territoriales de manera tal que éstas podían participar de alguna manera en la toma de las decisiones que les afectaban Según el artículo sexto del Decreto 2141 de 1999 la Comisión Nacional de Regalías estaba integrada por: 1. El Director del Departamento Nacional de Planeación, o en su defecto el Subdirector, quien la presidirá.

2. El Ministro de Minas y Energía, o en su defecto el Viceministro.

3. El Ministro de Transporte, o en su defecto el Viceministro.

4. El Ministro de Desarrollo Económico, o en su defecto el Viceministro.

5. El Ministro del Medio Ambiente, o en su defecto el Viceministro.

6. Sendos gobernadores de departamento de cada Consejo Regional de Planificación Económica y Social, Corpes, tres (3) de ellos provenientes de departamentos no productores, y dos (2) de ellos de departamentos productores, elegidos por los Gobernadores que integran cada Corpes. Actuarán como suplentes sendos Alcaldes, tres (3) de ellos provenientes de departamentos no productores, y dos (2) de ellos de departamentos productores, elegidos por los municipios de la región, quienes provendrán de las regiones que conforman los respectivos Corpes de los cuales hacen parte los Gobernadores.

7. Un Alcalde de los municipios portuarios como miembro principal y uno (1) como suplente, elegidos por la Federación Nacional de Municipios.

8. El Alcalde Mayor del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá como principal y un (1) Alcalde como suplente, elegido este último por la Federación Nacional de Municipios. . Con el traslado de las funciones al Departamento Nacional de Planeación ese mínimo carácter representativo que tenía el ejercicio de las competencias demandadas se pierde y por lo tanto resulta necesario garantizar el debido proceso de las entidades territoriales cuando este organismo ejerza las atribuciones señaladas en los numerales 2 y 3 del artículo 8, y 3 y 4 del artículo 10 de la Ley 141 de 1994. Cabe recordar que según el artículo 29 constitucional el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones administrativas y por lo tanto al tratarse de un control ejercido por un organismo administrativo sobre la utilización de recursos estatales deberán respetarse los derechos de contradicción y defensa por parte de las entidades territoriales.

Por lo tanto se condicionará la exequibilidad del artículo 8 numerales 2 y 3; y del artículo 10 numerales 3 y 4 de la Ley 141 de 1994 a que se garantice el debido proceso de las entidades territoriales. Está garantía a un debido proceso supone que el Departamento Nacional de Planeación debe implementar un procedimiento para la aplicación de las medidas contenidas en los enunciados normativos examinados, diseñado de manera tal que éstas sólo puedan ser adoptadas luego de un trámite durante el cual se garantice el derecho de audiencia, el derecho de contradicción y defensa de las entidades territoriales. La decisión final sobre la aplicación de las medidas en estudio deberá ser proferida mediante un acto motivado y congruente; susceptible de ser sometido al control de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Cabe aclarar que la previsión del numeral 4 del artículo 10 de la Ley 141 de 1994, en el sentido que el Departamento Nacional de Planeación puede abstenerse de aprobar nuevos proyectos de inversión a las entidades territoriales responsables hasta tanto no se tomen los correctivos del caso, no puede ser entendida como la autorización a la entidad administrativa para que sancione de manera indefinida y por tiempo indeterminado a una entidad territorial, por el contrario, esta atribución debe ser ejercida de manera tal que sea acorde con los objetivos del artículo 10 y en todo caso los correctivos sugeridos deben ser de posible cumplimiento por la entidad territorial.

Finalmente, en la sentencia C-427 de 2002 se declaró la inconstitucionalidad del término irresponsable contenido en el numeral 3º del artículo 10 de la Ley 141 de 1994, se ordenará por lo tanto estarse a lo resuelto en esa decisión.

7. El examen de constitucionalidad del numeral 1 del artículo 5 de la Ley 756 de 2002.

El actor acusa el numeral primero del artículo de la Ley 756 de 2002 de vulnerar el principio de autonomía de las entidades territoriales, pues esta disposición faculta al Departamento Nacional de Planeación a suspender el desembolso de las regalías y compensaciones cuando se haya comprobado que una entidad territorial esté haciendo un uso ineficiente o inadecuado de las mismas.

Como quedó antes anotado el precepto había sido examinado respecto a la supuesta vulneración de los artículos 117, 119 y 267 constitucionales, bajo el cargo de establecer una especie de control fiscal a cargo de la Comisión Nacional de Regalías, acusación que no prosperó, sin embargo, se condicionó la constitucionalidad del enunciado normativo demandado en los siguientes términos:

i) La ineficiencia o la inadecuación del uso de las regalías y compensaciones por parte de las entidades territoriales, de que trata el Art. 5º de la Ley 756 de 2002, deberán determinarse con un criterio objetivo.

Por el contrario, su determinación con un criterio subjetivo permitiría que las entidades territoriales fueran privadas de dichos recursos sin un fundamento real o cierto, así sea temporalmente, con desmedro de la autonomía que les otorga la Constitución.

ii) La contratación de interventorías financieras y administrativas con firmas o entidades privadas, a que se refiere el aparte acusado del Art. 25 de la Ley 756 de 2002, deberá realizarse por concurso público, con el fin de garantizar el principio de igualdad de los proponentes (Art. 13 de la Constitución), el principio de transparencia derivado de la moral administrativa (Art. 88 ibídem) y los principios que rigen la función administrativa (artículo 209 ibídem).

Decisión respecto a la cual se ordenará estarse a lo resuelto en esta sentencia.

En esta oportunidad el mismo enunciado normativo debe ser analizado frente al cargo de vulnerar el principio de autonomía de las entidades territoriales consagrado por los artículos 1 y 287 de la Carta. No sobra advertir que también en esta materia existen precedentes jurisprudenciales en el sentido que las facultades de control y vigilancias asignadas legalmente a la Comisión Nacional de Regalía no vulneran el principio de autonomía de las entidades territoriales.

Al respecto se sostuvo en la sentencia C-567 de 1995 con ocasión del análisis de las facultades similares a las acusadas consagradas por los artículos 8º y 10 de la Ley 141 de 1994:

Por otra parte, los artículos 8o. y 10, en lo acusado, definen las funciones de la comisión y se establecen los mecanismos para hacer efectiva la correcta utilización de las participaciones en las regalías y compensaciones, a que tienen derecho las entidades territoriales como beneficiarias de la distribución que se debe hacer por el Fondo Nacional de Regalías y no de las que se reciben directamente como productoras, asegurando, además, herramientas que permitan que los recursos nacionales a redistribuir por los mecanismos del Fondo, sean utilizados de manera eficiente en los eventos en que la entidad territorial beneficiaria de las asignaciones y participaciones provenientes del fondo, no ejecute los proyectos llamados a financiarse con dichas asignaciones; en este caso, la ejecución correspondiente se adelanta con otras entidades públicas a quienes se les entregará el monto financiero para emprender dicha tarea.

Pero además, las funciones de la Comisión Nacional de Regalías que son acusadas en esta oportunidad previstas en los numerales 2o., 3o., 4o., 5o., 6o. y 13 del artículo 8o. de la ley 141 de 1994 (...) no son objeto de reparo constitucional alguno en esta oportunidad por la Corte Constitucional, ya que se trata del establecimiento de los términos legales en virtud de los cuales se destinarán los recursos provenientes de las regalías que corresponden al Fondo Nacional de Regalías, pues, todos éstos son mecanismos que sin duda agilizan y hacen eficiente la labor de la Comisión Nacional de Regalías, facilitándole la inspección y vigilancia que debe ejercer sobre las entidades beneficiarias de las participaciones y asignaciones de recursos del Fondo Nacional de Regalías.

