Sentencia de Tutela nº 861/07 de Corte Constitucional, 17 de Octubre de 2007

1. Hechos

   El seis de marzo de 2007, el señor F.C.C. en nombre propio y como agente oficioso de su cónyuge M.Y.F. instauró acción de tutela contra la E.P.S. Servicio Occidental de Salud por considerar que ésta se encontraba vulnerando los derechos fundamentales a la vida, la dignidad y la salud de su cónyuge.

   El actor aduce que desde el 24 de abril de 1996 él y su esposa se encuentran afiliados a la Entidad demandada, en calidad de cotizante y beneficiaria, respectivamente, contando con una antigüedad de 467 semanas de cotización al 30 de noviembre de 2006.

   Indica el accionante que por problemas económicos se retrasó en el pago de los aportes correspondientes a los meses de agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2006. No obstante, en este último mes abonó a su cuenta la cotización correspondiente a un mes de mora, el cual fue recibido sin que le fuera advertido algún problema con su afiliación.

   El 3 de enero de 2007 el accionante canceló las cotizaciones correspondientes a los meses en mora y se puso al día con sus obligaciones frente a la E.P.S. accionada; sin embargo, tras el pago realizado se le informó que i) se encontraba por fuera del sistema, ii) tenía que realizar una nueva afiliación, iii) había perdido la antigüedad y iv) sólo a partir de las 12 semanas de cotización se restablecería el servicio de salud para el actor y su cónyuge.

2. Fundamentos de la acción y Pretensiones

   El actor considera que la decisión de la entidad accionada, en el sentido de desafiliarlo del sistema de salud, por la mora presentada en el año 2006, compromete el derecho a la salud de su cónyuge como quiera que ésta padece de tromboflebitis venosa, enfermedad que puede comprometer sus miembros e incluso su vida.

   Así, en razón de que la esposa del accionante requiere de atención médica especializada, la desafiliación al sistema y la pérdida de la antigüedad ponen en peligro su vida e integridad personal.

   El accionante señala que la conducta desplegada por la E.P.S. demandada, además de vulnerar el derecho de salud, desconoce los principios de universalidad, solidaridad e integridad, entre otros, del Sistema de Seguridad Social en Salud, por cuanto ni él ni su cónyuge cuentan con los recursos económicos para sufragar directamente los servicios médicos que se requieran para atender la enfermedad que sufre la señora M.Y.F..

3. Oposición a la demanda de tutela

   En escrito del 19 de marzo de 2007, la entidad accionada dio contestación a la acción de tutela formulada en su contra y solicitó al juez de tutela que denegara las pretensiones del accionante.

   Para tal efecto señaló, previa referencia de las normas que regulan la responsabilidad de las entidades promotoras de salud, definen el carácter de servicio público de la seguridad social y determinan los planes de cobertura en salud, que si bien el accionante se encontraba afiliado a dicha entidad, como consecuencia del no pago y del incumplimiento de sus deberes, fue retirado de la E.P.S. Servicio Occidental de Salud.

   En este sentido, el demandado señaló que, de acuerdo con el literal a del artículo 10 del Decreto 1703 de 2002, el transcurso de tres meses continuos de suspensión de la afiliación por causa del no pago de las cotizaciones o del no pago de la UPC adicional al Sistema General de Seguridad Social en Salud configura una causal de desafiliación a una E.P.S.

4. Pruebas que obran en el expediente

   Las partes aportaron los siguientes documentos:

   - Certificación expedida por la E.P.S. Servicio Occidental de Salud en la que se establece que el señor F.C. estuvo vinculado a dicha entidad con 467 semanas de cotización del 24 de abril al 30 de noviembre de 2006. (Folio 4)

   - Copia de los Formularios de Autoliquidación de Aportes. (Folios 6 - 23)

Mediante providencia del 12 de marzo de 2007, el Juzgado Veintiséis Civil Municipal de Cali negó el amparo de los derechos invocados por el accionante por considerar que las pretensiones formuladas eran improcedentes, como quiera que para desatar las controversias entre los usuarios del servicio de salud y las E.P.S., el ordenamiento jurídico consagra mecanismos administrativos y judiciales a los que el actor debe acudir, sin que sea dado instaurar directamente la acción de tutela, dado su carácter subsidiario y residual.

Ninguna de las partes impugnó la presente providencia.

1. Competencia

   Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34 y 35 del Decreto 2591 de 1991.

