Sentencia de Tutela nº 1023/07 de Corte Constitucional, 26 de Noviembre de 2007 - Jurisprudencia - VLEX 43533655

Sentencia de Tutela nº 1023/07 de Corte Constitucional, 26 de Noviembre de 2007

Ponente:Manuel Jose Cepeda Espinosa
Actor:Jose Alejandro Perea Mejia
Demandado:Direccion Nacional del Ejercito Nacional
Fecha de Resolución:26 de Noviembre de 2007
Emisor:Corte Constitucional
Expediente:1717729
Decision:Concedida
RESUMEN

Derecho a la salud en conexidad con la vida de soldado portador de vih que fue retirado del servicio, y a quien se le niegan los servicios medicos por haber sido retirado por inasistencia al servicio. Solicita se ordene la prestacion de los servicios medicos, quirurgicos, hospitalarios y medicamentos que requiera y se ordene a la junta medica laboral determine la disminucion de su capacidad laboral. Inmediatez de la accion de tutela. Debido proceso en el tramite de retiro del servicio de las fuerzas armadas. Procedencia de la accion de tutela para declarar la ineficacia de actos administrativos de caracter particular. Derecho a la prestacion de servicios de salud a personas no vinculadas al sistema de sanidad militar y policial. Continuidad en la prestacion del servicio. Inversion de la carga de la prueba en situaciones especiales. Concedida

 
ÍNDICE
CONTENIDO

Sentencia T-1023/07

PRINCIPIO DE INMEDIATEZ-Factores que deben ser tenidos en cuenta para determinar la razonabilidad del lapso

El término que va desde la actuación o la omisión que vulnera o amenaza el derecho fundamental y la acción de tutela debe ser razonable. ¿Cuáles factores deben ser tenidos en cuenta para determinar la razonabilidad del lapso? La Corte ha establecido, cuando menos, tres de ellos: (i) si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes; (ii) si la inactividad injustificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión y (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos fundamentales del interesado. Esta Sala de Revisión advierte que la primera problemática a resolver, atañe al intervalo que va desde la vulneración del derecho fundamental hasta la interposición de la acción de tutela; esto es, a la problemática de si puede hablarse de inmediatez entre uno y otro evento, en el caso concreto. Aun cuando la más lejana de las violaciones encontradas en este caso se da el 2 de marzo de 2006, fecha en la cual se lo notifica personalmente del retiro de las fuerzas militares, la relativa tardanza en la interposición del amparo se puede justificar si se toma en cuenta que el actor se encontraba, para entonces, detenido preventivamente; sin ingresos salariales, que le fueron dejados de pagar desde abril del año antecedente; con una enfermedad catastrófica. A la enfermedad, el desempleo, la pobreza y la privación de la libertad se ha tenido que enfrentar el accionante en el curso de dos años. De tal suerte, el actor no sólo ha contado con un motivo válido para su inactividad, sino que además con el ejercicio de la acción no afecta derechos de terceros y se advierte que la dejación en la continuidad del tratamiento incide directamente en la inacción.

DEBIDO PROCESO EN TRAMITE DE RETIRO DEL SERVICIO DE LAS FUERZAS ARMADAS-Acción de tutela procede para declarar ineficacia de actos administrativos de carácter particular

El artículo 29 C.P. preceptúa que ''El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas''. Entre los derechos que se suponen vinculados al debido proceso se encuentra el de contradicción en las diversas etapas de investigación y decisión final. Tres son las medidas mínimas que deben observarse para garantizar el derecho de contradicción. En primer término, la persona debe ser notificada de que está cursando en contra suyo un trámite orientado al retiro de las fuerzas militares, exigencia aún más importante si dentro de la causal existe un elemento subjetivo, como acontece cuando es exigido que la inasistencia por más de diez (10) días se produzca sin justa causa. En segundo término, debe ser escuchado acerca de los hechos por los cuales pretende retirárselo del servicio, finalidad que busca alcanzar el acto de notificación. En tercer término, el acto administrativo que concluya con el trámite debe notificarse de conformidad con los requisitos legales, dentro de los que se halla uno primordial, indispensable de cara al ejercicio del derecho de contradicción, esto es, el expresado por el artículo 47 del Código Contencioso Administrativo, a cuyo tenor: ''En el texto de toda notificación o publicación se indicarán los recursos que legalmente proceden contra las decisiones de que se trate, las autoridades ante quienes debe interponerse, y los plazos para hacerlo''. El resultado de inobservar este último requerimiento legal, según el artículo 48 del Contencioso, es que ''no se tendrá por hecha la notificación ni producirá efectos legales la decisión''. A juicio de esta Corporación, el procedimiento surtido para determinar el retiro de la fuerza de J.A.P.M. fue indebido: porque según lo pone de presente el accionante, sin que hubiese sido refutado por el peticionario, nunca se le comunicó que fuera a ser dado de baja, con lo cual se presume la veracidad del enunciado; porque, como consecuencia, no fue escuchado en orden a determinar la justeza de la causa de su inasistencia; porque, en fin, cuando se le comunicó la orden 1033 de 2006, ni en el acto administrativo, ni en la notificación efectuada se expresan los recursos que procedían contra aquél, razón por la cual el acto no produce los efectos pretendidos. Durante el trámite de retiro, al accionante no se le brindó la posibilidad de exponer las razones por las cuales había dejado de asistir al servicio, no se le ofrecieron los espacios para ejercer su derecho a la contradicción. En consecuencia, el acto administrativo vulnera el derecho fundamental al debido proceso del actor

DERECHO A LA PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD A PERSONAS NO VINCULADAS AL SISTEMA DE SANIDAD MILITAR Y POLICIAL/DERECHO A LA CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE SALUD

DERECHO A LA SALUD DEL SOLDADO RETIRADO-Obligación de atención médica/DERECHO A LA SALUD-Continuidad atención médica por adquirir incapacidad en el servicio militar

