Sentencia de Tutela nº 527/93 de Corte Constitucional, 10 de Noviembre de 1993

La señora M.J.O., en su calidad de representante legal del menor P.A.C.O., presentó, a través de apoderado, ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, acción de tutela, el 25 de marzo de 1993, con el fin de que los demandados presten todos los servicios requeridos y que comporten la atención, protección y recuperación de la salud del menor, en forma oportuna y gratuita.

Así mismo, como solicitud especial y de carácter provisional, hasta que se resuelva la acción de tutela, la actora pide que se se suspenda la orden de salida proferida por el Hospital.

1o. Hechos.

El menor P.A.C.O., de ocho (8) años de edad, el día 14 de febrero de 1993, en la ciudad de Cali, sufrió un accidente de tránsito, que le produjo un trauma craneoencefálico (coma profundo). Fue atendido en el Hospital Universitario del V.E.G., donde se le practicaron las cirugías y cuidados necesarios.

El menor se encuentra en estado comatoso irreversible, por lo que el Hospital dió la orden de salida.

El apoderado de la actora, frente a esta orden, en su demanda manifestó:

"Dada la incertidumbre acerca de la recuperación de la salud del infante, el Hospital E.G. considero (sic) unilateralmente agotados los recursos para la prestación del servicio público de salud y pretende obligar a la madre del menor señora M.J.O. a retirar en las condiciones actuales al paciente. Sin embargo, consideramos desde todo punto de vista inmoral, ilegal y punible la conducta de quienes pretenden darle salida del Hospital al infante P.A.C. dado su estado de salud y dadas las condiciones economicas (sic) de absoluta pobreza que presenta la madre del menor, viendose en la imposiblidad de atender los cuidados medicos (sic) que requiere el infante, condenandolo (sic) así a una muy pronta y segura muerte."

2o. Derechos presuntamente vulnerados.

- Artículo 11, sobre la vida.

La conducta del Hospital pone en inminente peligro la vida del menor.

- Artículo 13, sobre la igualdad.

La actora se limita a transcribir el inciso tercero del artículo.

- Artículo 44, que trata de los derechos fundamentales de los niños.

La actora sólo transcribe apartes de artículo.

Igualmente menciona el artículo 93 de la Carta, y el Protocolo a la Convención Americana sobre derechos humanos suscrita en San Salvador, sobre el derecho a la salud.

Vale la pena señalar que en el expediente obra el poder otorgado por la madre del menor. Sin embargo, el apoderado, en la presentación de la acción, manifiesta que lo hace "De conformidad al poder conferido por la ciudadana M.J.O. quien actua en representación legal del infante (sic) P.A.C.O. y en el mio (sic) propio como ciudadano Colombiano ..." (se resalta)

El 29 de marzo de 1993, el Tribunal admite la demanda, solicita la práctica de pruebas y ordena suspender la orden de salida del menor.

Obran en el expediente las siguientes pruebas solicitadas por el Tribunal:

- Comunicación del representante legal del Hospital Universitario del V.E.G., de fecha 31 de marzo de 1993, en la que se señala:

"a) El menor P.A.C.O. es paciente de la Institución en este momento, ingresó al hospital el día 9 de marzo de 1993 y se encuentra en este momento hospitalizado. Su hospitalización se debió a trauma craneoencefálico en accidente de tránsito. (se subraya)

"b) Se dió orden de salida debido a que clínicamente el Hospital le había brindado los servicios requeridos y se encontraba en condición estable y con alimentación por sonda de por vida, debido al trauma, la madre no lo quiso recibir; el Hospital solicitó la intervención del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y a la Personería Delegada para la Protección del menor por medio de la Trabajadora social...

"De acuerdo con la Historia Clínica y lo expresado por el equipo Clínico del hospital el menor se encuentra en condiciones de regresar a su entorno familiar y sólo requeriría del cuidado y afecto maternal pero lo que ha impedido esto (sic) ha sido la actitud negativa de la madre a asumir su Roll (sic) como tal, pues como se leerá en la carta enviada por la Trabajadora Social del hospital a Bienestar Familiar Dra. CIELO DIAZ en cuanto a frases pronunciadas de la familia del menor desprovistas de todo amor: "porqué no lo dejan morir."

