Sentencia de Tutela nº 186/94 de Corte Constitucional, 18 de Abril de 1994

A. T-17426.

Los hechos.

Ante el Juez Penal Municipal de Reparto, el señor XX, señala como supuestos fácticos de la acción de tutela, lo siguiente:

"Hace aproximadamente año y diez meses contraje matrimonio por lo católico con YY de cuya unión nació una bebita a quien se le dio el nombre de AA, quien en la actualidad tiene un año y cuatro meses de edad."

"Presento a usted esta petición, con el fin de que se le consideren o respeten los derechos fundamentales consagrados en los tratados internacionales referentes al menor, aceptados y aprobados por nuestra constitución y leyes colombianas; como también lo indican el código del menor, entendiéndolos como derechos de carácter irrenunciables, que protegen en su bienestar físico, moral y social a mi menor hijita. Puesto que su progenitora ha incurrido en la retención y ocultamiento agravado de la niña ante sus padres y familiares durante un periodo de diez meses, antes y después de la sentencia proferida por el Juez de Familia; en fraude a resolución judicial; en incumplimiento a los requerimientos hechos por la comisaría de familia respectiva y por el Juzgado Trece de Familia, donde se dictó sentencia referente a la separación de cuerpos y se reglamentaron las visitas de la niña."

"También acudí al ICBF, donde se empezó a diligenciar este caso, pero encontrando parcialidad; abuso de autoridad en acción y omisión de sus funciones de parte de la defensora segunda de Menores, la Dra. I.L. de G., del Centro Zonal # 11 de Engativá, Cra. 103 #73-18, quien al solicitarle la última vez un requerimiento a la progenitora y empezar un proceso independiente de regulación de visitas que no atentará contra la honra, la dignidad e intimidad de la familia, se negó de plano a tener en cuenta a la niña, ni en su entorno familiar quienes tenemos derechos consagrados en nuestra constitución. Al manifestarle mi desacuerdo ante la parcialidad y su omisión en lo solicitado me amenazó en forma temeraria con una demanda penal por calumnia."

"Ante estas circunstancias me he visto impedido de recurrir al ICBF, por la desfavorabilidad y parcialidad con que se pueda desarrollar el nuevo proceso, de tal forma, que la única opción es hacerlo en forma particular acarreándome gastos económicos que el ICBF me evitaría como servicio que oficialmente y en forma gratuita este le ofrece a la comunidad."

"Estos inconvenientes han sido puestos en conocimiento entre 1992 y 1993 ante el D.V.D.R. y la Dra. G.F.M., funcionarios del Departamento Jurídico de la Dirección General Regional del ICBF, como también en la procuraduría delegada para la defensa del Menor y la Familia."

La pretensión.

El accionante de la tutela solicita "se tomen las medidas y sanciones necesarias; como también las medidas preventivas en caso de repetirse dichas faltas sobre este caso"; igualmente, pide "se le permita brindar afecto, cuidados y compañía a la niña en la forma debida (ejercer la Patria Potestad)."

El fallo que se revisa.

El Juzgado 59 Penal Municipal de S. de B.D.C., en providencia de junio veintitrés (23) de mil novecientos noventa y tres, resolvió negar por improcedente la tutela solicitada por XX exponiendo, entre otras, las siguientes consideraciones:

En primer lugar y refiriéndose a los sujetos contra quienes se dirige la acción de tutela, el Juzgado manifestó que "... no resulta jurídicamente procedente que la acción de tutela se instaure en contra de la esposa del actor, puesto que no se haya en ninguno de los casos excepcionales de la tutela contra particulares, que haga susceptible éste mecanismo".

