Sentencia de Tutela nº 1060/07 de Corte Constitucional, 6 de Diciembre de 2007

1. Hechos

   El señor I.E.S.C. señala que el 19 de julio de 1993 ingresó en el curso de Agentes Profesionales de la Policía Nacional y fue posesionado como P. el 17 de julio de 1994. Agrega que mediante Resolución 003739 de 1998 fue ascendido al cargo inmediatamente superior.

   El accionante afirma que durante su permanencia en el cargo presentó un excelente comportamiento y en el año 2006 le fue otorgada la Medalla de Servicios Distinguidos.

   Sin embargo, la Junta de Evolución y Clasificación para S., Personal de Nivel Ejecutivo y Agentes recomendó al Director General de la Policía retirar, en forma discrecional, del servicio a varios agentes, en virtud de la facultad establecida en la Ley 857 de 2003 y el Decreto Ley 1791 de 2000. Dentro de los afectados se encontraba el ahora accionante.

   En virtud de lo anterior, mediante Resolución 01006 del 3 de abril de 2007 fue desvinculado del cargo, en formar discrecional y sin motivación.

   Para el accionante, tal acto es arbitrario, ilegal y lesivo de sus derechos fundamentales al trabajo y a una vida digna. En consecuencia, solicita se le conceda el amparo como mecanismo transitorio hasta tanto inicie la demanda contenciosa correspondiente, puesto que tiene menores a cargo y se ordene el reintegro a su cargo.

2. Contestación de la Policía Nacional

   La Policía Nacional, Dirección de Talento Humano, Asesoría Jurídica señaló que el Subintendente I.E.S. fue retirado por voluntad de la Dirección General, en virtud de la facultad discrecional conferida en el artículo 55 numeral 6 del Decreto 1791 de 2000, en concordancia con el artículo 62. Allí se señala que dentro de las causales de retiro, se encuentran, entre otras: ''Por voluntad del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo y los agentes''.

   Agrega que las órdenes y directrices impartidas por la Dirección General de la Policía Nacional están encaminadas a lograr el cabal desempeño de las funciones ejercidas por la Institución. Así mismo, señala que el artículo 62 del Decreto 1791 de 2000 no obliga a la Administración a motivar su propio acto, toda vez que no tiene el carácter de sanción ni es consecuencia de un proceso disciplinario.

   La Policía Nacional cita fallos proferidos por el Consejo de Estado, en los cuales se ha avalado el ejercicio de aquella facultad discrecional y que señalan que el personal retirado debe demostrar la desviación del poder dentro del proceso contencioso respectivo.

   Por último, considera que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario de defensa, y en consecuencia, resulta improcedente el amparo, toda vez que el actor cuenta con otros medios para atacar la Resolución que considera lesiva.

El Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, S. Jurisdiccional Disciplinaria, mediante providencia del 6 de junio de 2007, denegó el amparo al considerar que, a pesar de que el acto administrativo mediante el cual se hizo efectiva la desvinculación del S.I.E.S.C. no fue motivado, el accionante cuenta con la justicia contencioso administrativa para hacer valer su derecho.

En efecto, para el Consejo Seccional la acción de tutela se constituye en un mecanismo subsidiario de protección de los derechos fundamentales, y por tanto, sólo procede en los casos en que se demuestre la existencia de un perjuicio irremediable. En el caso en estudio, tal perjuicio no se demuestra, toda vez que el actor se limita a señalar que tiene menores a cargo, a pesar de que no convive con las madres de los menores. Para el Tribunal, resulta necesario demostrar que efectivamente ayuda en la manutención de sus hijos y los gastos en los cuales debe incurrir.

PRUEBAS

A continuación se relacionan las pruebas relevantes que fueron aportadas al expediente:

1. Registro civil de los menores S.M.S., Z.M.S., E.S., I.C.S. y M.E.S..

2. Acta de posesión en la Policía Nacional del señor I.E.S.C..

3. Resolución No. 01006 del 3 de abril de 2007 con su respectiva notificación, mediante el cual se le desvincula del cargo.