De otra parte, es claro que la mencionada entidad ejerce funciones regladas por la ley para cumplir los fines de la intervención del Estado en la economía y de la dirección general en la misma, establecidas en la ley con los citados fines constitucionales de racionalización de la economía en los términos del artículo 334 de la Carta Política. O., por demás, que el mencionado fondo es de origen constitucional y se ocupa de distribuir unos recursos de propiedad del Estado entre las entidades territoriales en los términos que señale la ley y para los fines establecidos en la misma Constitución.

Además, es claro que la ley exige que para la mencionada función de intervención correctiva de la Comisión se trate de situaciones de manejo irresponsable y negligente y por fuera del términos y condiciones establecidas en el acto de aprobación de las asignaciones, todo lo cual corresponde disponer al legislador tal y como lo hace en las disposiciones acusadas. En efecto, el contenido del Parágrafo del artículo 9o. también acusado, es desarrollo de las potestades legislativas a que se refieren los artículos 360 y 361 de la Carta, en la medida en que es facultad del legislador determinar las condiciones de explotación de los recursos naturales renovables y los derechos de las entidades territoriales sobre los mismos, y señalar cuáles son los departamentos productores, para los fines de las funciones y del objeto de la Comisión Nacional de Regalías; es apenas razonable que la ley esté habilitada para establecer los mencionados criterios con los fines específicos de la integración y el objetivo de la comisión ya que es posible que se presenten pequeñas explotaciones y poca producción que hagan inconveniente y poco eficiente tener como productores unos departamentos y municipios cuyos ingresos por concepto de regalías y compensaciones sean muy bajos; por ello no resulta extraño a la definición de las funciones y de la integración de aquella comisión el límite del 7% de del total de las regalías y compensaciones que se generan en el país.

En el mismo sentido, en la sentencia C-427 de 2002 al estudiar si la facultad en cabeza de la Comisión Nacional de Regalías de solicitar el cambio de ejecutor de los proyectos financiados con recursos provenientes del Fondo Nacional de Regalías, contemplada por el numeral 4 del artículo 10 de la Ley 141 de 1994, infringía el principio de autonomía de las entidades territoriales se afirmó:

H. establecido que sobre las regalías los entes territoriales no tienen un derecho de propiedad sino apenas un derecho de participación económica, cuyos alcances son definidos por el legislador, y que sobre dichos recursos la ley tiene un amplio margen de maniobra por provenir de las denominadas fuentes exógenas de financiación, no ve la Corte como la facultad que se acusa puede vulnerar los preceptos superiores que el actor invoca en su demanda, puesto que dicha atribución está orientada a hacer efectiva la función de control y vigilancia asignada por la Ley 141 de 1994 a la Comisión Nacional de Regalías, permitiendo de esta forma que las regalías cumplan con los objetivos que les ha trazado la Constitución y la ley.

Además el segmento normativo acusado no viola la Carta Política, pues como ya se señaló la facultad para solicitar el cambio de ejecutor no implica despojar a las entidades territoriales de los recursos provenientes de las regalías o compensaciones, sino impedir que los mismos sean ejecutados de manera irresponsable o negligente a fin de que se logre su aplicación a los fines previstos en el artículo 361 Superior, que son la promoción de la minería, la preservación del ambiente y a financiar proyectos regionales de inversión definidos como prioritarios en los planes de desarrollo de las respectivas entidades territoriales como la construcción y ampliación de la estructura de los servicios de salud, educación, electricidad, agua potable, alcantarillado y demás servicios básicos esenciales.

Para la Corte también es claro que la facultad consagrada en el numeral bajo examen no desconoce la autonomía de los entes territoriales, puesto que se trata de una legítima medida de intervención y de control del legislador sobre recursos que no son propiedad de dichos entes a fin de que se cumplan los objetivos de interés general ya reseñados.

Entonces, esta Corporación ha considerado que medidas similares de control y vigilancia sobre la utilización por parte de las entidades territoriales de los recursos de las regalías y compensaciones provenientes del Fondo Nacional de Regalías no vulneran el principio de autonomía de las entidades territoriales porque: (i) se trata de recursos exógenos sobre los cuales el legislador puede establecer controles más severos; (ii) el control y vigilancia persigue que la utilización de dichos recursos se adecue a los establecido en el artículo 361 constitucional; (iii) estas medidas son idóneas para la realización de la función estatal de intervención en la economía, (iv) se trata de medidas excepcionales de carácter temporal, autorizadas exclusivamente en eventos en los cuales se esté haciendo un uso inadecuado o ineficiente de los recursos por parte de la entidad territorial.

Los precedentes a los que se ha hecho mención resultan aplicables respecto a la atribución de suspender el desembolso de las regalías y compensaciones cuando se haya comprobado que la entidad territorial esté haciendo uso de las mismas en forma ineficiente o inadecuada. Resta por analizar si la modificación que supuso el traslado de esta competencia al Departamento Nacional de Planeación supone una modificación del contenido de la disposición demandada que conduzcan a la inexequiblidad del enunciado normativo demandado y esta Corporación encuentra que ello no es así, debido a que las razones antes anotadas que justificaron en su momento la constitucionalidad de las medidas excepcionales de intervención eran de carácter objetivo radicadas en la naturaleza de los recursos y en el alcance mismo de las competencias y no de índole subjetiva, es decir, no estaban fundadas en el órgano competente para ejercerlas.

No obstante, al igual de lo sucedido con los artículos 8 y 10 de la Ley 141 de 1994, la modificación del contenido normativo del artículo 5 de la Ley 756 de 2002 en lo que respecta al órgano encargado de ejercer la competencia de suspender el giro de los recursos del Fondo Nacional de Regalías a las entidades territoriales tiene otras consecuencias que no pueden ser ignoradas. Como antes se dijo, en la Comisión Nacional de Regalías tenían asiento representantes de las entidades territoriales de manera tal que éstas podían participar de alguna manera en la toma de las decisiones que les afectaban, con el traslado de las funciones al Departamento Nacional de Planeación ese mínimo carácter representativo que tenía el ejercicio de las competencias demandadas se pierde y por lo tanto resulta necesario garantizar el debido proceso de las entidades territoriales cuando este organismo ejerza las atribuciones señaladas en los numerales 2 y 3 del artículo 8, y 3 y 4 del artículo 10 de la Ley 141 de 1994. Cabe recordar que según el artículo 29 constitucional el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones administrativas y por lo tanto al tratarse de un control ejercido por un organismo administrativo sobre la utilización de recursos estatales deberán respetarse los derechos de contradicción y defensa por parte de las entidades territoriales.

Por lo tanto se condicionará la exequibilidad del artículo 5 de la Ley 756 de 2002 a que se garantice el debido proceso de las entidades territoriales. Está garantía el debido proceso supone que se debe implementar un procedimiento para la aplicación de las medida de suspensión del desembolso de las regalías y compensaciones, diseñado de manera tal que ésta sólo pueda ser adoptada luego de un trámite durante el cual se garantice el derecho de audiencia, el derecho de contradicción y defensa de las entidades territoriales. La decisión final sobre la suspensión del desembolso deberá ser proferida mediante un acto motivado y congruente; susceptible de ser sometido al control de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Igualmente una vez la entidad territorial considere que se ha superado la situación que dio origen a la suspensión del desembolso podrá solicitar al Departamento Nacional de Planeación que examine nuevamente la medida adoptada y tomé una nueva decisión al respecto, nuevamente mediante un acto congruente y motivado susceptible de ser controlado ante la jurisdicción contencioso administrativa.

8. El examen de constitucionalidad del artículo 1 y de su parágrafo de la Ley 756 de 2002.

El actor finalmente alega la inconstitucionalidad de algunos enunciados normativos del artículo 1º de la Ley 756 de 2002 relacionados con la posición del Fondo Nacional de Regalías en la estructura de la administración pública y con la entidad encargada de recaudar y administrar los recursos de este organismo. Para resolver estas acusaciones se considera pertinente hacer un breve recuento sobre la naturaleza administrativa del Fondo Nacional de Regalías.