De otra parte, se señala que "..de la relación de los hechos efectuada por el peticionario y del estudio de las demás probanzas, se extrae efectivamente que I.L. en pretérita oportunidad, esto es, el 6 de agosto de 1992, ya había atendido a la pareja de esposos quienes acudían a consulta solicitando la custodia y cuidado personal de la menor AA; por lo que en dicha ocasión la defensora procedió a abrir la correspondiente historia, remitió a los padres a sicología y solicitó historia clínica del señor XX a la Clínica de la Paz como obra a folio 69. Posteriormente se advierte que los usuarios no regresaron al Instituto, sino hasta el día cinco de noviembre de 1992, pero tan sólo el señor XX, oportunidad en la que la defensora considera que sin acudir la esposa del usuario no podía llevar a cabo ninguna conciliación por lo que el señor XX no fue atendido. Seguidamente, el 23 de febrero de 1993, los esposos obtienen del Juzgado Trece de Familia de esta ciudad, sentencia de separación de cuerpos y de bienes de manera accesoria, reglamentación de visitas y fijación de cuota alimentaria para la menor en febrero 23 de 1993, para luego acudir nuevamente al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar el día primero de abril de los corrientes solicitándole a la defensora segunda de familia, D.L., que le solucione los problemas surgidos, razón por la que la defensora deja constancia de la amonestación que les hace de zanjar sus diferencias y ventilarlas dentro de la mayor cordialidad, velando por el interés de la menor. Igualmente deja constancia la defensora que los padres por su propia cuenta buscaron un abogado para tramitar un proceso de separación y de reglamentación de visitas en un juzgado, motivo por el que la defensora les aclara que deben cumplir dicha sentencia y en caso de incumplimiento deben aportar las pruebas para poder iniciar una demanda pues de otra manera se trataría de una demanda temeraria que ocasionaría perjuicios. Al señor XX se le exige pruebas del incumplimiento al régimen de visitas por parte de su esposa y a ésta se le exige que formule por escrito la queja de que el padre es enfermo mental y por ello siente temor de entregarle la niña, pero se le hace énfasis que debe permitir las visitas entre tanto".

" Así las cosas ninguna autoridad ha violado los derechos fundamentales del peticionario XX sino que son los mismos padres quienes están contribuyendo al desmoronamiento de la comunidad familiar y siendo ello así no puede este juzgador mediante el mecanismo de la tutela ordenar que la menor sea entregada a su padre como lo solicita el peticionario al invocar que le sea concedida la patria potestad puesto que semejante decisión aparte de ser arbitraria estaría irrumpiendo ilegítimamente en esferas que competen a jurisdicciones legalmente establecidas".

Intervención del peticionario de la tutela ante la Corte Constitucional.

El señor XX, mediante escrito presentado a esta Corporación en noviembre 3 del año en curso, presentó un informe en el cual expresa los motivos por los que presentó otra acción de tutela ante el Tribunal Superior del Distrito S. de Familia.

Manifiesta el accionante, que una vez conocido el fallo del Juzgado 59 Penal Municipal, solicitó a la Defensoría del Pueblo que promoviera su revisión, pero que "por descuido no se le impugnó". Anota, "que de este modo, presentó la segunda acción de tutela, en nombre y representación de la niña como mecanismo transitorio para defender los derechos fundamentales de su hija, dejando testimonio de que ya se había presentado una primera tutela". Por último señala que "...el fallo emitido por el Tribunal Superior de S. de Bogotá, fue favorable a mi menor hijita en defensa de sus derechos fundamentales, decisión que me exonera de haber incurrido en alguna posible falta".

B. T-28217.

Los hechos.

En acción de tutela ejercida en esta oportunidad ante la S. de Familia del Tribunal Superior de S. de Bogotá D.C., el señor XX, expone los siguientes hechos:

"1.-A- La señora YY, madre de la niña, no ha dado fiel cumplimiento a lo dispuesto mediante sentencia proferida el 23 de febrero de 1993 por el Juzgado Trece de Familia referente a la regulación de visitas, mediante proceso de separación de cuerpos."

"B- No ha dado cumplimiento y desobedeciendo a los requerimientos hechos por el Juzgado Trece de Familia, por el ICBF., ni por la Comisaría de Familia respectiva."

"C- Ha retenido y ocultado a mi menor hijita, durante un periodo de doce meses, impidiéndole compartir y recibir amor y afecto de su padre en la forma debida, en épocas como las fiestas navideñas, su primer cumpleaños, el día del P. y como si fuera poco la bautizó sin la presencia y el conocimiento de su padre."