4. Copia de la Escritura Pública 0907 de 2006 de la Notaría Sexta del Círculo de Cartagena, mediante la cual declara la existencia de una unión marital de hecho con la señora F.P..

5. Copia de la mención de honor del 5 de noviembre de 1999.

6. Copia de la Medalla de Servicio Distinguido del 27 de octubre de 2006.

7. Certificado de antecedentes disciplinarios del señor I.E.S..

8. Declaración extra-juicio de la señora F.P.L. y de los padres del señor S..

9. Certificación de la Policía Nacional en donde consta que no se adelanta en contra del accionante proceso penal alguno.

10. Copia de la hoja de vida del señor I.E.S.C..

11. Copia del Acta del 28 de marzo de 2007, mediante la cual la Junta de Evaluación y Clasificación para S., Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes, recomienda el retiro del servicio.

1. Competencia

   Esta Corte es competente, de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, y el Decreto 2591 de 1991, para revisar el presente fallo de tutela.

2. Fundamentos jurídicos

   Problema jurídico

   En la presente ocasión, la S. considera necesario determinar si resulta procedente la interposición de la acción de tutela para obtener el reintegro de un miembro de la Policía Nacional, aún existiendo otros medios de defensa para hacer valer sus derechos.

   Para tal fin, se estudiará el carácter subsidiario de la acción de amparo y la posibilidad de ejercerla en contra de los actos administrativos de desvinculación.

   (i) Carácter subsidiario y excepcional del amparo

   El artículo 86 de la Constitución Política dispone que la acción de tutela ''sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable''.

   En este sentido, pueden considerarse como elementos de esta acción constitucional su carácter subsidiario y excepcional, lo que implica que ésta sólo pueda ser ejercida frente a la violación de un derecho fundamental cuando no se disponga de otro mecanismo de defensa judicial o, en el evento en que aún existiendo otro medio de protección ordinario, sea necesario decretar el amparo en forma transitoria para evitar que se produzca un perjuicio irremediable, el cual debe estar debidamente acreditado en el proceso respectivo.

   En desarrollo de esta disposición constitucional, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 establece como causal de la improcedencia del amparo la existencia de otros recursos judiciales, salvo que éste se utilice como mecanismo transitorio, o que el medio ordinario no sea eficaz para proteger el derecho fundamental.

   En múltiples oportunidades, esta Corporación se ha pronunciado en relación con el carácter residual de la acción de tutela. Al respecto, ha señalado enfáticamente su improcedencia ante la existencia de otros recursos judiciales adecuados y efectivos para la protección de los derechos fundamentales, que se alegan comprometidos. En sentencia T-1089 de 2004 M.P.R.E.G.. En esta oportunidad, la Corte estudió una acción de tutela contra un auto del Consejo de Estado, que en opinión del actor constituía una vía de hecho al haber desconocido la institución de la corrección aritmética. la Corte reiteró la jurisprudencia referida en los siguientes términos:

   ''no es propio de la acción de tutela el [de ser un] medio o procedimiento llamado a remplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales.''

   Como puede entonces verse, la acción de tutela no se constituye como una instancia adicional en los procesos judiciales contemplados por el ordenamiento jurídico para la definición y resolución de los conflictos legales, siempre y cuando los medios de defensa previstos en su interior, mantengan el nivel de eficacia necesario para proteger los derechos fundamentales de las partes en litigio.

   Sin embargo, la Corte ha señalado que la existencia de otros medios de defensa judicial, no es por sí misma razón suficiente para dar lugar a la declaratoria de improcedencia del amparo constitucional, ya que es necesario entrar a considerar (i) si dicho mecanismo es eficaz para restablecer el derecho y (ii) la necesidad de proteger el derecho de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable Sentencia T-467 de 2006. M.P.M.J.C...

