Sentencia de Tutela nº 902/07 de Corte Constitucional, 30 de Octubre de 2007

1. Hechos

   El dos (2) de mayo de dos mil siete (2007) interpuso la señora N. delS.H., en representación de su hijo J.A.L.H., acción de tutela contra la EPS COMFENALCO por considerar que la conducta de la entidad transgredía los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la integridad física de su hijo.

   Los hechos relatados por la parte demandante en la acción de tutela se resumen así:

1. Su hijo nació con parálisis cerebral y ''sufre de anemia, ataques epilépticos, gastritis crónica, desviación de columna y esófago de barret''.

2. ''Debido al avanzado estado de la anemia, y a los frecuentes sangrados por la boca y el recto, se le han tenido que hacer varias transfusiones de sangre''

3. Su hijo tiene dificultades para consumir alimentos y ha perdido peso. Para solucionar esto, ''(...) la nutricionista (...) ve como única opción suministrar los alimentos al niño por medio de sonda para lo cual se requiere de en (sic) un suplemento nutricional llamado ENSURE, el cual es de fácil absorción y le brinda al joven todos los nutrientes que requiere para su recuperación nutricional y por ende de salud (...)''

4. COMFENALCO se niega a suministrar el suplemento nutricional por estar excluido del Plan Obligatorio de Salud.

5. No cuenta con la capacidad económica para suministrarle el ENSURE por su cuenta.

2. Solicitud de tutela

   Considerando que la negativa de la accionada a suministrar el suplemento nutricional vulnera los derechos fundamentales de su hijo a la salud, vida digna e integridad personal, solicita al juez que, tras amparar los nombrados derechos, ordene a COMFENALCO EPS el suministro ''[d]el suplemento alimenticio ENSURE''.

3. Intervención de la parte demandada

   La apoderada especial de la Caja de Compensación Familiar COMFENALCO Antioquia, se pronunció en término sobre los hechos y pretensiones de la acción de tutela, solicitando que fuera declarada improcedente y se liberara a la entidad de la prestación del servicio que se pretendía, o, en el caso contrario, se concediera el recobro al FOSYGA.

   Adujo la apoderada que ''no obra dentro del expediente prueba al menos sumaria de dicha negación, adicional a no verificarse dentro de la documentación obrante prescripción médica del médico tratante del mismo''. En la historia clínica no se hace referencia al suplemento alimentario que se pretende, sólo se vislubra la solicitud de ''EVALUACIÓN POR TRABAJO SOCIAL PARA CONSECUCIÓN DE ALIMENTOS ESPECIALES COMO BIENESTARINA-LECHES ESPECIALES, ETC (sic)''.

   Señala adicionalmente que el profesional de la salud tratante del paciente, claramente establece la alternativa para la obtención efectiva del suplemento alimenticio, mediante la inscripción del paciente en los programas especiales manejados por la alcaldía municipal.

   De igual forma, los suplementos alimenticios, si bien hacen parte de la canasta familiar, ''(...) no encuentran garantía en su suministro a través de las entidades promotoras de salud (...) de acuerdo a la Ley 449 de 1998 (Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias (sic)), la obligación en cuanto al suministro de los alimentos de los menores que conforman el grupo familiar, está a cargo de los padres y no de [las EPS]''.

   Indica a continuación que el tratamiento integral, concebido en los artículos 162 y 156 de la ley 100 de 1993, sólo es válido en torno al cumplimiento de los servicios de salud que se encuentren incluidos expresamente en el POS. ''[L]a atención integral procede (...) frente a enfermedades catalogadas como de alto costo, ruinosas o catastróficas, lo cual no sucede con la patología [del] accionante (...)''. Estas categorías se encuentran definidas en los artículos 16 y 17 de la Resolución 5261 de 1994.

   Concluye señalando que no se ha probado la insolvencia económica de la accionante, por lo que el juez debe determinar las pruebas pertinentes y conducentes para vislumbrar la existencia o no de dicha capacidad.