Observación: la fecha que cita el Director como de ingreso del niño al hospital no corresponde a la que obra en la historia clínica: 14 de febrero de 1993. (folio 123)

- Declaraciones de dos testigos sobre la condición económica de la madre. De las declaraciones se deduce que la madre del menor tiene una hija con su compañero permanente que no es el padre de P.A.. Así mismo, que "arregla ropa ajena y hace el aseo de la casa, trabaja en la misma casa, cuando le resulta va a lavar o a planchar a otra parte."

- Comunicación de fecha 1o. de abril de 1993, suscrita por el Director del Departamento Administrativo Jurídico y la Jefe División Laboral y Administrativa de la Gobernación del Departamento del Valle, en la que manifiestan que dada la naturaleza jurídica del Hospital Universitario del V.E.G., "establecimiento público con personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa", según el Acuerdo N.. 4 de 1988, se debe excluír a la Gobernación de cualquier decisión que adopte el Tribunal, en relación con esta acción de tutela.

- Historia Clínica del menor N.. 1172734

- Comunicación de la auxiliar de Trabajo Social del Hospital, dirigido a la Defensora de Menores, de fecha 11 de marzo de 1993. Allí se lee:

"...

"Según información de la Sala donde se encuentra hospitalizado es visitado por la familia. Debido al estado en que se encuentra el menor la familia lo rechaza e "incluso han hecho referencia de que por que no lo dejan morir."

- Comunicación de la Defensora de Familia a la auxiliar de Trabajo Social, de fecha 17 de marzo de 1993, la cual dice:

"En mi calidad de Derfensora de Familia de la Unidad Zonal de Protección, le informo que se agotaron los recursos para ubicar al menor P.A.C.O. en el lugar que ofrezcan (sic) los cuidados especiales que requiere, sin que contemos con el lugar apropiado.

Por lo anterior autorizo a la señora MARIA DE J.O. . . . para retirar al menor del Centro Hospitalario, ya que se compromete a distribuir su tiempo de trabajo para darle los cuidados necesarios al menor, ya que es su madre biológica.

En esta comunicación aparece la firma de la señora O..

El 2 de abril de 1993, el Tribunal Superior del Distrito Judicial, Sala Civil de Decisión, NEGO LA TUTELA. Así mismo, ordenó levantar la medida provisional, mediante la cual el Tribunal había ordenado suspender la orden de salida del menor.

El Tribunal analiza cada uno de los artículos presuntamente vulnerados, señalando que el derecho a la vida (art. 11) y la salud de los niños (art. 44), son derechos tutelables. Pero hace las siguientes consideraciones en relación con el artículo 49 de la Constitución:

"Ahora bien, el art. 49 de la Constitución señala que la salud es un servicio público a cargo del Estado, y en concordancia con esta disposición, el art. 13-3 de la Carta establece que "El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentran en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

". . . Según el informe rendido bajo la gravedad del juramento por el Director del Hospital, "De acuerdo con la Historia Clínica y lo expresado por el equipo Clínico del hospital el menor se encuentra en condiciones de regresar a su entorno familiar y sólo requeriría del cuidado y afecto maternal."

El Tribunal manifiesta que en igual sentido se pronunció la Defensora de Familia, en la comunicación que autoriza la salida del menor, ya que la madre se comprometió a distribuír su tiempo de trabajo para darle los cuidados necesarios.

Agrega el Tribunal:

"Si bien existe una obligación prestacional de asistencia y protección a cargo del Estado para la protección de personas que dadas sus condiciones económicas, físicas o mentales se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta (art. 13-3 C.N.), lo cierto es que aun no están dadas las condiciones para ello, por cuanto la ley no ha definido las circunstancias en que la salud será gratuita y obligatoria. En efecto, dispone el art. 49-4 C.N.: "La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria."

A continuación, la sentencia transcribe parte del fallo de la Corte Constitucional T-571 de 1992, con ponencia del Magistrado J.S.G..