   En cuanto a las características del perjuicio irremediable, esta Corporación ha señalado que el perjuicio ha de ser inminente, urgente y grave. En estos términos, la Sentencia T-225 de 1993 M.P.V.N.M. consideró:

   ''A).El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente". Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto. Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia.

   B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares. Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud señalan la oportunidad de la urgencia.

   C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente.

   D). La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social.

   De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio.''

   Establecida entonces, la improcedencia general de la acción de tutela ante la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, la S. reiterará su posición en relación con la acción de amparo frente a actos administrativos de desvinculación.

   (ii) Acción de tutela contra actos administrativos de desvinculación

   La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado, de manera reiterada, que cuando la pretensión de quien ha sido retirado del servicio es lograr su reintegro, tal solicitud debe tramitarse, en principio, por el mecanismo establecido por el legislador para tal fin, es decir, a través de la acción contenciosa administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho. La posibilidad de acudir a la tutela como mecanismo transitorio es excepcional, para lo cual es necesario establecer la existencia de un perjuicio irremediable y acudir de manera oportuna ante el juez de lo contencioso administrativo. Ver entre otras las siguiente sentencias: SU-544 de 2001, MP: E.M.L., en esta sentencia se decidió el caso del Ex-Registrador Nacional I.D.E. quien alegaba que la designación de una nueva persona en su reemplazo era contrario a la Constitución. La Corte denegó el amparo pues existían otros medios de defensa judicial idóneos y existía un hecho consumado. T-343 de 2001, MP: R.E.G., en esta sentencia se decidió una acción de tutela en la cual se estudiaba la posible violación de los derechos al debido proceso y defensa, por existir al parecer vía de hecho en un proceso policivo por restitución del espacio público promovido por la administración. La Corte Constitucional confirmó los fallos de instancia que negaron el amparo de los derechos fundamentales, por existir otro medio de defensa judicial (acción de nulidad y restablecimiento del derecho) y no evidenciarse perjuicio irremediable; T-951 de 2004, MP: M.G.M.C., en esta sentencia se concedió la tutela de forma transitoria a empleada en provisionalidad del Departamento de Risaralda que fue desvinculada mediante un acto administrativo sin motivación; T-132 de 2005 MP: M.J.C.E., en esta sentencia se decidió el caso de ex empleada de Empresa Social del Estado que se encontraba desempeñando el cargo de auxiliar de enfermería en provisionalidad y fue desvinculada mediante acto administrativo no motivado. La Corte amparó su derecho al debido proceso y ordenó a la entidad motivar el acto de desvinculación, si no lo hiciere o no existiesen motivos ordena, en subsidio su reintegro.

   En efecto, la acción de tutela contra actos administrativos tiene un carácter excepcional, debido a la existencia de otros medios judiciales de defensa. La sentencia T-214 de 2004 Sentencia T- 214 de 2004 MP: E.M.L.. se dijo al respecto:

   ''Aunque el derecho al debido proceso administrativo adquirió rango fundamental, ello no significa que la tutela sea el medio adecuado para controvertir este tipo de actuaciones. En principio, el ámbito propio para tramitar los reproches de los ciudadanos contra las actuaciones de la administración es la jurisdicción contenciosa administrativa quien está vinculada con el deber de guarda y promoción de las garantías fundamentales En la SU-544 de 2001 MP: E.M.L., esta Corporación indicó: ''La acción de tutela como mecanismo transitorio únicamente opera cuando se amenaza un derecho fundamental y el juez tiene la posibilidad de adoptar una medida temporal de protección, para evitar un perjuicio irremediable. En materia de debido proceso administrativo, salvo que se trate de una serie de hechos concatenados, resulta en extremo difícil sostener que una persona se enfrenta a un posible perjuicio irremediable en razón al peligro de que el derecho se viole. La Corte no descarta la posibilidad, sin embargo, para que proceda, resulta necesario que la administración no haya adoptado la decisión, pues en tal caso, se estará frente a una violación y no ante la puesta en peligro del derecho.''. Es en este contexto donde demandados y demandantes pueden desplegar una amplia y exhaustiva controversia argumentativa y probatoria, teniendo a su disposición los diversos recursos que la normatividad nacional contempla. El recurso de amparo sólo será procedente, en consecuencia, cuando la vulneración de las etapas y garantías que informan los procedimientos administrativos haya sido de tal magnitud, que los derechos fundamentales de los asociados no cuentan con otro medio de defensa efectivo Ver las sentencias T-045 de 1993 MP: J.S.G., T-480 de 1993 MP : J.G.H., T-554 de 1993 MP : H.H.V., T-142 de 1995 MP: C.G.D... El recurso de amparo, como sucede en la hipótesis de protección de todos los derechos fundamentales, es subsidiario y residual, lo que implica que si la persona cuenta con un medio de defensa efectivo a su alcance o, habiendo contado con el mismo, de manera negligente lo ha dejado vencer, la tutela devendrá improcedente. En caso de existir otro medio de defensa, procede la tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable''. Ver entre otras, las sentencias T-468 de 1992 MP: S.R.R. y J.S.G. , T-145 de 1993 MP: E.C.M., T-225 de 1993 MP: V.N.M., SU-1193 de 2000 MP: A.B.S., T-751 de 2001 MP: C.I.V.H..

   De igual forma, la sentencia T-514 de 2003 Sentencia T-514 de 2003 MP: E.M.L.. indicó lo siguiente:

   ''La Corte concluye (i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa; (ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.''

   Sobre el particular, en sentencia T-343 de 2001 Sentencia T-343 de 2001MP: R.E.G., consideró:

   ''La acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es el instrumento jurídico específico que puede utilizar el actor para solicitar de la Jurisdicción Contencioso Administrativo la declaratoria de nulidad del acto administrativo; esto es, para plantear su pretensión orientada a la pérdida de su eficacia jurídica por la ocurrencia de un vicio que afecta su validez (ilegalidad, incompetencia, forma irregular, etc..) y que, en consecuencia, se le restablezca en su derecho o se le repare el daño.

   Esta acción tiene por objeto la protección directa de los derechos subjetivos de la persona amparados en una norma jurídica y desconocidos por el acto administrativo. En ella se le brindan al actor todas las posibilidades probatorias para que demuestre la ilicitud del acto acusado y logre que se le restablezca en su derecho o se le repare el daño.''

   Por otra parte, en la Sentencia SU-250 de 1998 la Corte afirmó que ''la tutela no puede llegar hasta el extremo de ser el instrumento para garantizar el reintegro de todas las personas retiradas de un cargo''. Sentencia SU-250 de 1998 MP: A.M.C.. Sólo sería procedente si se prueba la existencia de un perjuicio irremediable.

   En relación a la prueba del perjuicio irremediable, ha señalado esta Corporación que la existencia de otros medios de defensa judicial hace más exigente la carga probatoria del actor. La Sentencia T-257 de 2006 dijo:

   ''La facultad de ejercer las acciones contencioso administrativas, acompañada de la posibilidad de solicitar que se decrete la suspensión provisional del acto impugnado, hace más cuidadoso y exigente el examen frente al evento de conceder la tutela como mecanismo transitorio, pues la persona interesada además de contar con un mecanismo de defensa judicial ordinario, tiene a su favor el derecho de formular una petición excepcional, eficaz y de pronta solución, como la de suspensión temporal del acto. (subrayado dentro del texto)''

   Establecidos los requisitos se hará un análisis del caso en concreto, con el fin de determinar la procedencia del amparo.

El accionante afirma que estuvo vinculado a la Policía Nacional desde el año 2003. Sin embargo, la Junta de Evaluación y Clasificación Para S., en Acta del 28 de marzo de 2007, recomendó ''por razones del servicio en forma discrecional y en forma unánime'' retirar al señor I.E.S.. Por lo anterior, fue desvinculado mediante Resolución 01006 del 3 de abril de 2007

Para el actor, tal decisión es ilegal y arbitraria puesto que no existen razones que sustenten la decisión, teniendo en cuenta que ha llevado una hoja de vida sin faltas. En consecuencia, solicita dejar sin efectos el acto y se ordene a la Policía Nacional su reintegro, mientras se tramita la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Como puede entonces verse el accionante interpone la acción de tutela como mecanismo transitorio y solicita se suspendan los efectos de un acto administrativo.