"2-A- La doctora I.L. de G., ha incurrido en abuso de autoridad demostrando clara parcialidad en favor de la señora YY desde agosto de 1992; tratamiento ofensivo en forma verbal tildándome de loco; entorpecimiento de los derechos fundamentales de mi menor hijita y de su padre; abuso de autoridad en proceso administrativo."

"B- Omisión de sus funciones como autoridad pública en desmedro de la unidad familiar al momento de solicitarle proceso de regulación de visitas por parte de los progenitores de la niña ya que la existente era incompleta y violaba los derechos fundamentales de la niña y su entorno familiar."

"C- Asesoramiento indebido a la señora YY al hacerle clara invitación a que siguiera incumpliendo hasta tanto no pasa tres meses, luego dos y por último mes y medio al cual dio inmediato entendimiento dicha señora, como efectivamente quiero denunciarlo, transcurrido cinco meses hasta el día de hoy pues también la asesoró de que esperara a que su esposo entablara la demanda de regulación de visitas después de presentar dos testigos a tal incumplimiento."

"3-A- Como padre he dado cumplimiento en forma oportuna a la cuota alimentaria fijada por el Juzgado de Familia."

B- Presenté acción de tutela en mi nombre ante un Juzgado Penal Municipal la cual fue declarada improcedente por ser dirigida contra mi ex-esposa, como también el no haber utilizado el mecanismo penal. Quiero indicar que la actual acción de tutela es en nombre propio y en nombre de mi menor hijita basándome en sentencias de tutela 523/92 y 290/93 proferidas por la Corte Constitucional.

La pretensión.

La formula el petente, asi:

"Es debido aclarar que el objetivo básico en esta acción de tutela es que se haga respetar lo convenido en la sentencia del Juzgado Trece de Familia referente a la regulación de vistas, que se me permita brindarle amor y afecto a mi hijita en la forma debida (ejercer la Patria Potestad). Por lo antes expuesto, solicito comedidamente al Señor Magistrado se digne a tomar las medidas y sanciones necesarias para que no se violen en forma intencional los derechos fundamentales de carácter irrenunciable a que tiene derecho mi menor hijita, consagrados en los tratados internacionales aprobados y ratificados por nuestra Constitución; los derechos establecidos en el Código del Menor; como también los derechos de la Familia."

Información sobre el hecho de haberse presentado con anterioridad otra tutela.

Al presentar el escrito por el cual promovió la acción de tutela ante la S. de Familia del Tribunal Superior de S. de Bogotá D.C., el señor XX señaló lo siguiente: "Dejo constancia de que ya había instaurado una acción de tutela por el mismo caso, en el Juzgado 59 Penal Municipal. La diferencia con la otra tutela consiste en que esta va a nombre de la menor AA."

Los fallos que se revisan.

La S. de Familia del Tribunal Superior de S. de Bogotá D.C., en providencia de septiembre 21 de 1993, ordenó que "la menor AA reciba la vista de su padre bajo la orientación y asesoría de los funcionarios que el ICBF señale para este caso concreto y mientras se dicta sentencia en proceso de reglamentación de visitas"; para ello, expuso, entre otras, las siguientes consideraciones:

"De conformidad con el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, esta sala es competente para conocer de la presente acción de tutela, advirtiéndose que solamente se decidirá lo relativo a la petición elevada por la menor AA, representada por su padre, como quiera que éste en su propio nombre instauró la misma acción ante el Juzgado Cincuenta y Nueve Penal Municipal."

"Los hechos y la prueba pertinente indicada en la presente acción, demuestra cómo al separarse de cuerpos los padres de AA, en la sentencia respectiva se dispuso también lo referente a las visitas, señalando el horario que de mutuo acuerdo fijaron aquéllos y atendiendo a la corta edad de la niña. Determinación que por su naturaleza no hace tránsito a cosa juzgada material, puesto que con el transcurso del tiempo pueden cambiar las situaciones que incidieron para fijar los parámetros sobre los cuales quedó reglamentada la manera como el padre visitaría a su hija".