Finalmente, el Tribunal señala que de acuerdo con las declaraciones de los dos testigos, la madre y la abuela del menor "no son personas que se encuentren en condiciones económicas de "absoluta pobreza" como se aduce en la solicitud, dado que la primera cuenta con ingresos de su trabajo que le permiten pagar el arriendo de una habitación y la segunda, quien hasta antes del accidente cuidaba al menor, tiene una casa propia."

En escrito presentado oportunamente ante el Tribunal, el apoderado de la actora impugnó el fallo. Algunas de sus razones son estas:

- "La Ponente (de la sentencia) no vislumbra la esencia misma de los hechos y no consulta la realidad circundante incurriendo en un evidente error judicial que ralla (sic) en el terreno de la denegación de justicia.", al afirmar en la sentencia que por no existir reglamentación legal, no es posible prestar el servicio público de salud, en circunstancias de especial pobreza e indefensión, como es el caso de la solicitante.

- Manifiesta su desacuerdo sobre la forma como se interpretaron las declaraciones de testigos sobre la situación económica de la madre del menor. Dice el impugante:

"Interpretar versiones testimoniales en este caso sin consultar el fondo de la realidad y limitarse a una interpretación formal es desconocer que los testimonios que obra (sic) en el presente caso dan fe de la desintegración familiar, de la ausencia de un hogar, de las dificultades y penurias de una madre que no cuenta con las condiciones básicas minimas (sic) para atender a un infante (sic) en estado terminal en que se halla P.A. con sonda de alimentación y traqueotomía permanente, que requiere ser cambiado periodicamente (sic) de posición su cuerpo postrado y masajes que ejerciten sus extremidades y pretender evitarle magulladuras que le producen el simple roce de las sabanas (sic) y se pueda ver infectado y hacer mas (sic) inminente su muerte. . . Nos preguntamos como (sic) se puede pretender que una mujer que ocasionalmente lava ropas y paga un arriendo por una habitación en un sector deprimido de la ciudad pueda "sacar" el tiempo necesario y suficiente para prestarle los cuidados debidos al menor?" (se resalta)

El impugante transcribe partes de la sentencia T-505 de 1992, del Magistrado E.C.M., sobre el Estado social de derecho, dignidad humana, solidaridad y gasto público. También transcribe apartes de otras sentencias de la Corte Constitucional.

La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en sentencia del 2 de junio de 1993, CONFIRMO el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali. Las consideraciones de la Corte fueron:

"1. Más que el reflejo de una obligación estatal, la vida sin duda alguna constituye por antonomasia el derecho constitucional fundamental de mayor alcance e importancia, luego es claro que a través de la acción de tutela puede ser protegido.

"Al consagrar la Constitución en su artículo 11 que "El derecho a la vida es inviolable. No habrá pena de muerte", está indicando que debe amparase a las personas contra toda acción u omisión de cualquier naturaleza que, objetivamente, ponga en peligro la vida de un ser humano, exigencia que, como lo ha indicado la Corte Constitucional, se fundamenta en la característica de inviolabilidad que es la esencia misma del mencionado derecho, lo que significa que la vida es un valor ilimitado como correlativamente también lo es el ámbito de su necesaria protección. En otras palabras, la vida es un derecho absoluto y por lo tanto no admite restricciones de ninguna clase, como puede haberlas para otros derechos dentro de los límites al efecto trazados por la propia Constitución y las leyes.

"2. Entendido así el alcance del derecho a la vida y la correlativa obligación de la sociedad para protegerla y garantizarla, es evidente para esta Corporación que en aquellos casos en que el servicio de salud sea necesario e indispensable para salvaguardar ese derecho se está en la obligación de prestarlo a personas necesitadas en los términos del artículo 13 de la Constitución, pero si como ocurre en el caso del que estos autos dan cuenta, se le da la orden de salida a un paciente de un centro hospitalario debido a que, clínicamente, se le han brindado los servicios requeridos y por ello se encuentra en condición "estable", aunque con alimentación por sonda de por vida, y teniendo en cuenta que de acuerdo con lo expresado por personal especializado del hospital "el menor se encuentra en condiciones de regresar al entorno familiar y sólo requeriría del cuidado y afecto maternal", mal puede sostenerse que en circunstancias tales persiste a cargo de dicho establecimiento hospitalario la obligación de continuar prestándole al mencionado menor asistencia de otra clase, cuando es lo cierto que tratamientos que requieran de hospitalización no son absolutamente indispensables.