La jurisprudencia de esta Corte indica que toda persona vinculada al SSMP, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 23 y 24 del Decreto 1795 de 2000, tiene derecho a recibir la atención médica por parte de la Dirección de Sanidad. Cuando la persona que solicita la prestación del servicio haya sido desvinculada de las fuerzas militares o del SSMP, aun puede recibir los tratamientos que en él se ofrezcan, siempre que el motivo del retiro haya sido una enfermedad o lesión contraída por causa y en razón de la prestación del servicio militar, o antes pero que se agravó durante ella; o cuando haya sido una desvinculación del servicio por otro motivo, pero se advierta la necesidad de continuar un tratamiento ya iniciado y cuya suspensión amenace con vulnerar de manera seria y grave la vida, la salud, la integridad y la dignidad de los pacientes. Esta Corte procederá a ordenar a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que le siga brindando el tratamiento adecuado a su condición de salud, dado que en esa entidad ya había empezado a dársele un tratamiento médico, cuya continuidad no puede sufrir interrupciones o suspensiones sin que al paso se produzca un perjuicio constitucionalmente irremediable. Adicionalmente, se ordenará a la Junta Médico Laboral de las Fuerzas Militares que efectúe la evaluación de la disminución de incapacidad que J.A.P.M. ha sufrido por consecuencia de su enfermedad y, si iguala o excede el 75% de su capacidad laboral, se le conceda la pensión de invalidez; de lo contrario, y con arreglo a las facultades conferidas en la ley, ordene el reintegro al servicio, y lo reubique para que ejerza funciones acorde con su situación.

INVERSION DE LA CARGA DE LA PRUEBA EN SITUACIONES ESPECIALES

La Corte Constitucional, en diversas oportunidades y con la finalidad de otorgar la protección especial que la Carta Política le confiere a ciertos sujetos, ha establecido presunciones en su favor, para los efectos de garantizarles ciertas condiciones constitucionales fundamentales como el derecho al trabajo, a la salud, a la subsistencia digna, a la igualdad. En lo relativo a la terminación de la relación laboral de personas portadoras de VIH, se ha establecido una presunción, en virtud de la cual se presume que la terminación del contrato laboral tuvo lugar debido justamente a las condiciones de salud de la persona. Naturalmente, eso implica que en aquellos casos en los cuales logre demostrarse que no existe relación de causalidad entre la discapacidad y el retiro o despido, entonces la acción de tutela no está llamada a prosperar. Una medida de protección a los portadores de VIH es la de presumir que el despido o retiro de las Fuerzas se produjo en razón de su condición de salud, a menos que se pruebe lo contrario, en esta ocasión no parece suficiente con argumentar, como lo hizo el Ejército Nacional, que se desconocían las condiciones de salud del accionante debido a que él había abandonado el tratamiento. Primero, porque venía siendo tratado en el dispensario médico de la entidad; segundo, porque, según lo expresa el demandante, en varias oportunidades había sido enviado a su casa para la convalecencia tras sus enfermedades y malestares; tercero, porque la inercia del Ejército Nacional de cara a establecer las causas de la inasistencia al servicio, contribuyeron a dilatar el momento en el cual se dictaminara la enfermedad; cuarto, porque la constancia expedida por el Dispensario Médico de la Décimocuarta Brigada del Ejército Nacional, a tenor de la cual nunca había sido tratado J.A.P.M. en ese establecimiento de sanidad, es confutada por otras piezas del expediente; quinto, porque si el acto se produjo antes de conocer con exactitud la enfermedad, la notificación tuvo lugar después de ello. De este modo, la presunción permanece incólume, puesto que si bien no se sabía con exactitud cuál era la enfermedad que lo aquejaba, existían elementos para concluir que había una disminución severa de sus capacidades físicas, y ello no trató de recabarse en orden a conferirle la especial protección constitucional de que son sujetos aquellas personas.

INASISTENCIA LABORAL POR RAZONES DE SALUD-Caso de soldado que dejó de asistir al servicio por más de diez días

En el sentir de la Corte, la indebida tramitación del retiro de la Fuerza, conllevó una también indebida apreciación de la concurrencia de la causal invocada. En otras palabras, si se hubiera dado trámite al retiro en debida forma, habiéndose escuchado al implicado, se hubiera prestado atención a sus padecimientos y obrado en concordancia con lo requerido por su situación de salud. Si desde un comienzo se lo hubiera requerido para que manifestara cuáles eran las razones que lo habían conducido a faltar, una oportunidad para conocer la enfermedad que lo aquejaba se hubiera abierto. Pero si no fue escuchado, ni tampoco valoradas las excusas que tenía para aducir, entonces no es válido que se lo sindique de haber inasistido sin justa causa, cuando a primera vista se entrevé una legítima excusa de inasistencia en su situación de salud.

DERECHO AL TRABAJO DE LAS PERSONAS PORTADORAS DE VIH-No es absoluto

Dadas las condiciones en que se produjo su detención preventiva, no será válido considerarla ahora como causal de retiro del servicio, aun cuando haya sido superior a sesenta (60) días, toda vez que ella tuvo lugar después de haberse suspendido el pago de salarios y mucho más si se advierte que el proceso penal terminó con absolución. Eso, empero, no significa que el derecho al trabajo de las personas portadoras de VIH sea absoluto; que sean personas irremovibles. El Ejército Nacional cuenta con las competencias para retirar del servicio a una persona, cuando quiera que concurran las causales y se dé a las mismas un procedimiento debido. No es posible, eso sí, que el retiro se produzca en razón de condiciones de debilidad manifiesta, y mucho menos si ellas surgen de una enfermedad adquirida durante el servicio o antes, pero agravada durante él.

Referencia: expediente T-1717729

Acción de tutela interpuesta por J.A.P.M. contra la Dirección Nacional del Ejército Nacional.

Magistrado Ponente

Dr. M.J.C. ESPINOSA

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil siete (2007).

La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados M.J.C.E., J.C.T. y R.E.G., en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

J.A.P.M., por intermedio de su apoderada, interpone acción de tutela en contra de la Dirección del Ejército Nacional, por considerar que su renuencia a brindarle la atención médica integral que requiere, habida cuenta de su condición de portador del VIH, vulnera su derecho a la salud, en conexidad con la vida.

J.A.P.M. ingresó al Ejército Nacional el 1º de abril de 2001, luego de ser sometido a las pruebas psicofísicas pertinentes y de ser declarado apto para ejercer la actividad militar. A comienzos de 2004, el accionante empezó a padecer malestares, y a manifestar adenopatías y forúnculos, razón por la cual en varias ocasiones fue enviado a su casa para obtener recuperación. En una oportunidad, el médico tratante diagnosticó que las adenopatías eran hernias inguinales, y en concordancia sugirió el tratamiento. El paulatino deterioro de su salud llevó a J.A.P.M. a solicitar el retiro del servicio activo, petición que fue apoyada por el C. de la Compañía Acero, pero que nunca se respondió.