A diferencia de la Comisión Nacional de Regalías que era un organismo de origen legal, el Fondo Nacional de Regalías tiene origen constitucional, pues está contemplado específicamente en el artículo 361 de la Carta, el cual prevé que ''con los ingresos provenientes de las regalías que no sean asignados a los departamentos y municipios, se creará un fondo nacional de regalías cuyos recursos se destinarán a las entidades territoriales en los términos que señale la ley'', el mismo precepto constitucional señala los fines a los cuales deben destinarse esos recursos cuales son la promoción de la minería, la preservación del medio ambiente y la financiación de proyectos regionales de inversión definidos como prioritarios en los planes de desarrollo de las respectivas entidades territoriales.

Originalmente la Ley 141 de 1994 fijaba la naturaleza jurídica del Fondo nacional de Regalías y preveía que se trataba de ''un sistema separado de manejo de cuentas sin personería jurídica'', cuyos recursos serían administrados por la Comisión Nacional de Regalías. Sin embargo, esta regulación inicial sería modificada por la Ley 756 de 2002, cuyo artículo primero otorga al Fondo Nacional de Regalías personería jurídica y lo adscribe al Departamento Nacional de Planeación. Igualmente atribuye a la Dirección de General del Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público el recaudo y administración de sus recursos.

Precisamente contra esta última disposición dirige el actor sus reproches de inconstitucionalidad, pues alega que el Fondo Nacional de Regalías no podía ser adscrito al Departamento Nacional de Planeación, pues de conformidad con los artículos 115, 341 y 343 de la Carta la principal función de este último organismo es intervenir en la elaboración del proyecto de ley del plan de desarrollo, por lo tanto no podía el legislador asignarle a esta dependencia estatal funciones relacionadas con la administración de las regalías indirectas del Fondo Nacional de Regalías.

Al respecto cabe señalar, que el Legislador tiene una amplia potestad de configuración en lo que hace relación al ejercicio de las facultades establecidas por el artículo 150.7 constitucional, como se consignó en un acápite previo de esta decisión, en esa medida salvo que desconozca directamente preceptos de rango constitucional, goza de un amplio margen de apreciación para atribuir funciones y competencias a los ministerios, departamentos administrativos y otras entidades del orden nacional.

La jurisprudencia constitucional también ha reconocido que establecer el carácter adscrito o vinculado de una entidad u organismo administrativo nacional y en relación con cual de los ministerios o departamentos administrativos tiene este carácter es una atribución del poder legislativo, la cual está comprendida dentro de su función de fijar la estructura de la administración nacional (artículo 150.7 de la C.P.) Sentencia C-1437 de 2000..

Respecto de los cargos planteados por el demandante, los artículos 307 y 361 constitucionales hacen mención del Fondo Nacional de Regalías pero no determinan ni su naturaleza jurídica ni la entidad estatal a la cual deberá estar adscrito, tampoco señalan cual es la dependencia estatal que debe encargarse de la administración de sus recursos. En esa medida el legislador, en el ejercicio de su competencia de determinar la estructura de la administración nacional podía adscribir el Fondo Nacional de Regalías al Departamento Nacional de Planeación, pues con esta decisión no violenta mandatos constitucionales específicos.

Adicionalmente, el actor parte de un preconcepto errado, cual es que la Constitución señala una exclusiva función al Departamento Nacional de Planeación, la de intervenir en la elaboración del proyecto de ley del plan de desarrollo. En efecto, de los preceptos citados para fundamentar la acusación no se desprende que este organismo tenga una sola tarea, y por lo tanto, en consonancia, el legislador puede atribuirle otras funciones, como por ejemplo, adscribirle el Fondo Nacional de Regalías para que ejerza el control correspondiente. Por tal razón las acusaciones formuladas por el demandante respecto del artículo 5 de la Ley 756 de 2002 no prosperarán.

El actor expone razones similares para fundamentar la supuesta inexequibilidad del parágrafo del artículo 1 de la Ley 756 de 2002, pues a su juicio la función fundamental, exclusiva y constitucional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público es la de recaudar los recursos fiscales del Estado colombiano, y no puede ser encargado de la atribución de administrar los recursos del Fondo Nacional de Regalías porque esto sería contrario a los artículos 334, 360, 361 y 331 de la Carta.

La Ley 141 de 1994 señalaba originalmente que la Comisión Nacional de Regalías era la encargada de administrar los recursos del Fondo, previsión que fue objeto de examen de constitucionalidad en la sentencia C-722 de 1999. En esa oportunidad se concluyó que el texto del artículo 361 constitucional autorizaba al Legislador a determinar cual era la entidad encargada de administrar dichos recursos, pues el precepto constitucional indica que los recursos que conforman el Fondo Nacional de Regalías se destinarán a las entidades territoriales ''en los términos que señale la ley''.

Ahora bien, en la presente oportunidad reclama el demandante que los recursos del Fondo Nacional de Regalías sean administrados por la Dirección General del Tesoro Público del Ministerio de Hacienda Crédito Público, pues alega que tal función se aparta de la función fundamental, exclusiva y constitucional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la cual es, a su juicio, recaudar los recursos fiscales del Estado colombiano.

Al igual que la acusación examinada más arriba, este cargo tiene como fundamento el preconcepto del actor sobre la exclusividad de las funciones constitucionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a lo que cabe objetar que esta dependencia estatal carece en principio de funciones de origen constitucional. Adicionalmente esta Corporación ha sostenido que la función del Congreso de determinar la estructura de la administración nacional, no se agota con la creación, supresión o fusión de los organismos que la integran, ''sino que comprende proyecciones mucho más comprensivas que tienen que ver con el señalamiento de la estructura orgánica de cada uno de ellos, la precisión de sus objetivos, sus funciones generales y la vinculación con otros organismos para fines del control'' Sentencia C-299 de 1994. -negrillas añadidas-.

Por lo tanto, el Legislador dentro del margen de configuración del cual es titular en ejercicio de las atribuciones del artículo 150.7 podía adscribirle a la Dirección del Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público la función de recaudar y administrar los recursos del Fondo Nacional de Regalías, razón por la cual el cargo formulado por el demandante será desestimado.

Sin embargo, como plantea en concepto del Ministerio Público la expresión administrar los recursos del Fondo Nacional de Regalías, suscita ciertas dudas constitucionales respecto del alcance de la función examinada, sin embargo, el contexto mismo de la disposición acusada permite despejarlas.

En efecto, podría entenderse que la función de administrar los recursos incluye la facultad de decidir sobre su destino o de apropiarse de éstos o de sus réditos El verbo administrar tiene diversas acepciones en el DRAE, entre éstas la de ''2. Dirigir una institución. 3. , disponer, organizar en especial la hacienda y los bienes. 4. desempeñar o ejercer un cargo oficio o dignidad. 5. Suministrar, proporcionar o distribuir alguna cosa (...) 8. Graduar o dosificar el uso de alguna cosa, para obtener mayor rendimiento de ella o para que produzca mejor efecto''., sin embargo el enunciado normativo acusado previamente señala que los recursos del Fondo Nacional de Regalías son propiedad exclusiva de las entidades territoriales, de lo que se desprende que la Dirección General del Tesoro Nacional cumple simplemente una función de gestión de dichos recursos, acorde con lo establecido en el artículo 361 constitucional.

Por las razones antes anotadas los cargos formulados contra el artículo 1 de la Ley 756 de 2002 y contra su parágrafo no prosperan.