2. Procedibilidad de la Acción de Tutela

   2.1 Legitimación activa

   De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela puede ser ejercida por cualquier persona vulnerada o amenazada en sus derechos fundamentales, cuyos derechos podrán ser agenciados cuando no se encuentre en condiciones de promover su propia defensa, circunstancia que deberá ser manifestada en la solicitud de amparo.

   En el presente caso, el señor F.C.C. es una persona mayor de edad que actúa en defensa de sus derechos e intereses, razón por la cual se encuentra legitimado para presentar la acción. Ahora, si bien el demandante manifiesta actuar como agente oficioso de su cónyuge M.Y.F., lo cierto es que la acción de tutela se encuentra presentada personalmente por ella, por lo que, en atención a que es una persona mayor de edad, la Sala encuentra que también se encuentra legitimada para actuar en defensa de sus derechos a través de la acción de tutela.

   2.2 Legitimación pasiva

   La empresa demandada es una entidad de carácter particular que se ocupa de prestar el servicio público de salud, por lo tanto, de conformidad con el numeral 2 del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, está legitimada como parte pasiva en el presente proceso de tutela.

3. Problema Jurídico

   Corresponde a esta Sala determinar si la E.P.S. Servicio Occidental de Salud vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y a la salud en conexidad con la vida del señor F.C.C. y su cónyuge M.Y.F., como consecuencia de haberlos desafiliado del sistema de salud por la falta de pago de los aportes correspondientes a los meses de agosto a noviembre de 2006. Para tal efecto, la Sala reiterará la jurisprudencia constitucional sobre el régimen legal del sistema general de seguridad social en salud y respecto de la prohibición que tienen las E.P.S. de desvincular unilateralmente del sistema a los afiliados.

4. Régimen de Seguridad Social

   De acuerdo con el artículo 48 Constitucional, la seguridad social es, de una parte, un servicio público que debe ser prestado de manera obligatoria por parte del Estado y de los particulares autorizados para tal fin y, de otra, un derecho que debe ser garantizado a todos los habitantes Respecto de esta dicotomía en materia de naturaleza jurídica de la seguridad social, la Corte expuso lo siguiente con el ánimo de armonizar las aristas de la institución de la seguridad social: "La Carta dispone la facultad del legislador para regular los contenidos de la seguridad social, entendiendo por tal, a un tiempo, un "servicio público de carácter obligatorio" y "un derecho irrenunciable". Técnicamente esta antinomia resulta irreconciliable. Sin embargo, la interpretación integradora de distintos elementos concurrentes en determinadas realidades constitucionales, permite afirmar que la seguridad social es un derecho de la persona que se materializa mediante la prestación de un servicio público de carácter obligatorio". Corte Constitucional, Sentencia C-408 de 1994, M.P.F.M.D...

   En la arista del servicio público, compete al Estado la dirección, coordinación y control de su prestación, en aras de lograr la protección de la persona humana y de contribuir a su desarrollo y bienestar Cfr. Corte Constitucional, Sentencias T-221 de 2006, M.P.R.E.G. y C-125 de 2000, M.P.C.G.D... Desde la perspectiva del derecho, la Corte ha destacado su naturaleza asistencial y prestacional, cuya garantía debe materializarse de manera progresiva Cfr. Corte Constitucional, Sentencias SU-623 de 2001, M.P.R.E.G., T-566 de 2006, M.P.R.E.G...

   Dada su naturaleza de derecho prestacional y asistencial, la seguridad social requiere, para su goce efectivo, de desarrollo legal y de la provisión de la estructura y los recursos adecuados para tal propósito Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-662 de 2006, M.P.R.E.G... Así las cosas, el carácter progresivo y programático de este derecho impone al Estado el deber de procurar su materialización, en seguimiento de los principios de universalidad, solidaridad, eficiencia, integralidad, unidad y participación, entre otros Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-408 de 1994, M.P.F.M.D., para lo cual debe desplegar una actividad de garantía, conforme a los principios fundantes del Estado Social de Derecho.

   En este orden de ideas, el Congreso de la República, en ejercicio de las amplias facultades de configuración legislativa que sobre la materia tiene Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-791 de 2002, M.P.E.M.L., expidió la Ley 100 de 1993 por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral, cuyo propósito es brindar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica de los habitantes del territorio nacional, con el propósito de lograr el bienestar individual y la integridad de la comunidad.

   Este cuerpo normativo establece las normas a las cuales deben sujetarse las empresas autorizadas para la prestación de los servicios de salud, la administración de fondos de pensiones y de riesgos profesionales, así como los afiliados al sistema, quienes podrán hacer efectivos sus derechos en los términos de esta ley y de las normas que la reglamentan.