El 25 de marzo de 2005, después de haber pasado 10 días desde la fecha en que debía presentarse a la Fuerza armada, se ordenó suspender el pago de salarios al soldado J.A.P.M. por estar supuestamente incurso en una causal de retiro del servicio. El 16 de febrero de 2006, el Comandante del Ejército R.C.T. expidió la orden administrativa Nº 1033, mediante la cual se prescribía retirar del servicio a J.A.P.M. por ''Inasistencia al servicio más de 10 días sin causa justificada''. Después de ordenado el retiro de J.A., el 22 de febrero del mismo año, es decir, cinco (5) días después, se prescribió la realización de la prueba de VIH. El 1º de marzo siguiente se conoció que el resultado de la prueba era positivo. El 2 de marzo se produjo la notificación.

Entre tanto, se decretó en su contra una orden de detención preventiva, por el supuesto homicidio de otro soldado ocurrido el 28 de agosto de 2005, proceso que tuvo como desenlace la absolución de J.A.P.M. en octubre de 2006, por el Juzgado Penal del Circuito de Puerto Berrío, Antioquia. Durante su detención, en cuatro oportunidades, el Director del penal solicitó el apoyo y colaboración de las Fuerzas Armadas (tres veces al Ejército y una a la Policía) en orden a trasladar al detenido al centro médico correspondiente para que le fueran efectuados algunos exámenes o tratamientos que requería. Siendo la última de las misivas del 6 de junio de 2006, en ninguna de las cuatro oportunidades se recibió respuesta positiva a la solicitud. En el interregno ha venido recibiendo atención del Hospital La Cruz, de Puerto Berrío Antioquia; no obstante -dice- en él no se encuentran todos los medicamentos requeridos ni se ofrece la especialidad de infectología, necesaria para su tratamiento.

El actor interpone acción de tutela el 21 de junio de 2007 contra la Dirección Nacional del Ejército, solicitando que se le ordene a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, en primer lugar, la prestación de los servicios médicos, quirúrgicos, hospitalarios y de medicamentos que requiera su condición de salud, y en segundo que la Junta Médica Laboral de retiro determine la disminución de su capacidad laboral. Finalmente, pide que se le advierta a la accionada las consecuencias que se siguen del desacato de la sentencia de tutela.

En respuesta a la demanda, el Director de Sanidad del Ejército Nacional afirmó que el demandante había sido retirado del servicio el ''23 de mayo'' (sic) por inasistencia al servicio y en consecuencia no se encuentra dentro del universo de sujetos a quienes cobija el servicio de salud de las fuerzas militares. Dijo, también, que antes de producirse su retiro, J.A.P.M. había abandonado el tratamiento médico que se le venía dispensando en la institución castrense, debido a lo cual la Fuerza armada desconocía su estado de salud al momento del retiro. Finalmente solicita declarar improcedente la acción de tutela porque el actor cuenta con otros recursos judiciales idóneos para solicitar las prestaciones enunciadas.

En primera instancia conoció de la acción de tutela el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca y la declaró improcedente. En el sentir del a quo, el actor no puede pretender que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional le brinde la atención en salud, ya que fue retirado de la fuerza debido a su inasistencia por más de 10 días; retiro que, a pesar de haber conocido, no impugnó por la vía administrativa correspondiente. La ''inactividad del actor con relación a sus derechos, en aquella oportunidad, enmarca la improcedencia del presente amparo'', dice la primera instancia. Adicionalmente, la judicatura se pregunta por qué el accionante no elevó nunca una solicitud en la cual pusiera de presente su disgusto o inconformidad con la cesación en el pago de su salario. En fin, a juicio del Consejo Seccional, el actor no puede exigir tan sólo ahora las prestaciones asistenciales a que se refiere la tutela, porque no hubo actuación suya encaminada a definir su situación médico-laboral, lo que era tanto una responsabilidad del Ejército como suya propia. El abandono y la inacción de J.A.P.M., teniendo recursos y medios judiciales de defensa distintos a la tutela, acarrean la improcedencia de la última.

La apoderada del actor impugnó la providencia. En su escrito manifiesta que el a quo no tuvo en cuenta: que J.A.P.M. contrajo su enfermedad durante el servicio; que para el mes de abril de 2005 se encontraba incapacitado; que mientras estuvo en el servicio no recibió la atención adecuada y por eso solicitó el retiro voluntario; que cuando se dio inicio al trámite que terminó con su retiro, nunca se lo notificó, y que si bien se le notificó la decisión final, J.A.P.M. estaba detenido, con su salud deteriorada, en una difícil situación económica, razón por la cual no pudo ejercer sus derechos. Puntualiza que si bien la justicia administrativa sería, en principio, la competente para dirimir este conflicto, la ineficacia que supone su demora no le deja otro camino a J.A.P.M. que acudir a la justicia constitucional para solicitar las prestaciones médicas a que tiene derecho.

En segunda instancia, el Consejo Superior de la Judicatura confirmó el fallo de primera instancia y, por consiguiente, declaró improcedente la acción de tutela. Según el ad quem, el hecho de haber sido retirado del servicio por no asistir durante un periodo superior a los 10 días, significa que no es un ''miembro activo para el Sistema de Salud''; en eso -dice- tuvo razón la primera instancia. Como también la tuvo cuando ató la improcedencia de la tutela a la inactividad del actor, quien ''no adelantó ninguna acción que demostrara su inconformidad con la decisión de desvinculación, ni con la omisión de la demandada de prestarle los servicios de salud''. Termina advirtiendo que fue el mismo accionante quien abandonó el tratamiento médico, y -afirma- no interesa considerar ni su grave estado de salud, ni que haya contraído su enfermedad durante el servicio, ni que se le estuviera brindando un tratamiento desacertado, porque lo que cuenta es que desde 2005 no cuenta con la calidad de miembro activo del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

  1. Competencia

    Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 inciso tercero, y 241 numeral noveno de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.

  2. Problema jurídico

    Los problemas jurídicos a ser resueltos en esta oportunidad son tres. En primer término ¿cumple el actor, en este caso, con la exigencia de inmediatez en la interposición de las acciones de tutela?

    En segundo término, ¿cuál es el debido proceso mínimo para ordenar el retiro de un miembro de las fuerzas armadas?