En fin, debe hacerse ver que el que la madre se encuentre en circunstancias dolorosas de escasez económica para atender al menor en el seno de su hogar, no es motivo suficiente con base en el cual se pueda forzar a una institución que se dedica única y exclusivamente a la prestación de servicios de salud, a transformarse en albergue para quienes, por falta de medios económicos, son víctimas de la patente insuficiencia de la acción social en este campo. . .

Considera el Defensor del Pueblo que esta tutela debe ser objeto de revisión, pues los derechos de los niños prevalecen sobre los de los demás y son de aplicación inmediata, por lo que no comparte los fallos de primera y segunda instancia, en el sentido de denegar la acción de tutela por no existir ley que desarrolle el artículo 49 de la Constitución.

Primera: Competencia

La Corte Constitucional es competente para conocer de este asunto, en virtud de lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución y normas concordantes del Decreto 2591 de 1991.

Segunda: Hechos objeto de debate

El presente debate gira en torno de estos hechos:

1o.- El menor P.A.C.O., a causa de heridas sufridas en un accidente, fue atendido en el Hospital Universitario del V.E.G., de Cali.

2o.- El hospital le prestó todos los servicios médicos y quirúrgicos posibles, hasta el momento en que se consideró que nada más podía hacerse y que el paciente debía darse de alta.

3o.- La madre del menor, por su parte, se opone a la decisión de las autoridades médicas, y aspira a que aquel continúe hospitalizado indefinidamente, en forma gratuita.

4o.- Tanto el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, como la Sala de Casación Civil de la H. Corte Suprema de Justicia, deniegan la tutela. Dijo la Corte Suprema:

"2. Entendido así el alcance del derecho a la vida y la correlativa obligación de la sociedad para protegerla y garantizarla, es evidente para esta Corporación que en aquellos casos en que el servicio de salud sea necesario e indispensable para salvaguardar ese derecho se está en la obligación de prestarlo a personas necesitadas en los términos del artículo 13 de la Constitución, pero si como ocurre en el caso del que estos autos dan cuenta, se le da la orden de salida a un paciente de un centro hospitalario debido a que, clínicamente, se le han brindado los servicios requeridos y por ello se encuentra en condición "estable", aunque con alimentación por sonda de por vida, y teniendo en cuenta que de acuerdo con lo expresado por personal especializado del hospital "el menor se encuentra en condiciones de regresar al entorno familiar y sólo requería del cuidado y afecto maternal", mal puede sostenerse que en circunstancias tales persiste a cargo de dicho establecimiento hospitalario la obligación de continuar prestándole al mencionado menor asistencia de otra clase, cuando es lo cierto que tratamientos que requieran de hospitalización no son absolutamente indispensables."

En conclusión: Por el aspecto fáctico habrá de confirmarse la sentencia de 2a. instancia que, a su turno confirmó la denegación de la tutela por el Tribunal de Cali.

5o.- La atención básica de la salud será gratuita y obligatoria para todos los habitantes.

Según el inciso 4o. del artículo 49 de la Constitución, "La ley señalará los términos en los cuales la atención básica (de la salud) para todos los habitantes será gratuita y obligatoria."

Hasta el momento, no se ha dictado la ley a que se refiere esta norma, para que no sea teórica la garantía de que trata el inciso 1o. del mismo artículo 49: "Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud". Ley ésta que habrá de expedirse dentro del marco del Estado Social de Derecho y contemplando los recursos fiscales necesarios.

6o.- La racional utilización de los recursos destinados a la salud.

El ejercicio de los derechos prestacionales consagrados en la Constitución, se subordina a la existencia de los recursos fiscales necesarios para la prestación de los servicios correspondientes, así sea parcial y progresivamente. Por esta razón, los recursos disponibles deben usarse en forma racional y equitativa.