VIII. DECISION

En mérito de lo expuesto, la S. Plena de la Corte Constitucional, oído el concepto del señor P. General de la Nación y cumplidos los trámites previstos en el decreto 2067 de 1991, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

Primero.- Declarar exequibles los numerales 2 y 3 del artículo 8º de la Ley 141 de 1994, por los cargos examinados en la presente decisión, en el entendido que el Departamento Nacional de Planeación, en el ejercicio de las funciones consignadas en los citados numerales debe respetar el debido proceso de las entidades territoriales.

Segundo.- Declarar exequibles los numerales 3 y 4 del artículo 10 de la Ley 141 de 1994, por los cargos examinados en la presente decisión, en el entendido que el Departamento Nacional de Planeación, en el ejercicio de las atribuciones consignadas en los citados numerales debe respetar el debido proceso de las entidades territoriales.

Tercero.- Estarse a lo decidido en la sentencia C-427 de 2002, en la cual se declaró inexequible la expresión irresponsable o contenida en el numeral 3 del artículo 10 de la Ley 141 de 1994.

Cuarto.- Declarar exequible, el artículo 5º de la Ley 756 de 2002, en el entendido que el Departamento Nacional de Planeación, en el ejercicio de las funciones consignadas en los citados numerales debe respetar el debido proceso de las entidades territoriales.

Quinto.- Declarar exequible el artículo 1º de la Ley 756 de 2002 y su parágrafo por los cargos examinados en la presente decisión.

RODRIGO ESCOBAR GIL

P.

JAIME ARAUJO RENTERÍA

Magistrado

CON SALVAMENTO DE VOTO

C.B.M.

Magistrada (E)

CON SALVAMENTO DE VOTO

M.J.C. ESPINOSA

Magistrado

AUSENTE EN COMISION

JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

Magistrado

MARCO GERARDO MONROY CABRA

Magistrado

NILSON ELIAS PINILLA PINILLA

Magistrado

H.A.S. PORTO

Magistrado

CLARA INÉS VARGAS HERNANDEZ

Magistrada

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO

Secretaria General

SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA C-781 DE 2007 DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIA

AUTONOMIA TERRITORIAL EN REGALIAS Y COMPENSACIONES-Vulneración en medidas de vigilancia y control sobre utilización de regalías y compensaciones (Salvamento de voto)

Referencia: expediente D-6674

Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 8 y 10 (parciales) de la Ley 141 de 1994 ''por la cual se créale Fondo nacional de Regalías, la Comisión Nacional de Regalías, se regula el derecho del Estado a percibir regalías por la explotación de recursos naturales no renovables, se establecen las reglas para su liquidación y distribución y se dictan otras disposiciones '' y los artículos 1 y 5 (parciales) de la Ley 756 de 2002 ''por la cual se modifica la Ley 141 de 1994, se establecen criterios de distribución y se dictan otras disposiciones''

Magistrado Ponente:

Dr. H.A.S. PORTO

Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de esta Corporación, me permito manifestar mi discrepancia frente a la decisión adoptada en la presente sentencia, ya que considero que las normas demandas de las Leyes 141 de 1994 y 756 de 2002 vulneran el principio constitucional de autonomía territorial consagrado en el artículo 1º de la Carta Política y los derechos que se reconocen en virtud de ésta a las entidades territoriales enunciados en el artículo 287 Superior.

En este sentido, considero que si bien puede considerarse como un fin constitucionalmente válido vigilar el correcto y adecuado recaudo e inversión de los recursos estatales en las entidades territoriales, resulta desproporcionado y anula completamente la autonomía de las regiones para administrar y controlar los recursos provenientes de las regalías, el autorizar que una entidad de la administración central pueda retener el giro de esos recursos, trasladar la ejecución de proyectos a otras entidades y suspender ciertos proyectos en las condiciones previstas en las normas acusadas.

Con fundamento en las razones expuestas, salvo mi voto a la presente decisión.

Fecha ut supra.

J.A.R.

Magistrado

SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA C-781 DE 2007 DE LA MAGISTRADA (e) C.B. MARINO

INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Pérdida de vigencia de las normas por supresión de la Comisión Nacional de Regalías (Salvamento de voto)

Las normas demandas de las Leyes 141 de 1994 y 756 de 2002 no están vigentes, pues el gobierno suprimió y liquidó la Comisión Nacional de Regalías, única entidad legalmente competente para aplicar las facultades de que tratan dichas normas.

DECRETO DE SUPRESION DE COMISION NACIONAL DE REGALIAS ES INEXEQUIBLE-Ante eventual vigencia de normas demandadas que adscriben al Gobierno la asignación y distribución de regalías se vulnera la autonomía territorial (Salvamento de voto)

La autonomía territorial no puede ser una cláusula simplemente retórica. La autonomía debe ser resguardada por la Corte, como una verdadera garantía institucional destinada básicamente a que las entidades territoriales puedan tener, efectivamente, autoridades, competencias y recursos propios. Adicionalmente, es cierto que la autonomía no significa confederación, pero sí significa que cualquier injerencia del poder ejecutivo nacional en los asuntos municipales debe contar con buenas y suficientes razones constitucionales.

COMISION NACIONAL DE REGALIAS-Justificación para que fuera plural con amplia representación local y regional (Salvamento de voto)

Por ser las regalías un recurso de naturaleza mixta, que tiene componentes endógenos y exógenos, era razonable desde una perspectiva constitucional que el órgano encargado de vigilar su ejecución y de adoptar decisiones tan drásticas como las que se consagran en las disposiciones demandadas, fuera un órgano plural con amplia representación regional y local. Las decisiones sobre su asignación no puede corresponder sólo a la Nación, sino que en su adopción deben participar las entidades territoriales. El incumplimiento de las funciones por parte de la Comisión ha debido dar lugar a la reforma legal de la Comisión, para crear un órgano que, al mismo tiempo, pudiera servir a los fines de la ley, pero respetando la naturaleza mixta de las regalías.

PRINCIPIO DE JERARQUIA NORMATIVA-Alcance (Salvamento de voto)

El principio de jerarquía normativa, no es un principio menor, insustancial, simplemente adjetivo, que puede vulnerarse cuando los intereses del Gobierno resulten opuestos a sus mandatos. Este principio es una de las consecuencias más importantes de vivir en un régimen democrático en el cual es el Congreso -y no el Gobierno-, a través de procesos amplios y plurales de deliberación democrática, quien debe adoptar las decisiones más importantes para la vida institucional. En este sentido es competencia del legislador y no del Gobierno establecer directamente las funciones generales de las entidades u organismos de carácter nacional. Por ello, las funciones principales relacionadas con los objetivos que persigue una entidad han de ser asignadas por la ley.

PRINCIPIO DE JERARQUIA NORMATIVA-Vulneración por la asignación de las funciones de la Comisión Nacional de Regalías al Departamento Nacional de Planeación (Salvamento de voto)

El decreto reglamentario 149 de 2004 que suprimió la Comisión Nacional de Regalías y ordenó su liquidación y el artículo 20 del mismo reglamento previó que todas las referencias hechas a la Comisión por el régimen de regalías se entendieran referidas, de conformidad con el Decreto 195 de 2004, al Departamento Nacional de Planeación, lo que no hace otra cosa que modificar de manera sustancial la Ley de Regalías. En efecto, asigna las funciones que la ley asignaba a la Comisión de Regalías a una entidad de la rama ejecutiva libremente seleccionada por el Gobierno. Esta entidad resultó ser el Departamento Nacional de Planeación. Todo esto, a través del ejercicio de la facultad reglamentaria. En este caso, a mi juicio, resultaba clara la vulneración del principio de jerarquía normativa y el artículo 150.7 según el cual corresponde al Congreso determinar las funciones generales de los organismos y entidades del orden nacional.