    Finalmente, ¿tiene derecho un militar retirado a exigir del Ejército Nacional una prestación médico asistencial, y una evaluación de discapacidad por la Junta Médico Laboral de las Fuerzas Militares, cuando la enfermedad se contrajo y su tratamiento se produjo durante el servicio?

  3. Inmediatez de la acción de tutela

    Dice el artículo 86 de la Constitución Nacional: ''Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública'' (Subrayas añadidas). En ese precepto se caracteriza la acción de tutela como un instrumento que debe ser utilizado con inmediatez.

    Esta Corporación señaló en otra oportunidad cuál es la razón de la inmediatez y expresó:

    ''La inmediatez como requisito general de procedibilidad de la acción de tutela, exige de su ejercicio en un término prudencial, esto es, con cierta proximidad y consecuencia a la ocurrencia de los hechos de los que se predique la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales, pues de lo contrario la tutela pierde su sentido y razón de ser como medio excepcional y expedito. Si el tiempo que se ha dejado de pasar, no es razonable, se desvirtúa la inminencia de prodigar el amparo constitucional. Cuando esta circunstancia se presenta, la consecuencia lógica es la improcedencia de la acción de tutela'' Sentencia T-771 de 2006, M.P.J.C.T...

    Es así que el término que va desde la actuación o la omisión que vulnera o amenaza el derecho fundamental y la acción de tutela debe ser razonable. ¿Cuáles factores deben ser tenidos en cuenta para determinar la razonabilidad del lapso? La Corte ha establecido, cuando menos, tres de ellos: (i) si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes; (ii) si la inactividad injustificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión y (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos fundamentales del interesado. Sentencia SU-961 de 1999, M.P.V.N.M..

  4. Debido proceso en el trámite de retiro del servicio de las Fuerzas Armadas. Procedencia de la acción de tutela para declarar la ineficacia de actos administrativos de carácter particular

    El Capítulo III del Decreto 1793, ''por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares'', expedido por el Presidente de la República en el ejercicio de las facultades extraordinarias concedidas por la Ley 578 de 2000, trae las causales de retiro del servicio militar. Entre ellas contempla una causal de retiro absoluto, es decir, sin pase a la reserva, que se da por ''inasistencia al servicio por más de diez (10) días consecutivos sin causa justificada''.

    Así, la causal contempla dos elementos a tener en cuenta por el C. de la fuerza respectiva: uno objetivo de inasistencia por más de diez (10) días; y uno subjetivo consistente en que dicha inasistencia se hubiere producido sin justa causa. Siendo de esta manera, un retiro ajustado a la Constitución no puede producirse sin que, al menos, sea escuchada la persona inasistente, con el objetivo de definir si hay justeza en la causa de la inasistencia.

    En efecto, el artículo 29 C.P. preceptúa que ''El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas''. Entre los derechos que se suponen vinculados al debido proceso se encuentra el de contradicción en las diversas etapas de investigación y decisión final. Tres son las medidas mínimas que deben observarse para garantizar el derecho de contradicción.

    En primer término, la persona debe ser notificada de que está cursando en contra suyo un trámite orientado al retiro de las fuerzas militares, exigencia aún más importante si dentro de la causal existe un elemento subjetivo, como acontece cuando es exigido que la inasistencia por más de diez (10) días se produzca sin justa causa. En segundo término, debe ser escuchado acerca de los hechos por los cuales pretende retirárselo del servicio, finalidad que busca alcanzar el acto de notificación. En tercer término, el acto administrativo que concluya con el trámite debe notificarse de conformidad con los requisitos legales, dentro de los que se halla uno primordial, indispensable de cara al ejercicio del derecho de contradicción, esto es, el expresado por el artículo 47 del Código Contencioso Administrativo, a cuyo tenor: ''En el texto de toda notificación o publicación se indicarán los recursos que legalmente proceden contra las decisiones de que se trate, las autoridades ante quienes debe interponerse, y los plazos para hacerlo''. V. además la sentencia T-581 de 2004, M.P.C.I.V.H.. El resultado de inobservar este último requerimiento legal, según el artículo 48 del Contencioso, es que ''no se tendrá por hecha la notificación ni producirá efectos legales la decisión''.

    Ahora bien: la acción de tutela está sometida a un régimen de excepcionalidad cuando quiera que se trata de atacar la validez o eficacia de los actos administrativos. No basta, pues, con que exista una amenaza o violación de derechos fundamentales para determinar su procedencia; es preciso, además, acreditar la concurrencia de un perjuicio irremediable. De lo contrario, las competencias ordinarias deben permanecer incólumes, so pena de quebrantar el principio del juez natural y de la subsidiariedad de la acción de tutela. Sentencias SU-622 de 2001, M.P.J.A.R., T-514 de 2003, M.P.E.M.L..

  5. Derecho a la prestación de servicios de salud a personas no vinculadas al Sistema de Sanidad Militar y Policial. Continuidad en la prestación del servicio

    El Decreto 1795 de 2000, ''por el cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional'' Sobre algunos de estos numerales, la Corte Constitucional ha hecho algunos pronunciamientos de inexequibilidad en la sentencia C-479 de 2003, M.P.M.G.M.C., establece quiénes se hayan adscritos al Sistema de Sanidad Militar y Policial (SSMP). Los artículos 23 y 24 esto dicen:

    ''ARTICULO 23. AFILIADOS. Existen dos (2) clases de afiliados al SSMP:

    1. Los afiliados sometidos al régimen de cotización:

  6. Los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo.

  7. Los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en goce de asignación de retiro o pensión.

  8. Los soldados voluntarios.

  9. Los servidores públicos y los pensionados de las entidades Descentralizadas adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional, el personal civil activo o pensionado del Ministerio de Defensa Nacional y el personal no uniformado activo y pensionado de la Policía Nacional.

  10. Los beneficiarios de pensión por muerte del soldado profesional activo o pensionado de las Fuerzas Militares.

  11. Los beneficiarios de pensión o de asignación de retiro por muerte del personal en servicio activo, pensionado o retirado de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional.

  12. Los beneficiarios de pensión por muerte del personal civil, activo o pensionado del Ministerio de Defensa Nacional y del personal no uniformado, activo o pensionado de la Policía Nacional.