Lo anterior sitúa la atención de la salud en su exacta dimensión: no existen los recursos para prestar un servicio eficiente a toda la población.

Partiendo de la insuficiencia descrita, es evidente que los recursos disponibles deben utilizarse en los casos en que realmente sea posible recuperar la salud. No tiene sentido el ocupar cuartos o camas de hospital con personas a quienes se han prestado todos los servicios posibles, sin que exista la esperanza de una mejoría en su estado de salud, pues al hacerlo se priva a otro de la atención que en su caso sí podría tener un resultado aceptable.

Otra cosa es que el Estado, en cumplimiento de la obligación que le impone el inciso final del artículo 13, proteja especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. Y que la protección se preste en asilos, refugios o albergues, no en hospitales cuya función social es diferente.

No sobra distinguir, en este punto, que una cosa es la orden de salida del hospital, aspecto sobre el cual no existe discusión en cuanto a su procedencia, dada la condición "estable" e irreversible del paciente, y otra, el que eventualmente el menor tenga derecho a acceder a la prestación de los servicios médicos u hospitalarios, de acuerdo con las circunstancias, en la institución que, a juicio de quienes tienen la responsabilidad del paciente, sea la adecuada. Y si es en un hospital perteneciente al Estado, la atención será gratuita.

7o.- Situación concreta del menor.

Como ya se dijo, para la Sala es claro que el Hospital, de acuerdo con el concepto del equipo clínico, podía autorizar la salida del menor, pues dadas las condiciones del paciente, ya no se requerían los servicios que presta el centro hospitalario. Y, como se expresó, el hospital no puede cumplir las funciones de albergue, pues su función social es diferente.

Pero, en el caso concreto del menor P.A., de 8 años de edad, hay que hacer también las consideraciones pertinentes, atendiendo especialmente a lo estipulado en el artículo 44, pues no es clara la situación física del niño.

De conformidad con lo dicho por el representante legal del Hospital, en comunicación dirigida al Tribunal, el 30 de marzo de 1993, la situación del menor es la siguiente:

"De acuerdo con la Historia Clínica y lo expresado por el equipo Clínico del hospital el menor se encuentra en condiciones de regresar a su entorno familiar y sólo requeriría del cuidado y afecto maternal pero lo que ha impedido esto (sic) ha sido la actitud negativa de la madre a asumir su Roll (sic) como tal, pues como se leerá en la carta enviada por la Trabajadora Social del hospital a Bienestar Familiar Dra. CIELO DIAZ en cuanto a frases pronunciadas de la familia del menor desprovistas de todo amor: "porqué no lo dejan morir."

En el escrito de impugnación, el apoderado, sobre este punto, señala:

"Interpretar versiones testimoniales en este caso sin consultar el fondo de la realidad y limitarse a una interpretación formal es desconocer que los testimonios que obra (sic) en el presente caso dan fe de la desintegración familiar, de la ausencia de un hogar, de las dificultades y penurias de una madreque no cuenta con las condiciones básicas minimas (sic) para atender a un infante (sic) en estado terminal en que se halla P.A. con sonda de alimentación y traqueotomía permanente, que requiere ser cambiado periodicamente (sic) de posición su cuerpo postrado y masajes que ejerciten sus extremidades y pretender evitarle magulladuras que le producen el simple roce de las sabanas (sic) y se pueda ver infectado y hacer mas (sic) inminente su muerte. . . Nos preguntamos como (sic) se puede pretender que una mujer que ocasionalmente lava ropas y paga un arriendo por una habitación en un sector deprimido de la ciudad pueda "sacar" el tiempo necesario y suficiente para prestarle los cuidados debidos al menor?" (se resalta)

En la Historia Clínica del menor, remitida por el hospital al Tribunal, se lee que al menor se le realizó traqueotomía, que su alimentación se realiza con sonda, etc. Pero no obra información sobre el estado concreto del niño.