4. Pruebas relevantes aportadas al proceso

1. Remisión del Paciente expedida por la ESE Hospital S.J. de Dios del Retiro donde se establecen las siguientes observaciones: ''Paciente con 21 años de edad con antecedentes de paralisis (sic) cerebral desde el Nacimiento[.] Con desnutrición moderada[.] Quien los ultimos (sic) meses viene con perdida marcada de peso y del apetito[.] Familia de bajos recursos económicos[.] Se solicita evaluación por trabajo social para consecución de alimentos especiales como B.--leches especiales etc. Actualmente no está en ningun (sic) programa de la alcaldía. Médico Solicitante: M.H.C.'' (C.. 1, folio 5).

2. Historia clínica de J.A.L.H. en la ESE Hospital S.J. de Dios del Retiro, expedida el 9 de abril de 2007, donde se anotó como diagnóstico: ''Parálisis cerebral infantil, sin otra especificación. Anémica de tipo no especificado. Úlcera gastrica crónica o no especificada, con hemorragia. Desnutrición PROTEICOCALÓRICA moderada (...)'' (C.. 1, folio 6).

3. F. de cédula de ciudadanía de J.A.L.H., con fecha de nacimiento 20 de junio de 1985 (C.. 1, folio 7).

4. F. de cédula de ciudadanía de N. delS.H. con fecha de nacimiento 18 de marzo de 1967 (C.. 1, folio 7).

5. F. carné de afiliación de J.A.H. a la EPS Comfenalco, con fecha de inicio 1º de noviembre de 1998 (C.. 1, folio 7).

6. Declaración rendida por N. delS.H.H. ante el Juzgado Promiscuo Municipal de El Retiro el cuatro (4) de mayo de dos mil siete (2007), donde la actora manifiesta que el alimento denominado ENSURE, se lo ''(...) mandó la Dra. A.M.H. adscrita al hospital S.J. de Dios de El Retiro, la doctora antes mencionada me recomendó en forma verbal la leche ENSURE antes mencionada, ella no me dijo en qué (sic) cantidad (...). [Requiere] tres tarros semanal (...). Un tarro de esos vale como veintiocho o treinta mil pesos''. De igual forma indicó que ''cuando se le da bienestarina a veces la tolera a veces no, unas veces se le queda en el estómago y otras veces vomita[,] en cambio con la leche antes indicada ENSURE que alguna vez le he dado si le cae muy bien''. Respecto a su condición económica señala que ''[vive] en casa arrendada, (...) mi esposo (...) se gana el mínimo, yo no trabajo, con mi hijo discapacitado son cuatro hijos (...)''(C.. 1, folios 32 y 33).

7. Respuesta a oficio enviado por el Juzgado de instancia, elaborada por la D.A.M.H.C., donde manifiesta: ''En este caso teniendo en cuenta [los diagnósticos], es indispensable para preservar la vida e integridad del joven J.A.L.H., el uso de un suplemento nutricional ya sea ENSURE, NUTREN ó (sic) VITASURE; ya que si no se le suministra en las condiciones de salud actuales en las que se encuentra el paciente, puede desencadenar un trastorno hidroelectrolítico que lo llevaría a la muerte. ES URGENTE''. (subrayas fuera del original) Concluye señalando que es una nutricionista la profesional que debe definir la cantidad requerida (C.. 1, folio 35).

8. Constancia de la Cooperativa de trabajo asociado Presencial, donde se indica que la D.A.M.H.C. atiende pacientes del régimen contributivo, entre los que se encuentran los afiliados a COMFENALCO Antioquia EPS. (C.. 1, folio 36)

9. Remisión a nutricionista expedida el once (11) de mayo de 2007. (cuad. 1, folio37)

Conoció de la causa en primera instancia el Juzgado Promiscuo Municipal de El Retiro Antioquia, que mediante sentencia proferida el catorce (14) de mayo de dos mil siete (2007) resolvió negar la tutela deprecada.