    1. Los afiliados no sometidos al régimen de cotización:

  13. Los alumnos de las escuelas de formación de Oficiales y S. de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y los alumnos del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, a que se refieren el Artículo 225 del Decreto 1211 de 1990, el Artículo 106 del Decreto 41 de 1994 y el Artículo 94 del Decreto 1091 de 1995.

  14. Las personas que se encuentren prestando el servicio militar obligatorio.

    ARTICULO 24. BENEFICIARIOS. Para los afiliados enunciados en el literal a) del artículo 23, serán beneficiarios los siguientes:

    1. El cónyuge o el compañero o la compañera permanente del afiliado. Para el caso del compañero(a) sólo cuando la unión permanente sea superior a dos (2) años.

    2. Los hijos menores de 18 años de cualquiera de los cónyuges o compañero (a) permanente, que hagan parte del núcleo familiar o aquellos menores de 25 que sean estudiantes con dedicación exclusiva y que dependan económicamente del afiliado.

    3. Los hijos mayores de 18 años con invalidez absoluta y permanente, que dependan económicamente del afiliado y cuyo diagnóstico se haya establecido dentro del límite de edad de cobertura.

    4. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, la cobertura familiar podrá extenderse a los padres del afiliado, no pensionados que dependan económicamente de él.

    PARAGRAFO 1o.

    PARAGRAFO 2o. Los afiliados no sujetos al régimen de cotización no tendrán beneficiarios respecto de los servicios de salud.

    PARAGRAFO 3o. Los padres del personal activo de Oficiales y S. de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, que hayan ingresado al servicio con anterioridad a la expedición de los decretos 1211 del 8 de junio de 1990 y 096 del 11 de enero de 1989 respectivamente, tendrán el carácter de beneficiarios, siempre y cuando dependan económicamente del Oficial o Suboficial.

    PARAGRAFO 4o. No se admitirá como beneficiarios del SSMP a los cotizantes de cualquier otro régimen de salud.''

    Empero, dado que la Constitución Nacional ''garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud'' (artículo 49, C.P.), y que contempla el deber del Estado de adelantar ''una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran'', la Corte Constitucional ha establecido que a las personas portadoras de VIH el Estado, y específicamente el juez de tutela, debe ofrecerles una atención especial:

    ''El denominador común que identifica a la jurisprudencia en este tema, se sustenta en la necesidad de los jueces constitucionales de garantizar los derechos fundamentales de los ciudadanos, haciendo especial énfasis en la protección de las garantías de las minorías marginadas Cfr. Corte Constitucional sentencia T-079 de 1999 M.P.E.C.M.. Aunque en esta oportunidad la Sala Tercera de Revisión (gracias a un minucioso análisis de los hechos del caso), no consideró que la remoción de ciertos enceres -televisores y lámparas- de la sala en la que se presta atención a un grupo de enfermos de SIDA por parte de una entidad de salud, constituyera una violación a sus derechos fundamentales, se encargó de estudiar a fondo el problema de la discriminación a la que se someten dichos pacientes, en un acápite que denominó "problema real a resolver". A pesar del fallo que finalmente se adoptó, el análisis y doctrina sentada son pertinentes y expresan el rumbo en materia de protección de grupos en condiciones de marginación.. Sin duda, los casos que involucran a un grupo de personas que suele ser objeto de distintas suertes de discriminación por causa de (i.) "la infección misma - con todos los temores que ella genera -" Ibid., (ii.) la errada apreciación de que los infectados con V.I.H./SIDA forman parte de la población homosexual (tradicionalmente segregada) Cfr. Ibid., o (iii.) el hecho que el tratamiento de la enfermedad genera una serie de costos que no resultan "rentables" para las Entidades Prestadoras del Servicio de Salud No puede desconocerse que uno de los asuntos medulares que gravitan sobre la discusión acerca de la protección de los derechos a la salud y la vida de los enfermos de H.I.V. y SIDA se relaciona con las consecuencias económicas que genera dicho amparo. Sin duda, en este contexto, el argumento sobre la conveniencia o inconveniencia económica de la protección de derechos es insuficiente, pues lo que está en juego aquí es la protección de valores fundamentales de la persona, y en todo caso, como se verá a continuación, el sistema de seguridad social en materia de salud ha establecido formas para cubrir los gastos que una enfermedad o procedimiento costosos generen. Algo más: en la ya referida sentencia T-271 de 1995 se señaló cómo la protección de derechos prestacionales como la salud, dependía de la existencia de recursos para brindarlo. Sin embargo, es posible que dicha garantía se convierta en un verdadero derecho subjetivo del individuo con todas las consecuencias que ello acarrea a nivel de protección: "La Corte ha precisado que a nivel teórico "el estado inicial de un derecho de prestación es su condición programática la cual luego tiende a trasmutarse hacia un derecho subjetivo, en tanto y en cuanto, se creen elementos que concedan eficacia a la posibilidad de exigir la obligación estatal de ejecutar la prestación" (Sentencia T-207 de 1994). Siempre que ello acontece, lo asistencial se consolida en una realidad en relación con un titular determinado, como sucede, verbi gratia, con el afiliado a una entidad de seguridad social, quien, en el evento de ver afectada su salud o su vida, a la posición de sujeto activo de un derecho agrega la situación legal y reglamentaria que, en su caso, actualiza y concreta las prestaciones que puede exigir y, adicionalmente, define con precisión las instancias que deben proporcionarle la atención requerida., exige atención especial por parte de los jueces de tutela con el propósito de asegurar los derechos que la Constitución reconoce a todos los individuos, garantizando las condiciones mínimas de bienestar a una persona que sufre de un mal grave, y evitar, además, que las entidades legalmente obligadas a prestar los servicios de salud, se eximan de su responsabilidad presentando argumentos, que ya han sido desestimados por la doctrina constitucional.'' Sentencia T-523 de 2001, M.P.M.J.C.E.. Ver, también, la Sentencia T-505 de 1992, M.P.E.C.M..

    De hecho, en una oportunidad anterior reconoció y tuteló el derecho a la continuidad en la prestación de servicios de salud, frente a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, aun cuando la señora no aparecía como vinculada al SSMP, dado que su cónyuge había adscrito como beneficiaria a su compañera permanente. Así, al advertir la Corte, en aquella oportunidad, que la desvinculación se había producido sin siquiera ser advertida por la Dirección de Sanidad de que ello iba a tener lugar, entonces ordenó darle continuidad al tratamiento hasta entonces dispensado por la accionada, todo en aras de evitar un perjuicio irremediable, habida cuenta de su condición de portadora del VIH.