FRAUDE A LA CONSTITUCION POR USURPACION DE FUNCIONES LEGISLATIVAS-Configuración por reforma de Ley mediante decretos administrativos (Salvamento de voto)

Al reformar una ley, dichos decretos tienen, materialmente, contenido de ley. Entiendo perfectamente las dificultades que plantea esta tesis. Sin embargo, encuentro que existen buenas razones constitucionales que sirven para justificar que en casos absolutamente excepcionales en los cuales el fraude a la Constitución se produce por la usurpación material de funciones legislativas y se plasma en un conjunto de normas de diversa jerarquía que dificulta el correspondiente control judicial, la Corte pueda asumir el control integral de las normas pertinentes

COMISION NACIONAL DE REGALIAS-Traslado de funciones en materia de regalías al Departamento Nacional de Planeación no sólo vulnera el principio de jerarquía normativa y las competencias del Congreso, sino la garantía de la autonomía territorial (Salvamento de voto)

El manejo integral del componente de los recursos de regalías que no deben ser destinados de manera directa, quedó absolutamente en manos del ejecutivo; éste decide a qué entidad territorial se asignan recursos, decide si puede ser elegible en el futuro, decide si se retienen los recursos asignados y decide si se los quita y se los entrega a otra entidad para que los administre. Estas amplias facultades de intervención en la distribución de recursos que no son de la Nación y en la administración de los mismos, en cabeza del ejecutivo, sin participación permanente de las entidades territoriales, vulnera la autonomía territorial y amenaza seriamente el proceso de descentralización que en muchos municipios depende de los recursos provenientes de las regalías.

REGALIAS-Naturaleza, composición y objeto (Salvamento de voto)

Las regalías son recursos mixtos. No le pertenecen a las entidades territoriales pero tampoco le pertenecen a la Nación. Son recursos del Estado, que tienen componentes endógenos y exógenos y como tal deben estar sometidos a un régimen particular en el cual todas las entidades concernidas puedan participar.

REGALIAS-Proceso de distribución con participación de las entidades territoriales (Salvamento de voto)

Por tratarse de recursos del Estado que no le pertenecen exclusivamente a la Nación o a las entidades territoriales, la conclusión no puede ser otra que la de sostener que en el proceso de distribución deben participar - en las condiciones que el legislador lo establezca - los distintos intereses, y por tanto las entidades territoriales tienen el mismo derecho a intervenir en su distribución y administración que el poder ejecutivo.

Referencia: expediente D-6674

Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 8 y 10 (parciales) de la Ley 141 de 1994 ''por la cual se crea el Fondo nacional de Regalías, la Comisión Nacional de Regalías, se regula el derecho del Estado a percibir regalías por la explotación de recursos naturales no renovables, se establecen las reglas para su liquidación y distribución y se dictan otras disposiciones '' y los artículos 1 y 5 (parciales) de la Ley 756 de 2002 ''por la cual se modifica la Ley 141 de 1994, se establecen criterios de distribución y se dictan otras disposiciones''

Magistrado Ponente:

Dr. H.A.S. PORTO

1. Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Corte, me permito apartarme de la decisión adoptada en la sentencia de la referencia. A mi juicio, las normas demandas de las Leyes 141 de 1994 y 756 de 2002 no están vigentes, pues el gobierno suprimió y liquidó la Comisión Nacional de Regalías, única entidad legalmente competente para aplicar las facultades de que tratan dichas normas. Pero, incluso si se sostuviera que siguen vigentes, tal y como se encuentra regulado el tema en la actualidad, dichas normas vulneran de manera directa la garantía institucional de autonomía territorial consagrado en el artículo y 287 de la Constitución. Explico en las páginas que siguen las razones que sustentan mi posición.

2. En el presente caso se demandaban los artículos 8 y 10 de la Ley 141 de 1994 y los artículos 1 y 5 (parciales) de la Ley 756 de 2002. Dichas disposiciones, otorgaban a la Comisión Nacional de Regalías, facultades excepcionales de intervención en la administración y ejecución de los recursos provenientes de las regalías. En efecto, en su virtud, la Comisión podía solicitar la retención de giros a las entidades territoriales y el cambio de ejecutor de una obra si consideraba que la entidad territorial no actuaba con la debida rectitud. Adicionalmente, la Comisión tenía la facultad de ordenar que una determinada entidad territorial no fuera elegible para la asignación de recursos de regalías hasta que no adoptara los correctivos que la Comisión encontrara necesarios.

Como resulta claro, las facultades consagradas en las normas demandadas tenían la finalidad de controlar el mal uso de los recursos de las regalías. En efecto, muchos municipios en Colombia dependen de las regalías para poder implementar proyectos sostenibles y eficaces de desarrollo social y económico y, por esta vía, satisfacer los derechos de sus habitantes.

3. Ahora bien, como las regalías son un recurso de naturaleza mixta, que tiene componentes endógenos y exógenos, era razonable desde una perspectiva constitucional que el órgano encargado de vigilar su ejecución y de adoptar decisiones tan drásticas como las que se consagran en las disposiciones demandadas, fuera un órgano plural con amplia representación regional y local. En efecto, dado que las regalías no son un recurso puramente exógeno, las decisiones sobre su asignación no puede corresponder sólo a la Nación, sino que en su adopción deben participar las entidades territoriales.

4. Es bien conocido que la Comisión Nacional de Regalías no pudo cumplir de manera satisfactoria con las funciones a ella asignadas. Esta incapacidad ha debido dar lugar a la reforma legal de la Comisión, para crear un órgano que, al mismo tiempo, pudiera servir a los fines de la ley, pero respetando la naturaleza mixta de las regalías.

Sin embargo, en el 2004, lo que sucedió fue que el Gobierno nacional, a través de varios decretos reglamentarios, disolvió la Comisión Nacional de Regalías y le adjudicó las importantes facultades mencionadas al Departamento Nacional de Planeación. En otras palabras, a través de disposiciones reglamentarias, el Gobierno modificó (de facto) una ley y se apropio de una facultad que el legislador había asignado a una comisión autónoma y plural, en la cual existía una importante representación regional.

En efecto, el decreto reglamentario 149 de 2004 suprimió la Comisión Nacional de Regalías y ordenó su liquidación y el artículo 20 del mismo reglamento previó que todas las referencias hechas a la Comisión por el régimen de regalías se entendieran referidas a la entidad que asumiera sus funciones según determinara el gobierno nacional. Tal entidad, de conformidad con el artículo 52 del Decreto 195 del mismo año, es el Departamento Nacional de Planeación. Posteriormente, el Decreto reglamentario 4355 de 2005 creó la Dirección de regalías como dependencia de la Dirección General del Departamento Nacional de Planeación. Esta Dirección fue encargada de la vigilancia y control del correcto y eficiente recaudo, distribución, asignación, uso y administración de los recursos provenientes de regalías y compensaciones y de los recursos del Fondo Nacional de Regalías. Posteriormente, el 15 de febrero de 2007 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 416 ''por el cual se reglamentan parcialmente la Ley 141 de 1994, la Ley 756 de 2002 y se dictan otras disposiciones'', el cual en relación con el control y vigilancia de las regalías contiene: (i) las causales para que opere la suspensión preventiva de giros, (ii) la reglamentación de la facultad de la suspensión preventiva de giros, (iii) las obligaciones de los gobernadores y alcaldes una vez se ordene por la Dirección de regalías la suspensión preventiva de giros (Arts. 26, 27 y 28). El mismo reglamento indica las conductas consideradas como irregularidades en la administración y ejecución de recursos del Fondo Nacional de Regalías, el procedimiento y las medidas correctivas que deben adoptarse en esos casos.