Señaló el A quo que las Empresas Promotoras de Salud sólo están obligadas a prestar a sus afiliados los tratamientos y medicamentos que sean prescritos por los médicos tratantes a su servicio. En el caso en concreto, ''(...) no existe orden expresa emanada de médico vinculado a esa EPS, para el suministro de tal suplemento, al señor L.H. (sic).'' Esto acarrea como consecuencia, según el juzgador de instancia, que no sea posible acceder a las pretensiones de la accionante, pues la entidad no le ha vulnerado derecho alguno a su hijo.

Remitido el expediente a esta Corporación, la Sala de Selección número Ocho mediante auto del veinticuatro (24) de agosto de dos mil siete (2007), dispuso su revisión por la Corte Constitucional.

1. Competencia

   Esta Corte es competente para conocer de la revisión de los fallos dictados en los procesos de tutela, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes, así como por la escogencia del caso por la Sala de Selección.

2. Problemas jurídicos y esquema de resolución

   Del análisis de los hechos y pruebas allegadas al proceso se desprende que la acción tuitiva de derechos fundamentales se inició para solicitar al juez de tutela ordenar a la EPS COMFENALCO suministrar el suplemento nutricional ensure. Por tanto, el problema jurídico que debe esta Sala resolver es: si al negarse la EPS COMFENALCO a suministrar el suplemento nutricional ensure, por no ser un medicamento y estar excluido del POS, amenazó o vulneró los derechos fundamentales a la vida, integridad personal y salud del señor L.H..

   Para dar respuesta al problema planteado, la Sala reiterará su jurisprudencia en torno a: (i) procedencia de la acción de tutela para ordenar la inaplicación de las normas que regulan las exclusiones del Plan Obligatorio de Salud y la consecuente ordenación de medicamentos y tratamientos excluidos del POS, (ii) requisitos para inaplicar las disposiciones sobre limitaciones y exclusiones del POS. Posteriormente se referirá al caso en concreto.

   (i) Procedencia de la acción de tutela para ordenar la inaplicación de las normas que regulan las exclusiones y limitaciones del Plan Obligatorio de Salud

   Esta Corporación ha indicado en reiteradas providencias que la aplicación rígida y absoluta de las normas que regulan las exclusiones y limitaciones del Plan Obligatorio de Salud puede llegar a vulnerar derechos fundamentales. También ha señalado en repetidas ocasiones que en estos casos es deber del juez de tutela inaplicarlas Corte Constitucional. Sentencias T-114/97; T-640/97 y T-784/98, entre otras..

   Por tanto, esta Corporación en su jurisprudencia Ver entre muchas otras, las sentencias T-582 de 2005 M.P.A.B.S., T-342 de 2005 M.P.J.A.R., T-05 de 2005 M.P.M.J.C.E.. ha señalado que: cuando la aplicación rígida del Plan Obligatorio de Salud, cause un perjuicio a quienes requieren los tratamientos o medicamentos excluidos, afectando así derechos fundamentales como la vida, la integridad personal y la dignidad de las personas, es deber del juez de tutela inaplicar la reglamentación que excluye el tratamiento o medicamento requerido, ordenando su suministro. Esto con el fin de evitar que una reglamentación legal o administrativa impida el goce efectivo de las garantías constitucionales, pues en casos de enfermedad manifiesta y ante la urgencia de tratamientos comprobados, no existe norma legal que pueda sustentar negativa alguna de prestar un servicio. En este sentido, es evidente en el ordenamiento constitucional colombiano que por encima de las normas que reglamentan las limitaciones y exclusiones del POS está la vida digna de las personas, su salud y por ende su integridad personal.