    En aquella oportunidad, la Corte así dijo:

    ''El derecho fundamental a la prestación continua del servicio de salud debe primar en todos aquellos casos en los que la suspensión del servicio amenace de manera seria y grave la vida, la salud, la integridad y la dignidad de los pacientes. Un tratamiento médico iniciado por la Entidad Prestadora de Salud que todavía no ha sido culminado y cuya suspensión significa poner en juego la vida, la salud, la integridad y la dignidad de los pacientes. Un tratamiento médico iniciado por la Entidad Prestadora de Salud que todavía no ha sido culminado y cuya suspensión significa poner en juego la vida, la salud, la integridad y la dignidad del paciente, no puede ser interrumpido so pretexto de existir disposiciones legales o reglamentarias que así lo establecen, sea por razones económicas o por cualquier otro motivo''. Sentencia T-436 de 2006, M.P.H.A.S.P..

    La sentencia concluyó ordenando la continuidad en la prestación del servicio de salud entre tanto se efectuaba la correspondiente encuesta de SISBEN y se ofrecía la vinculación de la portadora de VIH a una ARS, en orden a evitar que el tratamiento médico indispensable para llevar una vida digna no experimentara soluciones de continuidad.

    En otras oportunidades, la Corte Constitucional ha concedido el amparo de su derecho fundamental a la atención en salud a una persona que no se encontraba vinculada al SSMP, por haber sido retirado de la entidad militar. Se fijó, entonces, que los militares en servicio activo, esto es, mientras están vinculados a las Fuerzas Militares, pueden reclamar la atención en salud; o, si hubo retiro, cuando éste se haya determinado con motivo de una lesión o enfermedad adquirida o agravada por causa y razón del servicio militar. Sentencias T-824 de 2002, M.P.M.J.C.E., T-581 de 2004, M.P.C.I.V.H., T-484 de 2006, M.P.Á.T.G., T-734 de 2006, M.P.M.J.C.E..

    En definitiva, la jurisprudencia de esta Corte indica que toda persona vinculada al SSMP, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 23 y 24 del Decreto 1795 de 2000, tiene derecho a recibir la atención médica por parte de la Dirección de Sanidad. Cuando la persona que solicita la prestación del servicio haya sido desvinculada de las fuerzas militares o del SSMP, aun puede recibir los tratamientos que en él se ofrezcan, siempre que el motivo del retiro haya sido una enfermedad o lesión contraída por causa y en razón de la prestación del servicio militar, o antes pero que se agravó durante ella; o cuando haya sido una desvinculación del servicio por otro motivo, pero se advierta la necesidad de continuar un tratamiento ya iniciado y cuya suspensión amenace con vulnerar de manera seria y grave la vida, la salud, la integridad y la dignidad de los pacientes.

  15. Inversión de la carga de la prueba en situaciones especiales

    La Corte Constitucional, en diversas oportunidades y con la finalidad de otorgar la protección especial que la Carta Política le confiere a ciertos sujetos, ha establecido presunciones en su favor, para los efectos de garantizarles ciertas condiciones constitucionales fundamentales como el derecho al trabajo, a la salud, a la subsistencia digna, a la igualdad.

    En lo que respecta a la destitución o incluso remoción de personas de las entidades públicas, la Corte desde sus inicios advirtió:

    ''La Constitución otorga protección jurídica a diversos sectores, grupos o personas en situación de desventaja, marginamiento o debilidad manifiesta (C.P. art. 13). Sectores de la población como los niños (C.P. art. 44), los ancianos (C.P. art. 46), los minusválidos (C.P: art. 47), las minorías étnicas (C.P. art. 7) etc., deben recibir una especial protección del Estado por voluntad del constituyente. De esta forma se busca promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y no simplemente un parámetro formal que deje intocadas las desigualdades sustanciales que se presentan en la sociedad.

    La especial protección de ciertos grupos y personas por parte del Estado tiene como consecuencia la inversión de la carga de la prueba cuando la constitucionalidad de una medida administrativa sea cuestionada por afectar los derechos fundamentales de la persona directamente perjudicada. En dicho evento, es a la administración a quien corresponde demostrar por qué la circunstancia o condición de desventaja de la persona protegida por el Estado no ha sido desconocida como consecuencia de su decisión''. Sentencia T-472 de 1992, M.P.E.C.M.. Ver, también, la Sentencia T-1040 de 2001, M.P.R.E.G..

    Así, en lo relativo a la terminación de la relación laboral de personas portadoras de VIH, se ha establecido una presunción, en virtud de la cual se presume que la terminación del contrato laboral tuvo lugar debido justamente a las condiciones de salud de la persona. Naturalmente, eso implica que en aquellos casos en los cuales logre demostrarse que no existe relación de causalidad entre la discapacidad y el retiro o despido, entonces la acción de tutela no está llamada a prosperar. Cfr., entre otras, las Sentencias T-826 de 1999, M.P.J.G.H.G. y T-1218 de 2005, M.P.J.C.T..

7. Caso concreto

El 25 de marzo de 2005, pasados más de diez días desde cumplido el término del permiso que se le concedió al señor J.A.P.M., en el Ejército Nacional se dio la noticia de que éste podría estar incurso en una causal de retiro del servicio. En consecuencia, a partir del mes siguiente (abril), dejaron de serle pagados sus salarios. El dieciséis (16) de febrero de 2006, mediante la Orden Administrativa de Personal Nº 1033, el M. General R.C.T., decidió ''RETIRAR DEL SERVICIO ACTIVO DE LA INSTITUCIÓN AL SIGUIENTE PERSONAL DE SOLDADOS PROFESIONALES (...) PF J.A.P.M.'', acto que le fue notificado personalmente al implicado el 2 de marzo de 2006, sin expresar los recursos procedentes en contra de aquél. Entre tanto, el 22 de febrero, y después de diversos desaciertos médicos de cara a determinar la enfermedad de que venía adoleciendo, se le ordenó la práctica de la prueba de VIH, cuyos resultados se dieron a conocer el 1º de marzo de 2006 y que fueron confirmados el 5 de julio del mismo año, siendo ambos positivos.