"La sala no encuentra irregularidad en el manejo del caso por parte de la señora Defensora que pueda ubicarse como una conducta atentatoria de los derechos fundamentales de la niña. Lo que si se aprecia es que frente al conflicto surgido entre los cónyuges y el año y medio de edad que tiene la menor; debió producirse una asesoría en el sentido de modificar la reglamentación de visitas ordenada dentro de la sentencia de separación de cuerpos de los esposos ".

"Lo cierto es que todo niño tiene derecho a tener una familia y no ser separado de ella a recibir amor, educación y cultura, y quienes en primer término deben ofrecerle esa seguridad son sus padres, y en qué forma podrá cada uno cumplir con ese cometido si el padre con quien el niño vive no permite el desempeño de los deberes del otro, porque lo limita, coloca inconvenientes y hace imposible la relación filial respecto de su otro progenitor?, al tiempo en que el visitante exige sólo la satisfacción de sus intereses, de la forma en que cree deben serle atendidos?".

"Una situación así, lleva a pensar que los intereses del niño no se han tomado en cuenta y que sólo se busca el logro particular de cada uno de los padres, que por lo tanto ninguna de los dos está cumpliendo con los deberes encaminados a dar una formación integral equilibrada y seria a su hijo; es lo que se observa en el asunto materia de esta tutela, en donde parece que solamente hasta ahora se recordó que la niña AA también tiene derecho a recibir las visitas de su papá".

"E. de lo anterior, la necesidad de buscar asesoría del ICBF., para que se preste la colaboración pertinente con la presencia de un sicólogo y una defensora de familia, quienes orientaran las visitas que el señor XX haga a su menor hija, con la advertencia de iniciar su labor en un término no superior a veinticuatro horas contados a partir de la fecha del recibo de la comunicación, mientras se regulan en proceso determinado cuya demanda deberá presentarse dentro del término de veinte (20) días contados a partir de la notificación de esta providencia; para tal efecto deberá oficiarse a la Dirección del Centro Zonal -Centro- de esta ciudad".

La S. de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en providencia del 9 de diciembre de 1993, confirmó el fallo del Tribunal Superior, para lo cual, hizo las siguientes consideraciones:

"Considera la Corte que todo intento de frustrar en los niños las naturales tendencias del afecto, respeto y consideración hacia ambos padres, en igualdad de condiciones y posibilidades, constituye grave atentado contra los más sagrados principios morales y jurídicos. A juicio de esta Corporación, el padre o la madre influyen en su hijo contra el otro de los progenitores así como el que crea entre ellos barreras distanciadas -físicas o morales- obra contra la naturaleza y cercena la más genuina expresión espiritual de la persona, por lo cual comete una incalificable falta contra la familia y contra la sociedad que no puede quedar impune ante el Derecho".

"O. resulta concluir, de acuerdo con las precedentes doctrinas jurisprudenciales, que los derechos consagrados en los artículos 13, 42 y 44 de la Constitución Nacional de que deben gozar no sólo el petente XX, sino lo que es más su menor hija AA, resultaron vulnerados en el presente caso, pues como quiera que estando vigente el acto conciliatorio celebrado entre YY y XX, al que se le imprimió fuerza de cosa juzgada formal en pronunciamiento del 23 de febrero de 1993 y no habiendo sufrido modificaciones legales en proceso posterior, o en acuerdo de los progenitores, no consta en autos que la menor AA, a partir de la fecha de la citada sentencia pronunciada por el Juzgado 13 de Familia de S. de Bogotá (23 de febrero de 1993) y hasta la fecha de la presentación de esta acción de tutela (7 de septiembre de 1993) hubiese gozado durante todo ese tiempo de la visita dominical de su padre en las horas a que tal convenio se refiere ya que a contrario de lo dicho, han sido escasas las oportunidades de encuentro de padre e hija, ora porque la madre en contra de lo acordado supedita las visitas a un aviso previo, ya porque la misma situación de distanciamiento en que se hallan los cónyuges, las dificulta, es lógico que al accionante no le quedaba otro camino que acudir a la acción de tutela, en protección de sus derechos fundamentales y de los que a la menor se le están vulnerando, en los términos de los artículos 42 y 44 de la Constitución Nacional".

"Ahora bien, como la impugnante se refirió al proceso de divorcio que cursa en el juzgado 16 de Familia de Bogotá, en el cual YY impetró la privación o suspensión de la patria potestad de XX, es lo cierto que en esta actuación no hay prueba de la existencia de ese proceso, luego cabe concluir que el fundamento de la impugnación carece de asidero legal en orden a la información de la sentencia censurada".

"Por lo demás, si es la sentencia de divorcio, según la causal que se pruebe, la que define si hay lugar o no a la privación de la patria potestad, es de lógica convenir que la simple presentación de la demanda y su admisión, no tienen esos efectos anticipados, amen de que en nuestro derecho de familia la potestad parental es distinta de la custodia y cuidado".

"Finalmente, y como la S. coincide con lo dicho por el Tribunal, en el sentido de que no se encuentra irregularidad en el manejo del caso por parte de la señora Defensora de Familia que pueda ubicarse como una conducta atentatoria de los derechos fundamentales de la niña, en razón de que orientó su actividad dentro de las medidas que la ley le da para desarrollar sus actividades, la tutela que contra ella se presentó no está llamada a prosperar".

De conformidad con lo dispuesto por los artículos 86, inciso tercero y 241, numeral noveno de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991, esta S. es competente para revisar las sentencias que resolvieron las acciones de tutela de la referencia, cuya acumulación fue ordenada por la S. Plena de la Corte Constitucional, según auto de diciembre 7 de 1993.

Ill. CONSIDERACIONES DE LA CORTE.

1. En el presente caso se ha dirigido la acción de tutela contra la defensora segunda de menores I.L. de G. y contra el particular, la señora YY, madre de la menor AA, a quien se le pretende proteger su derecho a "tener una familia".

   Procesalmente la acción de tutela procede contra la defensora de menores I.L. de G., como sujeto pasivo, por tratarse de una autoridad pública (art. 5° del decreto 2591 de 1991), e igualmente, contra el particular YY, cónyuge del petente y madre de la menor cuyo derecho se pretende amparar, por cuanto se trata de un particular frente al cual la menor se encuentra en estado de indefensión (Numeral 9° del art. 42 del decreto 2591 de 1991).

2. Sin embargo, del examen a los escritos de demanda presentados por el señor XX ante el Juzgado Penal Municipal Reparto, en la primera acción de tutela, y ante la S. de Familia del Tribunal Superior de S. de Bogotá, con ocasión de la segunda acción de tutela, se establece que ella se presenta por iguales hechos, esto es, incumplimiento de un fallo judicial sobre reglamentación de visitas, se dirige contra idénticas personas, es decir contra su cónyuge YY y la defensora segunda de familia I.L. de G., por la supuesta violación de los mismos derechos, a saber, los consagrados en los artículos 13, 42 y 44 de la norma superior, todo ello, en ambas oportunidades, en aras de proteger los derechos tanto del accionante como de la menor, y con base en similares argumentos jurídicos.

   Evidentemente, no obstante que el accionante al presentar por segunda vez la acción de tutela, manifiesta que "la diferencia con la otra tutela consiste en que esta va a nombre de la menor AA", del contenido del escrito de demanda correspondiente a la primera acción instaurada, se colige que ella fue incoada con el objeto de amparar los derechos fundamentales de la menor. En efecto, no otra cosa se puede deducir de las siguientes expresiones: "Presento a usted esta petición, con el fin de que se le consideren o respeten los derechos fundamentales consagrados en los tratados internacionales referentes al menor, aceptados y aprobados por nuestra constitución y leyes colombianas; como también lo indican el código del menor, entendiéndolos como derechos de carácter irrenunciables, que protegen en su bienestar físico, moral y social a mi menor hijita", o "...la defensora segunda de Menores, la Dra. I.L. de G., quien al solicitarle la última vez un requerimiento a la progenitora y empezar un proceso independiente de regulación de visitas que no atentará contra la honra, la dignidad e intimidad de la familia, se negó de plano a tener en cuenta a la niña, ni en su entorno familiar quienes tenemos derechos consagrados en nuestra constitución".

   El artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, regula la hipótesis de la presentación por la misma persona de dos o más tutelas ante diferentes jueces o tribunales, en los siguientes términos:

   "ACTUACION TEMERARIA. Cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela se presente por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes".

   "El abogado que promoviere la presentación de varias acciones de tutela respecto de los mismos hechos y derechos, será sancionado con la suspensión de la tarjeta profesional al menos por dos años. En caso de reincidencia, se le cancelará su tarjeta profesional, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar".

   En punto a la actuación temeraria que regula la norma transcrita, esta misma S. de Revisión, en sentencia T-327 de 1993, señaló que aquella "vulnera los principios de buena fe, la economía y la eficacia procesales, porque desconoce los criterios de probidad que exige un debate honorable, dilata maliciosamente la actuación judicial e impide alcanzar los resultados que el Estado busca con la actuación procesal".

   Esta S. de Revisión considera que si bien no puede juzgarse, en principio, como temeraria la actuación del petente, porque advirtió el hecho de haber presentado una tutela con anterioridad a la instaurada ante la S. de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de S. de Bogotá, estima que tanto el Tribunal como la S. de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, debieron pronunciarse desfavorablemente en relación con la segunda acción de tutela promovida por el petente, pues el señor XX, sin justificación razonable y objetiva alguna promovió ante distintos funcionarios judiciales dos acciones de tutela respecto a los mismos hechos y derechos, y con identidad activa y pasiva de partes.

   Consecuente con lo anterior, procederá esta S. de Revisión a negar las pretensiones de las demandas, en razón de que en el presente caso se dan los supuestos de hecho esenciales a que se refiere la norma antes transcrita.

3. No obstante que las pretensiones de tutela del demandante serán resueltas desfavorablemente, considera la Corte que, al existir otro medio alternativo de defensa judicial, como se verá más adelante, quedan incólumes los principios y garantías fundamentales constitucionales de que tratan los artículos 5°, 42 y 44 de la Carta Política, los cuales son connaturales con el derecho que tiene la menor a ser visitada, orientada, amada y educada por su padre, y compartir con este momentos de sano esparcimiento y recreación.

   A pesar de la separación de sus padres, el menor conserva el derecho fundamental a "tener una familia", y para el Estado, la sociedad y los padres, surge la obligación de brindar y poner en funcionamiento todos los mecanismos posibles para lograr dicho objetivo; por ello, el legislador no sólo se limita a reconocer a los padres el derecho de visitar a sus hijos cuando éstos se hallan separados y no logran ponerse de acuerdo sobre la manera como pueden efectuarse las visitas (artículo 256 del Código Civil), sino que instituye instrumentos procesales con dicha finalidad, como son: la reglamentación de visitas, a través de un proceso autónomo, o dentro de los procesos de separación de cuerpos o de divorcio.

   Frente a los problemas surgidos con ocasión de las visitas de que tratan los antecedentes, lo procedente es que el petente instaure un proceso de reglamentación de visitas, que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 5° del Decreto 2272 de 1989 (Jurisdicción de Familia), es de competencia del Juez de Familia del domicilio de la menor, en este caso, de S. de Bogotá; proceso que, según el numeral 5° del artículo 435 del C de P.C, se surtirá en única instancia y mediante el procedimiento verbal sumario.

   El indicado medio de defensa judicial se juzga idóneo y eficaz, pues el Juez de Familia que conozca del proceso, simultáneamente con la admisión de la demanda o antes, si hubiere urgencia, puede tomar las medidas que estime más convenientes para la protección de los intereses superiores de los niños, como lo disponen los artículos 44 de la C.P., 3° de la ley 12 de 1991 (Convención sobre los Derechos de los Niños aplicable conforme al art. 93 de la C.P.), y 20 del decreto 2737 de 1989 (Código del Menor).

Por las razones que anteceden, la Corte Constitucional en S. de Revisión, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,