Es decir, por una parte el Director del hospital suministra una información muy general sobre las condiciones del menor, información que no es muy precisa, ya que señala una fecha muy alejada de la realidad, como la de ingreso del menor al hospital, y no específica qué cuidados son los que deben ser suministrados por la madre, y si éstos tienen que ser brindados en forma permanente por ella, de tal manera que no pueda continuar trabajando como lo ha venido haciendo, es decir, en casas de familia, lavando y planchando ropa ajena, o si puede dejar al niño por períodos de tiempo al cuidado de otra persona o solo.

Además, de la comunicación que obra en el expediente, folio 2 bis, de la Defensora de Familia, no se puede deducir que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar haya decidido tomar alguna medida de las que le habrían correspondido en el presente caso, ya que se limitó a señalar que se agotaron los recursos para ubicar al menor en un lugar apropiado, pero nada indica que vigilará que se cumplan los derechos del mismo, o que cooperará en este caso.

En razón de lo anterior, y atendiendo la situación concreta del menor, se solicitará la intervención del Instituto de Bienestar Familiar, para que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26, inciso 2o. de la ley 75 de 1968, adopte, en forma inmediata, las medidas pertinentes, que contribuyan a garantizar el cumplimiento de los derechos fundamentales del mencionado menor. En todo caso, por ser el menor un disminuído físico, según los artículos 13 y 47 de la Constitución, el Instituto, en ejercicio de sus competencias, deberá buscar que no quede expuesto a sufrir menoscabo su derecho al mínimo vital.

8o.- Finalmente, la Sala llama la atención sobre la siguiente situación:

Obra en el expediente el poder que la madre del menor le otorga al abogado que interpuso la presente acción de tutela. Pero, el apoderado, en sus diferentes intervenciones en este proceso, hace referencia a su condición de apoderado y de agente oficioso.

Por lo tanto, se considera oportuno aclarar lo siguiente:

La madre del menor P.A., de acuerdo con el artículo 10 del decreto 2591 de 1991, decreto que reglamentó la acción de tutela, estaba legitimada para presentar directamente su acción o para hacerlo a través de un abogado.

Habiendo escogido esta última opción, el abogado una vez recibido el poder, descarta la posibilidad de actuar también como agente oficioso. La Sala estima necesario hacer esta aclaración, ya que permitir una doble calidad, la de apoderado y la de agente oficioso en las acciones de tutela, abriría la posiblidad de que en un momento determinado, existiera un conflicto de intereses, suscitado entre dos personas que se consideran legitimadas en la acción.

Como observación final, se aceptan las razones expresadas por el Director del Departamento Administrativo Jurídico y por la Jefe de la División Laboral y Administrativa de la Gobernación del Valle del Cauca, en el sentido de que dicha Gobernación es ajena a las decisiones que adopte la Dirección del Hospital Universitario del Valle E.G..

- El Hospital Universitario del Valle E.G. podía expedir la orden de salida del menor P.A.C.O., ya que los servicios médicos requeridos por el menor, le habían sido oportunamente suministrados. Además, el hospital no está en capacidad de asumir, en forma indefinida, la estadía de un paciente que ya no requiere los servicios médicos para su recuperación. No tiene sentido destinar una cama o un cuarto, con todo lo que ello implica, a quien puede estar en un lugar diferente al hospital, tal como el hogar o un instituto especial, impidiéndose así la atención a otros pacientes que tienen derecho a obtener los servicios hospitalarios.

- Pero sí se solicitará la intervención inmediata del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para que se informe de la situación del menor y adopte las medidas correspondientes, por considerar la Corte Constitucional que P.A.C.O. puede estar en una de las circunstancias que ameritan la intervención de dicho Instituto, todo de conformidad con lo estipulado en la Constitución sobre los derechos prevalentes de los niños, artículo 44.

- En el evento de que una persona interponga una acción de tutela por medio de apoderado, éste sólo actuará en dicha calidad, excluyendo la posiblidad de hacerlo también como agente oficioso. Es claro que el contrato de mandato, en virtud del cual se confiere el poder, descarta la agencia oficiosa, pues una misma persona, en el mismo caso, no puede actuar en la doble calidad de apoderado y de agente oficioso.

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,