De otro lado, fue proferida en contra de J.A.P.M. medida de aseguramiento consistente en su detención preventiva, por estar incurso en un proceso penal, debido a la supuesta comisión de un homicidio el 28 de agosto de 2005. Este proceso terminó el 31 de octubre de 2006, absolviendo al accionante de tutela de los cargos formulados contra él por la Fiscalía General de la Nación. Durante su estancia en la entidad carcelaria, por conducto del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), se le solicitó a la Decimocuarta Brigada del Ejército Nacional la prestación de servicios de salud especializados en infectología para J.A.P.M. en tres oportunidades. A la solicitud del 3 de enero de 2006, el Ejército Nacional, pese a que no había sido expedido el acto por el cual se lo retiraba del servicio, respondió que ''por disposición de la Fuerza este Comando tiene todo el parque automotor comprometido con las operaciones militares, por lo tanto no es posible apoyar su solicitud en este momento, le sugiero dirigirse a la Policía Nacional quien es la autoridad competente, entre otras la función de vigilar y trasportar personal que se encuentre en los Establecimientos Penitenciarios Carcelarios''. Conocida esta respuesta, el INPEC solicitó a la Policía Nacional la colaboración para que le fueran prestados los servicios de salud requeridos al detenido, a lo cual se le dio respuesta el 10 de abril de 2006 en los siguientes términos: ''este Comando no cuenta con los medios logísticos, para realizar el acompañamiento y escolta a la persona recluida en su centro carcelario hasta la ciudad de Bogotá donde le practicarán exámenes médicos. Por lo anterior me permito sugerirle le sea oficiado al señor C. de la Décimo Cuarta Brigada, para que estudie la posibilidad de prestar el apoyo para ese desplazamiento''. Entonces, nuevamente el 1º de junio de 2006, el INPEC solicitó al C. de la Decimocuarta Brigada del Ejército Nacional coordinar lo respectivo para que le fuera practicado a J.A.P.M. la prueba confirmatoria de ser portador del VIH, sin recibir respuesta en sentido alguno. Finalmente, el 6 de junio de 2006, el INPEC reiteró su solicitud, recibiendo respuesta, en el sentido de que el señor J.A.P.M. ''en la actualidad no ostenta la calidad de militar, estando por ende excluido de recibir los beneficios del sistema de salud''.

La atención en salud requerida por J.A.P.M. ha venido siendo prestada por el Hospital La Cruz de Puerto Berrío, cuando el Ejército Nacional se ha rehusado a dársela.

J.A.P.M. interpone acción de tutela por considerar que la renuencia de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional a prestarle los servicios médicos que requiere, en atención a su estado de salud, vulnera sus derechos a la salud y a la vida. Además, y aunque no sea afirmado en la demanda de manera explícita, el accionante solicita que se le garantice su derecho al debido proceso administrativo. Las peticiones de la acción de tutela se encaminan a obtener dos órdenes de esta Corporación: en primer lugar, que el Ejército Nacional le brinde los servicios médicos, quirúrgicos y hospitalarios correspondientes a su situación de salud, ya que el centro médico que viene prestándoselos hasta ahora, carece de algunos medicamentos y especialistas en infectología requeridos por él; y en segundo que la Junta Médico Laboral de las Fuerzas Armadas evalúe su aptitud a fin de determinar la disminución de su capacidad laboral.

Así las cosas, esta Sala de Revisión advierte que la primera problemática a resolver, atañe al intervalo que va desde la vulneración del derecho fundamental hasta la interposición de la acción de tutela; esto es, a la problemática de si puede hablarse de inmediatez entre uno y otro evento, en el caso concreto. Aun cuando la más lejana de las violaciones encontradas en este caso se da el 2 de marzo de 2006, fecha en la cual se lo notifica personalmente del retiro de las fuerzas militares, la relativa tardanza en la interposición del amparo se puede justificar si se toma en cuenta que el actor se encontraba, para entonces, detenido preventivamente; sin ingresos salariales, que le fueron dejados de pagar desde abril del año antecedente; con una enfermedad catastrófica. A la enfermedad, el desempleo, la pobreza y la privación de la libertad se ha tenido que enfrentar el accionante en el curso de dos años. De tal suerte, el actor no sólo ha contado con un motivo válido para su inactividad, sino que además con el ejercicio de la acción no afecta derechos de terceros y se advierte que la dejación en la continuidad del tratamiento incide directamente en la inacción.

Por otra parte, a juicio de esta Corporación, el procedimiento surtido para determinar el retiro de la fuerza de J.A.P.M. fue indebido: porque según lo pone de presente el accionante, sin que hubiese sido refutado por el peticionario, nunca se le comunicó que fuera a ser dado de baja, con lo cual se presume la veracidad del enunciado En el Decreto 2591 de 1991, el artículo 20 ordena: ''Si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación''.; porque, como consecuencia, no fue escuchado en orden a determinar la justeza de la causa de su inasistencia; porque, en fin, cuando se le comunicó la orden 1033 de 2006, ni en el acto administrativo, ni en la notificación efectuada se expresan los recursos que procedían contra aquél, razón por la cual el acto no produce los efectos pretendidos. Durante el trámite de retiro, a J.A.P.M. no se le brindó la posibilidad de exponer las razones por las cuales había dejado de asistir al servicio, no se le ofrecieron los espacios para ejercer su derecho a la contradicción. En consecuencia, el acto administrativo vulnera el derecho fundamental al debido proceso del actor (artículo 29 C.P.).

No obstante, si como se ha dicho no es suficiente con solo ello para determinar la procedencia de la acción de tutela en orden a enervar la legalidad o eficacia de los actos administrativos, puesto que es necesario, además, acreditar la concurrencia de un perjuicio irremediable, entonces en este caso concreto la Corte advierte que, de no declarar procedente la acción de tutela, muy seguramente el actor se verá sometido a una riesgosa existencia biológica, a indignas condiciones vitales y precarias condiciones de salud, pues como aparece en sus últimos registro médicos, el señor ha venido perdiendo hasta 20 kilogramos de peso en un período de cinco meses; es decir, puede dar lugar a un perjuicio irremediable.