   (ii) Requisitos para inaplicar las disposiciones legales y reglamentarias sobre limitaciones y exclusiones del POS

   De esta manera, y ante la necesidad de las personas de acceder a medicamentos o tratamientos excluidos del POS para que su derecho a la salud no sea conculcado, ha establecido la Corte requisitos para inaplicar dichas disposiciones. En efecto, en la Sentencia T - 888 de 2006 M.P.J.A.R.. esta Corporación, reiterando su jurisprudencia, señaló que en los siguientes eventos es procedente inaplicar dichas disposiciones normativas:

   ''a. Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado Sentencia SU-111 de 1997, M.P.E.C.M., pues no se puede obligar a las Entidades Promotoras de Salud a asumir el alto costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no peligran tales derechos;

   2. Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente;

   3. Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.).

   4. Y, finalmente, que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante. Sentencia T-406 de 2001.''.

   En conclusión, las exclusiones y limitaciones del Plan Obligatorio de Salud no pueden ser aplicadas rígidamente, pues si así fuera, en determinadas ocasiones, se incurriría en la transgresión o amenaza de derechos fundamentales como la vida y la integridad personal. Es por esto que (I) cuando la vida o integridad personal se vean amenazadas o vulneradas por el no suministro del medicamento o tratamiento, (II) éste no pueda ser substituido por otro contemplado en el POS, (III) la persona carezca de recursos para sufragar los costos del mismo y (IV) el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la EPS que trata al paciente, es deber del juez de tutela ordenar la inaplicación de las disposiciones que regulan la exclusión, para que sea suministrado el medicamento o efectuado el tratamiento.

3. Análisis del caso en concreto

   El dos (2) de mayo de dos mil siete (2007), la señora N. delS.H. interpuso acción de tutela a nombre de su hijo J.A.L.H., quien tiene veintidós (22) años de edad, padece de parálisis cerebral desde el nacimiento, sífilis congénita, desnutrición moderada, gastritis erosiva, así como esófago de Barret (C.. 1, folios 14 y 15). Consideró la actora que la negativa de la EPS COMFENALCO de suministrarle a su hijo el suplemento alimenticio ensure, vulneraba los derechos fundamentales ''(...) a la salud (...), a la Vida (sic), la integridad física y psíquica.''

   Por su parte, la EPS accionada sustentó su comportamiento señalando que ''(...) no obra dentro del expediente prueba al menos sumaria de (...) prescripción médica del médico tratante (...)'' (C.. 1, folio 29). De igual forma adujo que aún cuando los suplementos alimenticios hagan parte de la canasta familiar, la garantía de su suministro no depende de las entidades promotoras de salud; pues dicha obligación se encuentra radicada en cabeza de los padres, o en su defecto de las autoridades municipales que, a la postre, cuentan con programas especiales manejados por las alcaldías municipales (C.. 1, folios 20 y 21). Por último, argumenta la EPS que el ensure no puede hacer parte del tratamiento integral al que tienen derecho las personas, pues ''(...) tal como fue concebido por el artículo 162 (...), al igual que (...) [en] el literal ''C'' del artículo 156 [de la ley 100 de 1993], son válidas respecto al cubrimiento de los servicios de salud que se encuentren expresamente incluidas (sic) en el Plan Obligatorio de Salud'' (C.. 1, folio 21).

   Correspondió conocer de la causa al Juzgado Promiscuo Municipal de El Retiro Antioquia, que resolvió denegar la tutela solicitada al considerar que no existía evidencia de orden expresa emanada por el médico tratante del señor J.A.L.H., que indique la necesidad de suministrarle el suplemento alimenticio. Por tanto, dicha ausencia implica, según el juez de instancia, que la EPS no vulneró derecho alguno.

   3.1 Pasa la Sala a resolver el problema jurídico que plantea la acción de tutela instaurada en esta oportunidad. En este orden de ideas, debe determinar la Sala si el asunto bajo análisis cumple con los requisitos exigidos por la Corte Constitucional para poder solicitar el suministro de ensure, nutren o vitasure - suplementos nutricionales que no están incluidos en el plan obligatorio de salud (POS) -. Por tanto entrará la Sala a valorar si los elementos fácticos de la situación bajo estudio pueden ser subsumidos en las subreglas anteriormente descritas y debe ser revocada la sentencia de instancia.