En suma, el Decreto reglamentario 4355 de 2005 creó la Dirección de regalías como dependencia de la Dirección general del Departamento Nacional de Planeación y le asignó las competencias que la ley asignaba a la Comisión Nacional de Regalías, entre ellas, el ejercicio de las facultades de control y vigilancia sobre los recursos provenientes de las regalías y la facultad de retener o reasignar los recursos cuando de manera autónoma, sin control ni intervención de un órgano independiente y sin siquiera escuchar a la entidad comprometida, considere que está haciendo uso ineficiente o inadecuado de tales dineros.

5. El recuento anterior permite afirmar, sin vacilaciones, que en ejercicio de la potestad reglamentaria, el ejecutivo se apropio de la facultad que la ley había asignado a la Comisión Nacional de Regalías, de administrar, destinar, reasignar y vigilar la ejecución de los recursos provenientes de las regalías.

En estas circunstancias, era tarea de la Corte resolver si el ejecutivo podía, a través de un decreto reglamentario, suprimir una entidad autónoma creada por la ley y asignarle, por la misma vía del decreto reglamentario, a otra entidad de la rama ejecutiva de nivel nacional, las funciones de la entidad suprimida. En el evento en el cual la respuesta fuera positiva, me parece que la gran cuestión constitucional que subyace al presente caso se refiere a la protección de la garantía institucional de la autonomía territorial. En ese caso, la Corte hubiera tenido que definir si vulneraba la Constitución y, en particular, la autonomía de las entidades territoriales, la norma que asigna al Gobierno Nacional la facultad libre y discrecional de aplicar las disposiciones demandadas, es decir, la facultad de definir y aplicar las causales para la retención o reasignación de los recursos de regalías destinados a las entidades territoriales.

6. Encuentro entonces que lo primero que la Corte tenía que decidir era si podía el Gobierno, a través de decretos reglamentarios, trasladar a una dependencia de la administración nacional, las funciones legales asignadas a una entidad autónoma de creación legal. Este juicio debía tener en cuenta las profundas implicaciones que dicho traslado tenía para el texto original de la ley. Este tema debía ser resuelto atendiendo a la jurisprudencia constitucional respecto de los artículos 150.7 y 189.15 de la Carta. En este sentido, es cierto que el texto del artículo 189-15 podría presentar una aparente colisión con lo dispuesto en el artículo 150-7. Sin embargo, como lo ha señalado reiteradamente la Corte, el ejercicio de la atribución presidencial debe armonizarse con la facultad del Congreso de determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica.

En este sentido, como lo indicó la sentencia C-350 de 2004, la creación de organismos llamados a ejercer funciones legales como parte de la administración nacional, le corresponde de manera privativa a la ley. El Congreso no puede transferir al P. de manera abstracta, general y permanente estas competencias. Para ello debe acudirse al mecanismo de facultades extraordinarias en los precisos términos y límites del artículo 150-10 de la Carta. Ahora bien, según ya lo ha señalado esta Corte, la facultad de suprimir, disolver y liquidar entidades u organismos administrativos del orden nacional sí puede ser adjudicada de manera permanente al Gobierno por parte del Congreso. En este sentido, el artículo 52 de la Ley 489 de 1998 y el Decreto Ley 254 de 2000 adjudican esta facultad al P. y le señalan los parámetros dentro de los cuales puede ejercer esta facultad.

En virtud de lo anterior, dado que la Comisión Nacional de Regalías era una unidad administrativa especial sin personería jurídica (Art. 7 de la Ley 141 de 1994), podía ser suprimida y liquidada en virtud de lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley 489 de 1998 y el Decreto Ley 254 de 2000. Sin embargo ¿tenía el ejecutivo la facultad de reasignar las funciones legales de la comisión a otra entidad administrativa?

7. El artículo 20 del Decreto reglamentario 149 de 2004 ''por el cual se suprime la Comisión Nacional de Regalías y se ordena su liquidación'', señala:

''REFERENCIAS NORMATIVAS. A partir de la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, todas las referencias que hagan las disposiciones legales vigentes a la Comisión Nacional de Regalías se entenderán referidas a la entidad que el Gobierno Nacional determine que asuma las funciones de la Comisión Nacional de Regalías''.

Esta norma no hace otra cosa que modificar de manera sustancial la Ley de Regalías. En efecto, asigna las funciones que la ley asignaba a la Comisión de Regalías a una entidad de la rama ejecutiva libremente seleccionada por el Gobierno. Esta entidad resultó ser el Departamento Nacional de Planeación. Todo esto, a través del ejercicio de la facultad reglamentaria. Causa, cuando menos, perplejidad que la Corte acepte que a través del ejercicio de la facultar reglamentaria se puede modificar una ley de manera tan sustancial.

En este caso, a mi juicio, resultaba clara la vulneración del principio de jerarquía normativa y el artículo 150.7 según el cual corresponde al Congreso determinar las funciones generales de los organismos y entidades del orden nacional.

8 En las circunstancias descritas, me parece que solo existían dos alternativas. La primera, era la de declarar que al desaparecer la Comisión Nacional de Regalías y no existir una entidad que por mandato de la ley asuma las funciones legales de tal entidad, el régimen legal había perdido su vigencia. Esta, a mi juicio, era la decisión que la Corte ha debido adoptar.

Si la ley crea una entidad especial y le asigna una serie de funciones, no puede luego el ejecutivo a través de decreto reglamentario, reasignar esas funciones a otra entidad administrativa. El principio de jerarquía normativa, vale la pena recordarlo, no es un principio menor, insustancial, simplemente adjetivo, que puede vulnerarse cuando los intereses del Gobierno resulten opuestos a sus mandatos. Este principio es una de las consecuencias más importantes de vivir en un régimen democrático en el cual es el Congreso -y no el Gobierno-, a través de procesos amplios y plurales de deliberación democrática, quien debe adoptar las decisiones más importantes para la vida institucional. En este sentido es competencia del legislador y no del Gobierno establecer directamente las funciones generales de las entidades u organismos de carácter nacional. Por ello, las funciones principales relacionadas con los objetivos que persigue una entidad han de ser asignadas por la ley.

Dado que no existe una ley que reasigne las funciones de la extinta Comisión Nacional de Regalías, no podía menos que sostenerse que las normas que consagran las facultades legales de dicha comisión, han perdido su vigencia. Esta posición hubiera llevado a la Corte a declararse inhibida para fallar de fondo, como consecuencia de la pérdida de vigencia de las disposiciones demandadas.