Además, en el sentir de la Corte, la indebida tramitación del retiro de la Fuerza, conllevó una también indebida apreciación de la concurrencia de la causal invocada. En otras palabras, si se hubiera dado trámite al retiro en debida forma, habiéndose escuchado al implicado, se hubiera prestado atención a sus padecimientos y obrado en concordancia con lo requerido por su situación de salud. Si desde un comienzo se lo hubiera requerido para que manifestara cuáles eran las razones que lo habían conducido a faltar, una oportunidad para conocer la enfermedad que lo aquejaba se hubiera abierto. Pero si no fue escuchado, ni tampoco valoradas las excusas que tenía para aducir, entonces no es válido que se lo sindique de haber inasistido sin justa causa, cuando a primera vista se entrevé una legítima excusa de inasistencia en su situación de salud.

Por lo demás, resulta extraño para la Corte Constitucional que al informe rendido por la Decimocuarta Brigada del Ejército Nacional se anexen constancias de que no existen registros de atención a J.A.P.M. en el Establecimiento de sanidad de dicha Brigada Militar, cuando en el mismo expediente reposan piezas que indican justamente lo contrario, como ocurre con la prescripción del folio 27, firmada por el doctor M.P.C.; o con los resultados de laboratorio, firmados por la bacterióloga D.R., y que aparecen en el folio 36, por citar sólo dos de los documentos de la historia clínica, y que nacen del mismo establecimiento que expidió la constancia.

Ciertamente -se repite-, si se hubiera tramitado el retiro en debida forma, se hubiera advertido la condición del actor. Una vez conseguido ello, y en observancia de la jurisprudencia constitucional y de la normatividad nacional que regula la materia, el Ejército Nacional le hubiera dispensado al Soldado Profesional, no sólo la atención médica necesaria para sobrellevar una existencia en condiciones dignas, sino también el tratamiento especial que en materia laboral debe prodigarse a las personas que se encuentran en la situación del accionante. Dado que, una medida de protección a los portadores de VIH es la de presumir que el despido o retiro de las Fuerzas se produjo en razón de su condición de salud, a menos que se pruebe lo contrario, en esta ocasión no parece suficiente con argumentar, como lo hizo el Ejército Nacional, que se desconocían las condiciones de salud del accionante debido a que él había abandonado el tratamiento. Primero, porque venía siendo tratado en el dispensario médico de la entidad; segundo, porque, según lo expresa el demandante, en varias oportunidades había sido enviado a su casa para la convalecencia tras sus enfermedades y malestares; tercero, porque la inercia del Ejército Nacional de cara a establecer las causas de la inasistencia al servicio, contribuyeron a dilatar el momento en el cual se dictaminara la enfermedad; cuarto, porque la constancia expedida por el Dispensario Médico de la Décimocuarta Brigada del Ejército Nacional, a tenor de la cual nunca había sido tratado J.A.P.M. en ese establecimiento de sanidad, es confutada por otras piezas del expediente; quinto, porque si el acto se produjo antes de conocer con exactitud la enfermedad, la notificación tuvo lugar después de ello.

De este modo, la presunción permanece incólume, puesto que si bien no se sabía con exactitud cuál era la enfermedad que lo aquejaba, existían elementos para concluir que había una disminución severa de sus capacidades físicas, y ello no trató de recabarse en orden a conferirle la especial protección constitucional de que son sujetos aquellas personas.

Con todo, la solución que se sigue de advertir la problemática enunciada no parece razonable que sea, sin más, el reintegro de la persona a las Fuerzas Militares en las condiciones en las cuales se encontraba hasta su retiro. En primer lugar, porque eso podría ir en contravía de los intereses del actor, ya que no es eso lo que pretende; en segundo lugar porque quizás sus condiciones de salud no sean las requeridas para ejercer la tarea profesional que venía ejerciendo.

En cambio, esta Corte procederá a ordenar a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que le siga brindando el tratamiento adecuado a su condición de salud, dado que en esa entidad ya había empezado a dársele un tratamiento médico, cuya continuidad no puede sufrir interrupciones o suspensiones sin que al paso se produzca un perjuicio constitucionalmente irremediable.

Adicionalmente, se ordenará a la Junta Médico Laboral de las Fuerzas Militares que efectúe la evaluación de la disminución de incapacidad que J.A.P.M. ha sufrido por consecuencia de su enfermedad y, si iguala o excede el 75% de su capacidad laboral, se le conceda la pensión de invalidez; de lo contrario, y con arreglo a las facultades conferidas en la ley, Facultades que le confiere el artículo 3.5 de la Ley 923 de 2004, entre las cuales está la de reubicar a los miembros de la Fuerza Pública que, no habiendo sufrido una disminución de su capacidad laboral en porcentaje igual o superior al 75%, la tengan en un porcentaje considerable. ordene el reintegro al servicio, y lo reubique para que ejerza funciones acorde con su situación.

Por último, dos advertencias finales deben tener lugar. Dadas las condiciones en que se produjo su detención preventiva, no será válido considerarla ahora como causal de retiro del servicio, aun cuando haya sido superior a sesenta (60) días, toda vez que ella tuvo lugar después de haberse suspendido el pago de salarios y mucho más si se advierte que el proceso penal terminó con absolución. Eso, empero, no significa que el derecho al trabajo de las personas portadoras de VIH sea absoluto; que sean personas irremovibles. El Ejército Nacional cuenta con las competencias para retirar del servicio a una persona, cuando quiera que concurran las causales y se dé a las mismas un procedimiento debido. No es posible, eso sí, que el retiro se produzca en razón de condiciones de debilidad manifiesta, y mucho menos si ellas surgen de una enfermedad adquirida durante el servicio o antes, pero agravada durante él.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

Primero.- REVOCAR el fallo proferido el quince (15) de agosto de 2007 por el H. Consejo Superior de la Judicatura, que a su vez confirmó el expedido por el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca el siete (7) de julio de 2007, para en su lugar CONCEDER la acción de tutela, por las razones expuestas en la parte motiva.

Segundo.- ORDENAR a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que continué prestándole los servicios de salud que requiera J.A.P.M., según lo decidido por un médico de la entidad.

Tercero.- ORDENAR a la Junta Médico Laboral Militar, que evalúe la disminución de la capacidad laboral sufrida por J.A.P.M. y según el porcentaje advertido se le reconozca la pensión de invalidez si hay lugar a ello, o se lo reintegre ubicándolo en un oficio que atienda su situación de salud en caso contrario.

Cuarto.- Por Secretaría General, líbrense las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

C., notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA

Magistrado

JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

Magistrado

RODRIGO ESCOBAR GIL

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General