   Respecto de la Ley 100 de 1993 esta Corporación ha sostenido lo siguiente:

   "La Ley 100 de 1993, por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones, define desde su preámbulo los alcances de la seguridad social integral como el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad. En consecuencia, contiene la Ley normas sobre principios generales del sistema de la seguridad social; objeto, características, afiliación, cotizaciones, fondo de solidaridad del sistema pensional; pensión de vejez; pensión de invalidez por riesgo común; pensión de sobrevivientes; prestaciones adicionales; entidades administradoras del régimen solidario de prima media con prestación definida; régimen de ahorro individual con solidaridad; modalidades de pensión; pensiones mínimas; prestación y beneficios adicionales; entidades administrativas del régimen de ahorro individual con solidaridad; bonos pensionales; disposiciones aplicables a los servidores públicos; el sistema general de seguridad social en salud; de los afiliados al sistema; del régimen de beneficios; de la dirección del sistema y de la seguridad social en salud; de las instituciones prestadoras de servicios de salud; régimen de la empresas sociales del Estado; de los usuarios; del régimen contributivo; del régimen subsidiado; del fondo de solidaridad y garantía; de la vigilancia y control del sistema; y normas sobre transición del sistema y otras disposiciones afines o complementarias; sistema general de riesgos profesionales, accidente y enfermedad profesionales, y servicios sociales complementarios" Corte Constitucional, Sentencia C-408 de 1994, M.P.F.M.D...

   Dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud se encuentran dos regímenes, cuales son el Régimen Contributivo que, de acuerdo al artículo 202 de la Ley 100 de 1993 "es un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos y las familias del Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización, individual y familiar, o un aporte económico previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador" y el Régimen Subsidiado que consiste, de acuerdo al artículo 211 del mismo cuerpo normativo, en "el conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad".

   Para efectos de resolver el problema jurídico planteado en esta providencia, a continuación se abordarán las normas relativas a los deberes de los afiliados al sistema de salud y a la desafiliación del mismo.

5. Desafiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud. Debido Proceso

   La Corte Constitucional ha establecido que las E.P.S. no pueden incurrir en conductas u omisiones que comprometan la continuidad en la prestación del servicio de salud T-978 de 2001, M.P.J.C.T.. , de suerte que se ha reconocido que ''una vez alguien entra al Sistema tiene vocación de permanencia y no debe, en principio, ser separado del mismo'' Sentencias C-800 de 2003 y T-537 de 2004. . En efecto, de acuerdo con el artículo 183 de la Ley 100 de 1993, las Entidades Promotoras de Salud no podrán, en forma unilateral, terminar la relación contractual con sus afiliados, prohibición que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, no es absoluta.

   Precisamente, la misma Ley 100 de 1993 contiene en su artículo 160 los deberes de los afiliados y beneficiarios, ''los cuales deben ser cumplidos en su integridad para que el derecho a la prestación de los servicios de salud pueda hacerse exigible ante las entidades encargadas de la promoción y prestación de tales servicios'' Sentencia T-537 de 2004, M.P.C.I.V.H.. . Dentro de los deberes de los afiliados se encuentra el de facilitar el pago, y asumirlo cuando corresponda, de las cotizaciones obligatorias a que haya lugar, cuyo incumplimiento acarrea, de acuerdo con el artículo 209 ejusdem, la suspensión de la afiliación y al derecho a la atención del Plan Obligatorio de Salud.

   Esta Corporación, en Sentencia C-177 de 1998, señaló que respecto de esta norma era pertinente distinguir entre la falta de cotización al sistema contributivo por parte de trabajadores dependientes, por un lado, y de pensionados, jubilados y personas que no tienen relación laboral, por el otro. Sobre la legitimidad de la aplicación de esta norma respecto de estos últimos, la Corte señaló:

   ''Una vez definido el alcance o contenido constitucionalmente protegido del derecho a la seguridad social en materia de salud, entra la Corte a estudiar la legitimidad de la regulación impugnada, para lo cual es indispensable distinguir, de un lado, la no cotización al sistema contributivo de trabajadores dependientes y, de otro lado, el incumplimiento en el pago del aporte de pensionados, jubilados y personas que no tienen relación laboral. Así, en el segundo caso, las personas realizan directamente los aportes, por lo cual la relación con la entidad promotora de salud es lineal y como tal genera derechos y deberes recíprocos directos. Por consiguiente, la suspensión del servicio de salud por falta de cotización no transgrede la buena fe, pues el principio general del derecho impone que nadie puede alegar su propia culpa. Además, en este caso no existe en sentido estricto una restricción al derecho constitucional del trabajador independiente ya que, como se vio, la persona adquiere el derecho a la prestación en salud en la medida en que ha cumplido con las obligaciones establecidas por la ley, como es efectuar la correspondiente cotización. Por ende, la aplicación de la norma en este caso es perfectamente legítima'' Corte Constitucional, Sentencia C-177 de 1998.