9. Sin embargo existía una segunda alternativa. Podría sostenerse que los efectos de suspender la vigencia del régimen de regalías tienen graves efectos violatorios de la propia Constitución. Si este argumento se hubiere demostrado, la Corte hubiera podido aprehender el conocimiento de los Decretos administrativos que, materialmente, reforman el contenido de las disposiciones demandadas. Al reformar una ley, dichos decretos tienen, materialmente, contenido de ley. Entiendo perfectamente las dificultades que plantea esta tesis. Sin embargo, encuentro que existen buenas razones constitucionales que sirven para justificar que en casos absolutamente excepcionales en los cuales el fraude a la Constitución se produce por la usurpación material de funciones legislativas y se plasma en un conjunto de normas de diversa jerarquía que dificulta el correspondiente control judicial, la Corte pueda asumir el control integral de las normas pertinentes El artículo 241 de la Constitución establece que la Corte Constitucional es competente para conocer de las acciones de inconstitucionalidad contra las leyes, y contra los decretos con fuerza de ley y los decretos legislativos dictados por el Gobierno Nacional. No obstante lo anterior, en varias oportunidades la Corte ha juzgado la constitucionalidad de disposiciones que si bien formalmente son decretos tienen naturaleza legal, lo que activa la competencia de la Corte para conocer de dichas normas. En todos los casos, la Corte, para establecer su competencia, ha determinado la naturaleza de las disposiciones. El siguiente recuento jurisprudencial, que no es exhaustivo, muestra lo anterior. Así por ejemplo, en la sentencia C-508 de 1996 la Corte conoció de una demanda de inconstitucionalidad contra el Decreto 111 de 1996, norma que se limitaba a compilar normas orgánicas en materia presupuestal. La Corte reiteró que los decretos compiladores desde el punto de vista formal no tienen fuerza de ley, son ejecutivos pues tienen una ''mera fuerza indicativa''. No obstante, precisó que las normas compiladas eran normas de naturaleza legal. la Corte concluyó que, en razón de la naturaleza legal de las disposiciones compiladas en el decreto, ésta era competente para conocer de la constitucionalidad de la disposición acusada. En la sentencia C-357 de 1998 la Corte conoció de una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 16 del Decreto 1056 de 1953. En dicha oportunidad, la Corte, para determinar su competencia para ejercer el control de constitucionalidad de la norma acusada, analizó la naturaleza de la norma demandada y concluyó que a pesar de que la disposición estaba contenida en un Decreto, la norma reproducía de manera idéntica una disposición contenida en una ley anterior. Así, estableció que la Corte era competente para conocer de dicha disposición ya que ésta era materialmente idéntica a otra contenida en una ley y por lo tanto su rango era de orden legal y no administrativo. En la sentencia C-972 de 2004 la Corte conoció de una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 6 del Decreto 2207 de 2003. La Corte para determinar si era competente o no para conocer de la demanda analizó la naturaleza de la disposición demandada. La Corte concluyó que el Decreto demandado regulaba una materia que debía ser objeto de una ley estatutaria y por lo tanto las disposiciones de dicho decreto modificaban normas de la Ley 130 de 1994 ''por la cual se dicta el Estatuto Básico de los partidos y movimientos políticos, se dictan normas sobre su financiación y la de las campañas electorales y se dictan otras disposiciones''. De acuerdo a lo anterior, la Corte determinó que era competente para conocer de la constitucionalidad del Decreto demandando. No obstante, dado que el control constitucional de una ley estatutaria es de oficio, previo, integral, definitivo y éste no puede ser activado por los ciudadanos mediante la acción pública de inconstitucionalidad, la Corte se inhibió de conocer la demanda y ordenó al Gobierno la remisión de la norma para control constitucional. En la sentencia C-155 de 2005 la Corte conoció de una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 19 del Reglamento N° 1 del Consejo Nacional Electoral de 2003. La Corte, para establecer si era competente o no para conocer de la demanda analizó la naturaleza de la disposición para concluir que ésta regulaba funciones electorales, materia que corresponde regular a las leyes estatutarias. Así, concluyó que era competente para conocer de la constitucionalidad de la disposición ya que ''si bien, formalmente, el Reglamento puede aparecer- y ser titulado-como un acto administrativo más del Consejo Nacional Electoral, en realidad él constituye una ley estatutaria en sentido material, por las razones expuestas'' y procedió a realizar el juicio de constitucionalidad.

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10. Ahora bien, si este hubiere sido el caso, la Corte hubiera debido afrontar el segundo problema jurídico constitucional que surge del estudio sistemático de las disposiciones demandadas. Este problema se refiere a las implicaciones constitucionales de transferir las competencias en materia del control de las regalías, de una entidad autónoma integrada con amplia participación de las entidades territoriales, al Departamento Nacional de Planeación. A mi juicio, este traslado de facultades no sólo vulnera el principio de jerarquía normativa y las competencias del Congreso, sino la garantía institucional de la autonomía de las entidades territoriales.

11. Como lo sostuvo desde los inicios de esta Corte el Magistrado C.A., la autonomía territorial no puede ser una cláusula simplemente retórica. La autonomía debe ser resguardada por la Corte, como una verdadera garantía institucional destinada básicamente a que las entidades territoriales puedan tener, efectivamente, autoridades, competencias y recursos propios. Adicionalmente, es cierto que la autonomía no significa confederación, pero sí significa que cualquier injerencia del poder ejecutivo nacional en los asuntos municipales debe contar con buenas y suficientes razones constitucionales.

Según la sentencia C-897 de 1999 las rentas propias de las entidades territoriales (rentas endógenas) sólo pueden ser administradas por estas. No obstante, el legislador puede intervenir en la definición del régimen de las rentas de la Nación (rentas exógenas). De ninguna manera, sin embargo, el ejecutivo tiene facultades para intervenir el régimen legal de las rentas trasferidas a las entidades territoriales.

A su turno, las regalías son recursos mixtos. No le pertenecen a las entidades territoriales pero tampoco le pertenecen a la Nación. Son recursos del Estado, que tienen componentes endógenos y exógenos y como tal deben estar sometidos a un régimen particular en el cual todas las entidades concernidas puedan participar. En este sentido ha dicho la Corte:

''7. La premisa fundamental en que se basa la jurisprudencia constitucional en materia de titularidad de las regalías, se encuentra consignada en el artículo 332 de la Constitución Política, según el cual el subsuelo y los recursos naturales no renovables pertenecen al Estado. Conforme a lo anterior, la Corte ha señalado que las regalías, es decir, las contraprestaciones que deben pagar las personas a quienes el Estado concede el derecho a explotar los mencionados recursos naturales (C.P., artículo 360), equivalentes a un porcentaje del producto bruto explotado, Véanse las sentencias C-075/93 (MP. A.M.C.); T-141/94 (MP. V.N.M.); C-567/95 (MP. F.M.D.); C-691/96 (MP. C.G.D.); C-221/97 (MP. A.M.C.); C-447/98 (MP. C.G.D.. [2] no son propiedad de las entidades territoriales en donde los recursos se encuentren localizados, sino del Estado, Véanse las sentencias C-075/93 (MP. A.M.C.); T-141/94 (MP. V.N.M.); C-567/95 (MP. F.M.D.); C-593/95 (MP. F.M.D.); C-036/96 (MP. J.G.H.G.); C-691/96 (MP. C.G.D.); C-028/97 (MP. A.M.C.); C-219/97 (MP. E.C.M.); C-221/97 (MP. A.M.C.); C-128/98 (MP. F.M.D.); C-402/98 (MP. F.M.D.); C-447/98 (MP. C.G.D.); C-299/99 (MP. F.M.D.).[3] entendido éste no como un sinónimo del ente "Nación" sino como "un ente más abstracto, que representa a todos los colombianos y a los distintos niveles territoriales". Sentencia C-221/97 (MP. A.M.C.. En estas circunstancias, los departamentos y municipios en los cuales se adelanten explotaciones de recursos naturales no renovables y los puertos marítimos y fluviales por los cuales dichos recursos sean transportados sólo tienen derecho a participar en las regalías que se causen con ocasión de la explotación o el transporte (C.P., artículo 360).Véanse las sentencias C-075/93 (MP. A.M.C.); T-141/94 (MP. V.N.M.); C-179/94 (MP. C.G.D.); C-567/95 (MP. F.M.D.); C-593/95 (MP. F.M.D.); C-036/96 (MP. J.G.H.G.); C-691/96 (MP. C.G.D.); C-028/97 (MP. A.M.C.); C-219/97 (MP. E.C.M.); C-221/97 (MP. A.M.C.); C-128/98 (MP. F.M.D.); C-402/98 (MP. F.M.D.); C-447/98 (MP. C.G.D.); C-299/99 (MP. F.M.D.). Según la Corporación, este derecho "se traduce en un porcentaje sobre la regalía que el Estado les cede a [las entidades territoriales] por intermedio de la ley", Sentencia T-141/94 (MP. V.N.M.. que tiene por objeto mitigar los costos económicos, sociales y ambientales en que incurren los entes territoriales en razón de la explotación o del transporte de los recursos naturales no renovables. Sentencia C-567/95 (MP. F.M.D.).