No obstante, esta S. observa que no se encuentra probada la existencia de un perjuicio irremediable, que justifique la procedencia del amparo como mecanismo transitorio.

En efecto, el señor I.E.C. se limita a señalar que es padre de 5 hijos. Dos de ellos con su compañera actual y los restantes con diferentes progenitoras. Sólo obra en el expediente dos declaraciones extrajucio de su actual compañera permanente y de los padres del accionante. En ella se declara la dependencia económica frente al señor I.E.S.C.. Sin embargo, no se allega prueba alguna adicional, que demuestre que el tutelante sea padre cabeza de familia sin alternativa económica y que la madre de los menores no esté presente o no pueda aportar al núcleo familiar, por incapacidad u otros motivos.

Así mismo, debe tenerse en cuenta que el actor no sólo cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución, sino que, además dentro del proceso contencioso podrá solicitar la suspensión provisional del acto.

En estos términos, en la Sentencia T-467 de 2006 M.P.M.J.C.. se estableció que en los casos de desvinculación laboral, la pérdida del trabajo por sí mismo no puede considerarse como un perjuicio irremediable, sino que debe probarse que en el afectado recaén circunstancias especiales que posibilitan la interposición de la acción de amparo, como su situación de padre cabeza de familia. En la providencia se dijo:

''El análisis de los requisitos que determinana la existencia de un perjuicio irremediable no puede versar exclusivamente sobre los perjuicios obvios que se derivan del problema de fondo. Así, en el caso el perjuicio irremediable no puede ser concebido como la pérdida del trabajo del tutelante en sí mismo, situación que sucede en todos los casos donde una persona es desvinculada de su trabajo. Por lo tanto la procedencia de la acción de tutela comprende un análisis al margen de los asuntos de fondo.

En el caso no se encuentra un perjuicio diferente al normal de todos los casos que se derivan del retiro del servicio. Así, no se encuentra que el mínimo vital del tutelante se encuentre comprometido ni tampoco que exista una situación en que por ejemplo el tutelante sea un padre cabeza de familia que goce de una especial protección constitucional. El demandante, para sustentar la existencia de un perjuicio irremediable dice que no recibe un sueldo desde hace más de diez meses, que es padre de dos menores de cinco y quince años quienes dependen de él y que el trámite en la jurisdicción contencioso administrativa es demasiado demorado. Sin embargo, no se establece que el tutelante sea padre cabeza de familia sin alternativa económica y que la madre de los menores no esté presente o no pueda aportar al núcleo familiar. Por lo tanto, si no existe un efecto adverso adicional al que se deriva del retiro mismo del servicio no se reúnen las condiciones de urgencia que ha exigido la''(Subrayado fuera del texto)

Dado que en estos casos son la urgencia, la gravedad y la inminencia del perjuicio los que hacen impostergable la acción de tutela y, como en este caso no se encuentra ninguno de tales requisitos satisfecho, la presente acción de tutela resulta improcedente, por lo que se confirmará la decisión del seis (6) de junio del dos mil siete (2007) proferida por el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, S. Jurisdiccional Disciplinaria, por lo motivos expuestos.

En mérito de lo expuesto, la S. Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo proferido por el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, S.J.D., el 6 de junio de 2007. En consecuencia, NEGAR, por improcedente la acción de tutela interpuesta por I.E.S.C. contra la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional.

SEGUNDO: Para los efectos del artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, el juzgado de origen hará las notificaciones y tomará las medidas conducentes para el cumplimiento de esta sentencia.

C., notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

MARCO GERARDO MONROY CABRA

Magistrado

NILSON PINILLA PINILLA

Magistrado

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General