   El Decreto 806 de 1998 dispone, en el artículo 57, que la afiliación será suspendida después de un mes de no pago de la cotización que le corresponde al afiliado. Por su parte, el artículo 10 del Decreto 1703 de 2002, modificado por el artículo 2 del Decreto 2400 de 2002 establece que la desafiliación al Sistema ocurre en la E.P.S. a la cual se encuentra inscrito el afiliado cotizante y su grupo familiar, entre otros, en el caso en que transcurran tres meses continuos de suspensión de la afiliación por causa del no pago de las cotizaciones o del no pago de la UPC adicional al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

   La decisión de desafiliación debe ser adoptada una vez se haya seguido el procedimiento a que se refiere el artículo 11 del Decreto 1703 de 2002, que es del siguiente tenor:

   ''Artículo 11. Procedimiento para la desafiliación. Para efectos de la desafiliación, la entidad promotora de salud, EPS, deberá enviar de manera previa a la última dirección del afiliado, con una antelación no menor a un (1) mes, una comunicación por correo certificado en la cual se precisen las razones que motivan la decisión, indicándole la fecha a partir de la cual se hará efectiva la medida. En caso de mora, copia de la comunicación deberá enviarse al empleador o la entidad pagadora de pensiones.

   Antes de la fecha en que se haga efectiva la desafiliación, el aportante podrá acreditar o efectuar el pago de los aportes en mora o entregar la documentación que acredite la continuidad del derecho de permanencia de los beneficiarios. En este evento, se restablecerá la prestación de servicios de salud y habrá lugar a efectuar la compensación por los períodos en que la afiliación estuvo suspendida.

   Una vez desafiliado el cotizante y sus beneficiarios, el empleador o la administradora de pensiones para efectos de afiliar nuevamente a sus trabajadores y pensionados, deberán pagar las cotizaciones en mora a la entidad promotora de salud, EPS, a la cual se encontraba afiliado. En este caso el afiliado y su grupo familiar perderán el derecho a la antigüedad. A partir del mes en que se efectúen los pagos se empezará a contabilizar el período mínimo de cotización y la entidad promotora de salud, EPS, tendrá derecho a efectuar las compensaciones que resulten procedentes.

   En caso de controversias, la Superintendencia Nacional de Salud procederá en los términos previstos en el artículo 77 del Decreto 806 de 1998.''

   En este orden de ideas, la Sala considera que en la prestación del servicio público de salud las E.P.S. deben atender al principio de continuidad sin que ello sea óbice para que ejerzan actividades de control, prevención y sanción con el fin de contrarrestar las irregularidades que se presenten en relación con la afiliación de los usuarios al sistema. En todo caso, cabe precisar que las decisiones de las E.P.S. de suspender la prestación del servicio o desafiliar a una persona del Sistema no pueden adoptarse de manera unilateral y caprichosa, pues siempre habrá de garantizarse el debido proceso a los afiliados.

   Sobre el particular, señaló esta Corporación:

   ''Las facultades correctivas adoptadas por parte de las E.P.S. han sido avaladas en reiterados pronunciamientos de la Corte Constitucional, para sancionar por ejemplo, múltiples afiliaciones.

   En tal sentido la Corte consideró que:

   ''En todo caso, cuando constitucional y legalmente no corresponda a una EPS continuar un tratamiento médico, lo que se decida al respecto ha de ser producto de un debido proceso básico (artículo 29, C.P.), precepto desarrollado por el legislador al impedir categóricamente a las EPS desafiliar de forma unilateral y caprichosamente a una persona, (...) Ahora bien, lo anterior no significa que en el evento en que se presentan afiliaciones múltiples en desmedro de los principios constitucionales que rigen el sistema de salud, esté prohibido efectuar los correctivos encaminados a evitar que una misma persona continúe afiliado a dos EPS, (...) Ibídem.'' Corte Constitucional, Sentencia T-537 de 2004.

De acuerdo con los hechos relatados por las partes y con las pruebas que reposan en el expediente, la Sala encuentra que el señor F.C.C. y su esposa M.Y.F. se encuentran afiliados al Sistema de Salud, a través de la E.P.S. Servicio Occidental de Salud, en calidad de cotizante independiente y beneficiario, respectivamente. De igual forma, se tiene que el actor se atrasó en los pagos correspondientes a las cotizaciones de los meses de agosto a noviembre de 2006, que en este último mes realizó el abono correspondiente a un mes en mora y que en enero de 2007 se puso al día en sus obligaciones con la entidad, no obstante lo cual ésta, con posterioridad al pago de los aportes rezagados y sin advertencia previa, le comunicó que había sido desafiliado del sistema, que había perdido la antigüedad en el mismo y que tenía que afiliarse nuevamente.

La Sala considera que la actuación desplegada por la entidad accionada es violatoria del derecho al debido proceso de los actores. En efecto, según quedó establecido en acápite anterior, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que la suspensión y desafiliación del servicio de salud son medidas constitucionalmente aceptables, al menos en lo que tiene que ver con los afiliados que no tienen una relación laboral, por cuanto se trata de personas que tienen una relación lineal con la entidad promotora de salud que genera derechos y deberes recíprocos directos, de suerte que la suspensión del servicio de salud por falta de cotización no va en contravía del principio de buena fe.

No obstante ser la desafiliación un mecanismo constitucionalmente aceptable frente al incumplimiento de los deberes de los afiliados al sistema, para que éste proceda debe seguirse el procedimiento que se encuentra expresamente consagrado en el artículo 11 del Decreto 1703 de 2002, que impone a la E.P.S. el deber, para efectos de desafiliar a un usuario, de enviar de manera previa a la última dirección del afiliado, con una antelación no menor a un mes, una comunicación por correo certificado en la que se precisen las razones que motivan la decisión, indicando la fecha a partir de la cual se hará efectiva la medida.

Este procedimiento no tuvo ocurrencia en el caso concreto del accionante como se desprende de su afirmación, no controvertida por la E.P.S. demandada, en el sentido de que en noviembre de 2006 se dirigió a pagar un mes de aportes en mora y que en enero de 2007 se puso al día en sus obligaciones sin que en ningún momento le fuera advertida la potencial desafiliación por el incumplimiento en el pago oportuno de los aportes. De igual forma, la Sala considera que la falta de pronunciamiento expreso de la E.P.S. Servicio Occidental de Salud, respecto de la realización de dicho procedimiento, da cuenta de la ausencia del mismo y de la consecuente vulneración del debido proceso del accionante.

La omisión en el trámite de ley para la desafiliación del accionante no solo atenta contra el derecho al debido proceso del señor F.C.C. en su condición de afiliado cotizante, sino que vulnera el derecho a la salud en conexidad con la vida de su cónyuge, quien padece de tromboflebitis venosa y requiere de atención médica especializada, por lo que resulta imperativo que el juez constitucional intervenga en el caso para reparar la vulneración que la actuación arbitraria de la entidad demandada generó en los derechos fundamentales del actor y de su esposa.

Así las cosas, como quiera que la desafiliación del accionante y de su cónyuge del sistema de salud constituye una actuación violatoria de sus derecho al debido proceso y a la salud en conexidad con la vida, la Sala ordenará dejar sin efecto la decisión que en tal sentido asumió la E.P.S.

De igual forma, la Sala declarará que el accionante no ha perdido la antigüedad de afiliación al sistema de salud, lo cual es consecuencia de la decisión anterior y que atiende, igualmente, al hecho de que en la actualidad han desaparecido los fundamentos de hecho que dieron lugar a la suspensión del servicio de salud y a la irregular desafiliación, consistentes en la mora en el pago de los aportes al sistema, por cuanto el actor, en enero de 2007, se puso al día en el pago de sus obligaciones por lo que no cabe proseguir con el proceso de desafiliación.

Igualmente, en atención al hecho de que el accionante se puso al día en el pago de sus obligaciones, la Sala considera que éste ha tenido frente al sistema de salud, una afiliación sin solución de continuidad durante todo el período en que realizó los aportes al mismo, incluyendo aquél, correspondiente a los meses de agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2006, en el que se presentó la mora en el pago de los aportes que suscitó la irregular desafiliación, objeto de análisis constitucional en la presente providencia.

En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,