   3.2 Ahora bien, antes de proceder, es menester señalar que si bien es cierto que el ensure, nutrén y vitasure, no son medicamentos; no lo es menos, sin embargo, que el suplemento alimenticio ''(...) es indispensable para preservar la vida e integridad del joven J.A.L.H.[, pues] si no se le suministra en las condiciones actuales en las que se encuentra el paciente, puede desencadenar un trastorno hidroelectrolítico que lo llevaría a la muerte'', tal y como señala la médica tratante del señor L.H. (C.. 1, folio 35). Por tanto, no es dable excluirlo del tratamiento integral que el diagnóstico contenido en la historia clínica demanda, pues el hijo de la actora sufre de ''(...) desnutrición proteicocalórica moderada'' (C.. 1, folio 6).

   Sabido es, como fue señalado en la sentencia T-159 de 2006 M.P.H.A.S.P.. En esa ocasión la Corte se pronunció sobre el caso de un joven enfermo de VIH al que el Seguro Social se negaba a suministrarle el suplemento nutricional ensure. Argumentaba la entidad que no se trataba de una medicamento y que estaba excluido del POS, por tanto no era su responsabilidad proporcionarlo. La Sala de Revisión consideró que el suplemento hacía parte del tratamiento al que el actor tenía derecho, por lo que concedió la tutela ordenándole a la parte accionada proveer el suplemento., que ''(...)se distingue por lo general entre al menos los siguientes tipos de tratamientos: los de tipo preventivo, los de tipo reparador y aquellos orientados a mitigar los efectos negativos de la enfermedad y a brindar, en tal sentido, un mínimo de calidad de vida a los pacientes (...)''. Por tanto, se debe tener en cuenta el efecto mitigador que con él se pueda propiciar de modo que se eviten las consecuencias más negativas de las diferentes patologías que sufre el señor L.H..

   3.3 Encuentra la Sala de Revisión que J.A.L.H. se encuentra afiliado a la EPS COMFENALCO en calidad de beneficiario de su padre (C.. 1, folio 7). Se le diagnosticó ''(...) parálsis cerebral infantil, (...)anémia de tipo no especificado, (...)úlcera gástrica crónica, con hemorragia, [así como] desnutrición proteicocalórica moderada (...)'' (C.. 1, folio 6). La vida del señor L. se encuentra severamente comprometida, pues se encuentra en un estado de ''desnutrición crónica en proceso de empeoramiento secundario a sus diagnósticos asociados'' (C.. 1, folio 35). Como consecuencia de este diagnóstico, la médico tratante; primero de forma verbal, y luego, tras el requerimiento judicial, de forma escrita; ordenó el suministro ''(...) URGENTE (...)'' de un suplemento nutricional, ''(...) ya sea ENSURE, NUTREN ó (sic) VITASURE (...)'' (C.. 1, folio 35). En este orden de ideas, considera la Sala evidente que los derechos fundamentales del hijo de la actora se ven afectados al no suministrarse el suplemento alimenticio. Con lo cual el primer requisito para la inaplicación de las limitaciones y exclusiones del POS se cumple.

   3.4 La EPS adujo que los suplementos alimenticios ensure, nutrén y vitasure, no se encuentran dentro del POS y por ende ''(...) tal como fue concebido por el artículo 162 (...), al igual que (...) [en] el literal ''C'' del artículo 156 [de la ley 100 de 1993],[el tratamiento integral sólo es válido] respecto al cubrimiento de los servicios de salud que se encuentren expresamente incluidas (sic) en el Plan Obligatorio de Salud'' (C.. 1, folio 21). Así, no correspondía a la entidad su suministro. Este punto ya fue analizado dentro de las presentes consideraciones y refutado en el aparte 3.2., pues a todas luces los suplementos alimenticios ensure, nutrén y vitasure, no sólo hacen parte del tratamiento mitigador de las diversas patologías que sufre el señor L., sino que su suministro previene la muerte del hijo de la accionante, tal y como lo indicó la médico tratante al señalar ''(...) [que] si no se le suministra en las condiciones de salud actuales en las que se encuentra el paciente, puede desencadenar un trastorno hidroelectrolítico que lo llevaría a la muerte (...)'' (C.. 1, folio 35). En este orden de ideas evidencia la Sala que el segundo requisito definido por la jurisprudencia se cumple, pues el suplemento alimenticio no se encuentra dentro del POS y no puede ser sustituido por otro suplemento que sí se halle en él.