Lo que sin embargo resulta extraño a la Constitución, es que se adjudique al ejecutivo la facultad de distribuir, desembolsar, retener, redireccionar o suspender la entrega de recursos de las regalías a las entidades territoriales, según las causales que el propio ejecutivo defina libremente vía decreto reglamentario.

12. De acuerdo con lo establecido en el artículo 7 de la Ley 141 de 1994 la Comisión Nacional de Regalías era una unidad administrativa especial, sin personería jurídica adscrita al Ministerio de Minas y Energía. En virtud del artículo 9 de la misma Ley, la Comisión estaba conformada por tres Ministros, el jefe del Departamento Nacional de Planeación, los Gobernadores de Departamento, de cada Consejo Regional de Planificación Económica y Social, Corpes, tres (3) de ellos provenientes de departamentos no productores, y dos (2) de ellos de departamentos productores, elegidos por los Gobernadores que integran cada Corpes. Eran suplentes los alcaldes, tres (3) de ellos provenientes de departamentos no productores, y dos (2) de ellos de departamentos productores, elegidos por los municipios de la región, quienes provendrán de las regiones que conforman los respectivos Corpes de los cuales hacen parte los gobernadores; un alcalde de los municipios portuarios como miembro principal y uno como suplente, elegidos por la Federación Nacional de Municipios; el Alcalde del Distrito Capital de S. de Bogotá como principal y un (1) Alcalde como suplente, elegido este último por la Federación Nacional de Municipios.

Señalaba la misma norma que los Alcaldes suplentes podrán asistir a todas las reuniones de la comisión con voz y solo tendrían voto en ausencia del correspondiente Gobernador o Alcalde principal.

Finalmente, el parágrafo establecía que los miembros elegidos, principales o suplentes, para integrar la Comisión Nacional de Regalías, no podían ser originario del mismo departamento.

La Comisión tenía asignadas importantes facultades sobre asignación de regalías, suspensión de giros, reasignación de recursos o de obras y sanciones a las entidades territoriales que a su juicio estaban administrando de manera irresponsable o negligente los recursos.

13. Como queda claro, la Comisión era un órgano plural con amplia participación de las entidades territoriales. Esto garantizaba, cuando menos, el respeto por la naturaleza mixta de las regalías y por el derecho de las entidades territoriales a ser representadas al momento de definir asuntos que se refieren a la distribución y administración de estos recursos.

Sin embargo, ante la inoperancia de la Comisión, el ejecutivo, vía decretos reglamentarios, le asignó las facultades de esta corporación a una dependencia de Planeación Nacional. En consecuencia, hoy en día, el ejecutivo, de manera unilateral, sin directrices legales y sin participación de las entidades territoriales, define, por ejemplo, qué proyectos son elegibles para ser financiados con recursos del Fondo Nacional de Regalias.

14. En este sentido, las disposiciones demandadas interpretadas de manera sistemática, asignan a una dependencia del Departamento Nacional de Planeación las siguientes funciones: (1) solicitar a la entidad recaudadora respectiva (regiones administrativas y de planificación -o regiones como entidad territorial- departamentos y municipios productores y municipios portuarios) la retención del giro de los recursos requeridos para la ejecución de los proyectos; (2) ordenar al Fondo Nacional de Regalías la retención total o parcial del giro de los recursos requeridos para la ejecución de tales proyectos si las entidades los están administrando de manera inadecuada; (3) Ordenar que la ejecución de los proyectos financiados con asignaciones del Fondo se adelante por otras entidades públicas, cuando la entidad territorial beneficiaria de dichas asignaciones, directa o por intermedio de contratos con terceros, esté ejecutando los proyectos en forma irresponsable o negligente sin darle cumplimiento a los términos y condiciones establecidos en el acto de aprobación de las asignaciones; (4) ordenar que a la entidad pública a quien se le encargue la ejecución del proyecto le entreguen los recursos financieros previstos para tal efecto; (5) Solicitar que la ejecución de los proyectos financiados con participación de regalías y compensaciones se adelante por otras entidades públicas, regiones administrativas y de planificación, de las regiones como entidad territorial, de los departamentos y municipios, según sea el caso, cuando la entidad territorial beneficiaria de dichas participaciones o compensaciones, directamente o por intermedio de contratos con terceros, esté administrando o ejecutando proyectos en forma inadecuada o sin darle cumplimiento a los términos y condiciones establecidos en los contratos respectivos; (6) en el caso mencionado en el numeral (5) anterior, podrá abstenerse de aprobar nuevos proyectos de inversión a las entidades territoriales responsables, hasta tanto no se tomen los correctivos del caso y solicitar que a la entidad a quien se le encargue la ejecución del proyecto se le entreguen los recursos financieros previstos para tal efecto; (7) Practicar, directamente o a través de delegados, visitas de inspección a las entidades territoriales beneficiarias de las regalías y compensaciones y suspender el desembolso de ellas cuando se haya comprobado que la entidad territorial esté haciendo uso de las mismas en forma ineficiente o inadecuada, hasta tanto quede superada la situación".

En suma, el manejo integral del componente de los recursos de regalías que no deben ser destinados de manera directa, quedó absolutamente en manos del ejecutivo; éste decide a qué entidad territorial se asignan recursos, decide si puede ser elegible en el futuro, decide si se retienen los recursos asignados y decide si se los quita y se los entrega a otra entidad para que los administre. Estas amplias facultades de intervención en la distribución de recursos que no son de la Nación y en la administración de los mismos, en cabeza del ejecutivo, sin participación permanente de las entidades territoriales, vulnera la autonomía territorial y amenaza seriamente el proceso de descentralización que en muchos municipios depende de los recursos provenientes de las regalías. Adicionalmente se convierte en una fuerte herramienta de presión del poder central sobre los poderes locales que, en muchos casos, sólo cuentan con los recursos de las regalías para poder hacer las obras y proyectos que la entidad requiere para impulsar su desarrollo local.

15. Entregar al ejecutivo todo el poder de gestión sobre los recursos provenientes de las regalías que no tienen destinación directa, hubiera sido constitucionalmente problemático si hubiera tenido origen en una ley. Pero se vuelve constitucionalmente intolerable si es el propio ejecutivo quien se apropia, a través de una cadena de decretos reglamentarios, de dichas facultades.

16. Como se trata de recursos del Estado que no le pertenecen exclusivamente a la Nación o a las entidades territoriales, la conclusión no puede ser otra que la de sostener que en el proceso de distribución deben participar - en las condiciones que el legislador lo establezca - los distintos intereses. La auto asignación de facultades discrecionales en esta materia abre un peligroso camino que puede fácilmente conducir al recorte de la autonomía local por vía de la afectación de recursos para aquellas entidades territoriales que planteen posiciones divergentes respecto del Gobierno, o que estén gobernadas por sectores opositores al gobierno central, cuyo éxito local pueda representar una amenaza para el gobierno o para sus mayorías. Un régimen institucional democrático debe estar diseñado de manera tal que evite la consumación de estos riesgos y no que la promueva.

En suma, a mi juicio dado que las regalías son recursos del Estado de naturaleza mixta (con componentes endógenos y exógenos), no puede menos que sostenerse que, luego de la intervención legislativa, las entidades territoriales tienen el mismo derecho a intervenir en su distribución y administración que el poder ejecutivo. El régimen legal debe responder a esta premisa. El régimen actual sin embargo, no respeta el derecho de las entidades territoriales a participar en la distribución de este recurso, pues lo somete casi enteramente a la discrecionalidad del ejecutivo. En consecuencia, vulnera la autonomía territorial de estas entidades pues establece una intervención indebida y desproporcionada en la asignación y administración de recursos sobre los cuales el Gobierno no tiene plena capacidad de disposición.

Fecha ut supra,

C.B.M.

Magistrada (e)