   3.3 La incapacidad económica de la accionante para sufragar los costos de los suplementos alimenticios ensure, nutrén o vitasure, se encuentra demostrada en el acervo probatorio, pues la actora, dentro de la declaración juramentada rendida el cuatro (4) de mayo de dos mil siete (2007) ante el Juzgado de instancia manifestó: ''(...) vivo en casa arrendada, mi familia está constituida por mi esposo[, quien] se llama J.J.A.C., (...) trabaja en una mueblería, [y] se gana el mínimo, yo no trabajo, con mi hijo discapacitado son cuatro hijos, lo económico lo lleva mi esposo, [y] no tenemos más bienes (...)'' (C.. 1, folios 29 y ss). De igual forma, dentro de las observaciones realizadas en la remisión de paciente expedida por la ESE Hospital S.J. de Dios de El Retiro, se manifiesta que la ''familia [cuenta] con bajos recursos económicos'' (C.. 1, folio 14). Por su parte, la actora indica que ''(...) un tarro de [ensure] vale como veintiocho o treinta mil pesos'' señalando que su hijo requiere aproximadamente tres (3) tarros semanales. Ambos medios probatorios, que versan sobre la incapacidad económica de la actora para sufragar los costos de los suplementos alimenticios, no fueron desvirtuados en ningún momento por la entidad accionada. De esta forma, no hay duda de que realmente la accionante no puede sufragar el costo del suplemento, con lo que este requisito se cumple a cabalidad.

   3.4 Por último, se constata en el expediente que el procedimiento fue prescrito por la médico tratante, pues la médico general le señaló al juzgador de instancia, mediante escrito con fecha 11 de mayo de 2007, que ''(...) es indispensable para preservar la vida e integridad del joven J.A.L.H., el uso de un suplemento nutricional (...)'' (C.. 1, folio 35). Dicha calidad, amén de haber sido reconocida por la entidad accionada (C.. 1, folio 20), fue certificada por la Cooperativa de Trabajo Asociado Presencial que señaló que ''(...)[d]entro del manual de funciones [, que desarrolla la médico A.M.H., se encuentra] atend[er a] pacientes del régimen contributivo (entre estos, Comfenalco Antioquia Eps)'' (C.. 1, folio 36). Con lo cual se cumple el último requisito para proceder a inaplicar las disposiciones que regulan las exclusiones del POS. Ahora bien, la misma médica señala que ''(...) la cantidad requerida mensualmente de ENSURE [, VITASURE o NUTREN,] para el fin indicado[,] debe ser definida por nutricionista, por lo que se requiere valoración por dicha especialidad de carácter URGENTE'' (C.. 1, folio 35). Esta remisión se encuentra dentro del acervo probatorio (C.. 1, folio 37).

   De esta forma, es concluyente para la Sala, que la negativa por parte de la EPS COMFENALCO de autorizar el suministro de alguno de los suplementos alimenticios ensure, nutrén o vitasure, vulneró los derechos fundamentales invocados por la accionante en nombre de su hijo discapacitado y procederá a revocar la decisión de instancia, y en su lugar concederá el amparo solicitado. En consecuencia ordenará a la E.P.S. COMFENALCO que proceda a autorizar el suministro de uno de los suplementos alimenticios ensure, nutrén o vitasure, tal y como fue prescrito por la médico tratante, en la cantidad que señale el nutricionista, en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia.

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución