Sentencia de Tutela nº 110/95 de Corte Constitucional, 15 de Marzo de 1995

1. Hechos y pretensiones.

   La señora XX, madre de la menor YY, decidió, a los pocos días de su nacimiento, confiar su cuidado a los peticionarios, a juicio de estos, debido a su precaria situación económica y desequilibrio emocional

   Los peticionarios prodigaron a la menor un ambiente familiar, personal y social acogedor y la cobertura afectiva y emocional requerida para preservar su vida, integridad física y salud, e iniciaron los trámites para la adopción ante el I.C.B.F.

   Dentro del proceso de custodia y cuidado personal adelantado por la Defensora 1a de Familia -Centro Zonal la Victoria-, en representación de la señora XX, contra los peticionarios de la tutela, el Juzgado 2o. de Familia de Barranquilla, mediante providencia dictada en la audiencia de fecha julio 14 de 1991 ordenó la entrega de la menor a su madre biológica, la cual resultó fallida ante los graves quebrantos de salud de la menor. Por este motivo, la Defensoría de Familia de Sabanalarga -Centro Zonal Sabanalarga, decidió colocarla al cuidado de los peticionarios, según consta en acta de entrega de fecha julio 28 de 1992.

   Mediante resolución No. 026 de noviembre 6 de 1992, la referida Defensoría, declaró la situación de abandono de la menor YY, conforme al art. 31 del Código del Menor. Por tal motivo, la madre de la menor acudió ante la Procuradora 5a de Familia de Barranquilla, quien ordenó la entrega de la menor a su madre, con fundamento en la orden emanada del Juzgado 2o. de Familia de Barranquilla, a la cual se hizo alusión anteriormente. Al decir de los peticionarios, dicha funcionaria actuó arbitraria e ilegalmente.

   Igualmente consideran los peticionarios que los funcionarios F.R.A., Defensor de Familia del I.C.B.F., y L.S. de Gazabón, Defensora de Familia y Coordinadora de Asistencia Legal de Barranquilla, desconociendo la vigencia y efectos jurídicos de la Resolución No. 026/92 y extralimitándose en sus funciones, procedieron a ejecutar la orden de entrega aludida, sin haberse cumplido con los requisitos establecidos en los arts. 59 y 64 del Código del Menor.

   A través de la acción de tutela, los actores persiguen el restablecimiento y protección de derechos fundamentales de la menor YY, consagrados en el art. 44 de la Constitución Política. Igualmente impetran para ellos la tutela de sus derechos a la igualdad y al debido proceso. Con tal fin, solicitan se ordene el cumplimiento de la Resolución No. 026 de noviembre 6 de 1992, emanada de la Defensoría de Familia de Sabanalarga.

2. Decisiones judiciales que se examinan.

   2.1. Primera instancia.

   La Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante sentencia del 1o de septiembre de 1994, denegó la tutela impetrada, básicamente con fundamento en las siguientes consideraciones:

   "Los fundamentos que esgrime el accionante, por considerar violado el derecho a la vida y a la salud de la menor XX, hacen alusión a lo expresado por el Defensor de Familia en la resolución de declaratoria de abandono, sin tener en cuenta que dicha resolución, de conformidad con las leyes de familia no se encuentra en firme por faltar la homologación del juez de Familia.- No esgrimen los Peticionarios hechos actuales y reales que demuestren a la Sala que la menor se encuentra en peligro grave para su salud y para su vida.- Es claro que para reclamar en Tutela, el peligro o la amenaza debe ser eminente y actual, para efectos de que la decisión de Tutela evite y proteja ese derecho fundamental afectado".

   "La resolución que declaró el Estado de abandono proferida, a pesar de existir con antelación una orden judicial de entrega dirigida a los mismos funcionarios del I.C.B.F., es de fecha posterior a la orden emitida por el Juzgado Segundo de Familia, exigiendo la entrega de la menor a su madre natural, situación que de hecho ameritaba, incluir como parte a dicho padre natural en todo el trámite Administrativo realizado como actos previos a la expedición de la misma".

   "No se acreditó, ni se manifestó por la parte interesada qué hechos para la época de la presentación de la Tutela están afectados y colocando en peligro la vida y la salud de la menor".

   "...los esposos AA, no tenían ni tienen ante la ley, un derecho de custodia sobre la menor, en virtud de que el mismo fue discutido y denegado ante el Juzgado Segundo de Familia y posteriormente sólo fueron considerados como hogar sustituto de la menor, situación que no les confería la facultad de abrogarse la custodia o la calidad de padres adoptantes".

   "...que de conformidad con el Código del Menor la resolución por medio de la cual se declara a un menor en abandono y ordena como medida de protección la iniciación de los trámites del proceso de adopción, sólo produce la terminación de la patria potestad respecto de los padres, cuando se encuentre en firme o ejecutoriada; y cuando ocurre ello ?. En el caso que se analiza es imperiosa la aplicación de los artículos 61 a 64 del Decreto 2737 de 1989, en donde se informa, que la resolución requiere de homologación por parte del Juez, cuando alguna de las personas interesadas en el menor cuyo abandono se declara, se oponga dentro de los términos señalados en el artículo 61".

   "Es clara y notoria la oposición que desde antes venía haciendo la madre natural tendiente a recuperar a su hija, lo que origina que la tan mentada Resolución aún a la fecha no se encuentra ejecutoriada, por lo que conserva la señora F.G.C., todos los derechos inherentes a la patria potestad sobre su menor hija. A lo anterior debe volver a recalcarse que ya para la época de la resolución de la madre natural y lo que es peor de la vigencia de una orden de entrega, nada menos que de la autoridad judicial por excelencia instituida para dirimir esos conflictos".

   "Finalmente debe agregarse, que tanto la Procuraduría, como la Defensoría de Familia, actuaron con fundamento en una orden legal del Juzgado 2o. de Familia, de fecha abril 20 de 1992, a efectos de hacer cumplir una decisión judicial, y por tanto no hubo en sus actuaciones violación al debido proceso, sino estricto cumplimiento a los deberes que sus cargos los imponen".

   2.2. Segunda instancia.

   La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia confirmó el fallo proferido por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, entre otras razones, por las siguientes:

   "...por cuanto la prevalencia de los actos administrativos, cuya vigencia reclaman, para obtener, de paso, la restitución de la menor, no le otorgan a los premencionados accionantes ningún derecho para procurar su restablecimiento, por cuanto la entrega de dicha menor a los actores, realizada por la Defensoría Promiscua de Familia- Centro Zonal Sabanalarga- el 28 de julio de 1992, tan sólo constituyó una entrega provisional, bajo la modalidad de "hogar amigo", consistente en la "...colocación familiar a la menor YY, por el término preestablecido para el rito procesal observado en el artículo 42 del Código de Menor, según las circunstancias sui generis del caso en cuestión..." quedando los depositarios obligados, entre otros actos, a " 5. Entregar al menor en el momento en que el Defensor de familia lo ordene", deposito que ninguna modificación sufrió en virtud de la resolución No. 026 de 6 de noviembre de 1992, como quiera que en ella, además de la declaración de abandono, tan sólo se dispuso "solicitar la autorización de que habla el artículo 74 para prorrogar la medida de protección modificada por auto de julio 28 de 1992, por el término necesario, para adelantar los trámites de adopción, considerando las circunstancias que gravitan en torno a la situación de la menor y de que quienes afectivamente depende", amen de que la solicitud de adopción elevada por los accionantes para legalizar la mencionada tenencia les fue negada, según versión de L.S.C. de Gazabón, Defensora de Familia - Coordinadora Asistencia Legal - Barranquilla, en atención a que, según oficio No. AL-265 de 14 de septiembre de 1993 (folio 287 Cno Ppal) se le solicitó de abstenerse de "...poner a disposición del Comité de Adopción la menor YY, en razón a la oposición de la madre XX, quien se encuentra inconforme con la decisión tomada en la resolución que declaró el estado de abandono de la menor en mención".

   "...ninguna violación al debido proceso se observa, en primer lugar, porque comprobada la oposición de la madre biológica a la declaración de abandono, la resolución que así lo dispuso no ha recibido homologación, y resulta inanes los argumentos de los impugnantes en cuanto aducen preclusión del término para tal efecto, por cuanto de conformidad con el artículo 63 del decreto 2737 de 1989 (Código del Menor), en tal evento surge a cargo del Defensor de Familia la obligación de remitir el expediente al juez competente para cumplir con tal formalidad, y en segundo lugar, porque justamente en razón de lo precedentemente expuesto, la orden emanada de la Procuraduría Judicial 5 -Familia- de Barranquilla, contenida en el oficio 237 del 26 de octubre de 1993, por medio de la cual se le "...solicitó al Defensor de familia del Centro Zonal de Sabanalarga I.C.B.F., dar cumplimiento a la orden judicial", consignada en la sentencia del 14 de julio (sic) de 1991, proferida por el Juzgado 2o. de Familia de Barranquilla en el referido proceso de entrega y custodia personal de la multicitada menor, por lo que en manera alguna "... ordenó hacer entrega de la menor YY a la señora XX...", tampoco resulta arbitraria, porque, por fuera de corresponderle constitucionalmente a esa entidad la función de "...vigilar el cumplimiento de la Constitución, las leyes, las decisiones judiciales y los actos administrativos" (art.277, Carta Política), (Subrayas de la Corte Suprema) tal determinación fue el resultado de la investigación adelantada por esa dependencia, a instancia de la madre de la menor, para determinar las razones del incumplimiento de aquella orden judicial, cuya satisfacción reclamó la madre biológica de la menor, a partir del mismo instante que tuvo a su favor la orden de entrega...".

   "...los presupuestos fácticos sobre las que se fundó la declaración de abandono de YY no son muy sólidos, por cuanto resulta razonable pensar que la imposibilidad de la madre biológica de recuperar a su hija se debió a la indebida retención que hicieron los cónyuges AA de aquella menor, creando con ello situaciones artificiales para promover los trámites administrativos, cuya prevalencia, frente a una orden judicial de entrega reiterada y conscientemente desconocida por ellos, procuran ahora por intermedio de esta acción...sabido es que el proceso de custodia y cuidados personales, se ritúa por el procedimiento verbal sumario y la decisión final se adopta en audiencia, como precisamente ocurrió en el presente caso".

   "...que no hay en el expediente elemento alguno de juicio que le permita a la Sala descubrir que dicha menor se encuentra en situación de peligro para su salud y su vida, estando en poder de su madre biológica, máxime si se tiene en cuenta que el fundamento para tal aseveración lo constituye los conceptos emitidos en 1992 para edificar la resolución de abandono, sin prueba alguna de que esas situaciones fácticas allí contempladas persistían para el momento de intentar la presente acción".

De conformidad con lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3o. y 241, numeral 9o. de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para revisar las sentencias que resolvieron acerca de la acción de tutela de la referencia.

1. Los derechos fundamentales de los niños. El cuidado personal de la madre.

   Reiteradamente la Corte Constitucional, en diferentes sentencias de las Salas de Revisión de Tutelas, se ha ocupado de la temática relativa a los derechos fundamentales de los niños, consagrados en el art. 44 de la Constitución Política.

   En la sentencia T-283/9411 M.P.E.C.M..

   , se puso de relieve el vigor normativo y el conjunto de valores que encierra la referida disposición, en los siguientes términos:

   "Los compromisos que la Constitución establece con el bienestar físico y espiritual del menor y con el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, no se ha limitado a configurar derechos fundamentales a partir de sus pretensiones básicas de protección, sino que su persona como tal ha sido elevada a la categoría de sujeto fundamental merecedor de un tratamiento especial y prioritario por parte de la familia, la sociedad y el estado".

   La consideración del niño como sujeto privilegiado de la sociedad produce efectos en distintos planos. La condición física y mental del menor convoca la protección especial del Estado y le concede validez a las acciones y medidas ordenadas a mitigar su situación de debilidad que, de otro modo, serían violatorias del principio de igualdad (CP art. 13). Dentro del gasto público social, las asignaciones dirigidas a atender los derechos prestacionales en favor de los niños deben tener prioridad sobre cualesquiera otras (CP art. 350). Todas las personas gozan de legitimidad para exigir el cumplimiento de los derechos de los niños y la sanción de los infractores (CP art. 44). La coordinación de derechos y la regulación de los conflictos que entre éstos se presenten en el caso de que se vea comprometido el de un menor, debe resolverse según la regla pro infans (C.P. art. 44). Se observa que el trato especial que se dispensa al niño, lejos de ser un intento de conferirle protagonismo, no es otra cosa que un ensayo de igualación que realiza el mismo Constituyente: como el niño no sabe ni puede pedir, la Constitución autoriza a todos a que pidan por él; como el niño no puede hacer que sus derechos se impongan cuando entren en conflicto con los de los demás, la Constitución define directamente su prevalencia.

   La nueva Constitución crea una visión jurídica y cultural en lo que atañe a los derechos de los niños y su efectividad, con miras a lograr su protección y su desarrollo y formación integral en todos los órdenes. De este modo, se hace un acto de fe en el futuro de los niños que en el mañana han de irrumpir en todos los estamentos de la sociedad y el Estado, pues no sólo en el momento de su nacimiento, sino durante la etapa de su infancia y adolescencia se busca la construcción de condiciones espirituales y materiales en el seno familiar y social que les proporcionen una mejor calidad de vida y los habiliten para desarrollar adecuada y plenamente sus facultades físicas, mentales y espirituales.

   El lazo afectivo que inexorablemente existe entre el recién nacido y la madre o la persona que lo cuida, simboliza el mas alto de los grados de solidaridad natural, que lo adecua al medio en pos de un mejor desenvolvimiento personal en sus relaciones futuras. A través de esa relación primigenia, se le garantiza a el niño su desarrollo armónico e integral, de tal manera que la asunción de la noble misión maternal crea una actitud filial que repercute profundamente en la estabilidad socio-emocional del menor, lo cual facilita la confianza en sí mismo, la seguridad y los sentimientos de auto valoración. Por ello, es deseable que todo niño goce de las ventajas que conlleva y representa el cuidado directo y personal de la madre que lo engendró, pues ese contacto físico y emocional constituye el cimiento del desarrollo de su personalidad.

   Al respecto, la Sala Novena de Revisión de esta Corte, a través de la sentencia T- 339/9422 M.P.V.N.M. , expresó lo siguiente:

   "El artículo 44 de la Carta Política reconoce como derecho fundamental de los niños entre otros, "el cuidado y amor". Es la primera vez que en una Constitución colombiana se le da al amor el tratamiento de objeto jurídico protegido. Obviamente los primeros obligados a dar amor al niño son sus padres, de suerte que si hay una falta continua de amor hacia el hijo, no se está cumpliendo, propiamente, la maternidad. De esta manera, todo niño tiene derecho a ser tratado con amor, especialmente por sus padres. Entonces, si un padre o una madre incumplen con su obligación constitucional, no sólo están incurriendo en actitud injusta, sino que no están desempeñando ni la paternidad ni la maternidad, en estricto sentido, porque no ejerce la actitud debida conforme a derecho".

   "La primera manifestación del derecho al amor de los hijos, es la recepción que los padres tienen que brindarles. Esta recepción incluye tanto obligaciones de hacer, como obligaciones de no hacer. Dentro de las obligaciones de hacer se encuentran, entre otras, la aceptación incondicional del hijo, desde el momento de la concepción. A. implica la acogida y el respeto al niño en su singularidad, tal como es, con sus cualidades y defectos, los cuales, han de ser susceptibles de corrección, de ser ello posible. Igualmente, los padres, una vez recibido el hijo, tienen el deber de cuidarlo y brindarle todo el afecto posible. Se dice todo el afecto posible, por cuanto el merecimiento de cada hijo es indeterminado, y supone una calidad moral ordenada a crecer. También, y como una característica de la paternidad y maternidad, debe brindársele la educación, que es deber irrenunciable de quienes asumen el status de padres. Estos son los primeros educadores, y hay que anotar que la educación que brindan los padres es, bajo ciertos aspectos, insustituible; de ahí su enorme importancia. Es insustituible la educación que deben dar los padres a los hijos, por dos razones: primero, porque son los que mejor pueden conocer al niño, y segundo, porque son los que más confianza generan en los sentimientos del menor. Conocimiento y confianza son, pues, dos elementos básicos para la formación personalizada del infante. La educación paterna -y por supuesto, la materna- se entrelaza con los deberes de promoción, corrección, buen ejemplo -los padres deben ser maestros de vida-, asistencia, cuidado especial y ayuda"

2. El caso en examen.

   2.1. Con fundamento en las pruebas que obran en el informativo, la Sala ha podido establecer que la señora XX, a pesar de haber entregado a su hija YY el mismo día de su nacimiento ocurrido el 3 de julio de 1989 al cuidado de los cónyuges AA, quizás apremiada por calamitosa situación económica, el desespero y la impotencia para proporcionarle los medios materiales necesarios para su subsistencia, no desmayó en sus esfuerzos para recuperar físicamente a su hija, y fue así como pasados sólo 10 días de haberla depositado en el hogar de la mencionada familia, intentó insistentemente por todos los medios en integrarla al seno familiar.

   Los esfuerzos de la madre en el sentido indicado no fructificaron, porque desde un comienzo los peticionarios de la tutela le ocultaron el paradero de la menor, y la retuvieron indebida e ilegalmente, no obstante existir una orden judicial que había ordenado su entrega. Además, la negligencia y extralimitación de funciones de algunas autoridades administrativas de familia impidieron el cumplimiento de la decisión judicial que ordenó la entrega de la menor a su madre.

   Así las cosas, no se puede desconocer la voluntad de la madre biológica en recobrar a su hija, ni el derecho legítimo que le asiste para reclamar o solicitar su cuidado y custodia, mas aún, cuando ha demostrado incansablemente, ante los correspondientes estrados judiciales y administrativos, su oposición a que su hija sea entregada en adopción al matrimonio AA. En tal virtud, no se puede pensar que la menor haya sido víctima del abandono material o afectivo por parte de su madre, quien a tiempo recapacitó y rectificó su conducta anterior en cuanto al cumplimiento de los deberes propios de madre.

   En verdad, no se hace latente la existencia de una situación anómala que implique una amenaza inminente de un perjuicio a la vida, a la salud y demás derechos fundamentales de la menor, estando en poder de la madre natural, como lo comprueba la decisión del Juez 2o. de Familia de Barranquilla que ordenó la entrega de la menor a su madre biológica, pues las personas con quienes permaneció la menor inicialmente (los peticionarios de la tutela), no pudieron justificar en el proceso verbal sumario de custodia y cuidados personales, que eran merecedores a que se les dispensara la respectiva custodia.

   Tampoco ha quedado determinado que exista la posibilidad de un atentado contra la integridad de la menor al reintegrarla al lado de su progenitora o que exista un profundo arraigo afectivo con los peticionarios de la tutela que conduzca a que su separación de éstos, pudiera causar un daño o un desequilibrio físico, síquico o emocional a la menor.

   Por otra parte, es de anotar que la entrega de la menor por la Defensoría de Familia de Sabanalarga, a los esposos AA, en la modalidad de "colocación familiar", constituyó una medida provisional, autorizada por el artículo 42 del Código del Menor en las actuaciones relativas a la declaración de abandono de los menores, quedando obligados los depositarios de conformidad al art. 76-5 de dicho Código a entregar al menor en el momento en que el Defensor de Familia lo ordenara.

   2.2. En lo atinente a la resolución No. 026 de noviembre 6 de 1992 que declaró en situación de abandono a la menor, es de anotar que ella no tuvo eficacia jurídica, toda vez que no se surtió con respecto a ella el trámite judicial de la homologación (arts. 61 y 63 del Código del Menor). Por tal razón, no prosperó la pretensión de los peticionarios de la tutela en el sentido de que se les otorgara la menor en adopción.

   Quedó establecido que la Defensoría de Familia de Sabanalarga al declarar en situación de abandono a la menor, desconoció, por completo, el alcance y el valor jurídico de la decisión pronunciada por el Juzgado 2o. de Familia de Barranquilla, olvidándose que los procesos de custodia y cuidado de menores (art. 5o. del decreto 2272 de 1989) se tramitan en única instancia por el procedimiento verbal sumario y que la sentencia puede ser proferida en audiencia, como asi se hizo, según lo dispone el parágrafo 6 del art. 432 del Código de Procedimiento Civil. Por consiguiente, cuando la citada Defensoría en la resolución mencionada manifiesta que "El proceso que cursaba en el Juzgado 2o de Familia nunca fue fallado en sentencia, ni la entrega de la menor ordenada de acuerdo a lo estilado procedimentalmente", emitió un juicio equivocado y desconoció una decisión judicial válida que estaba obligada a acatar, con lo cual invadió la órbita de la competencia de los jueces en la materia e ignoró el principio de la separación de los poderes públicos y la autonomía judicial.

   Para la Sala resulta preocupante la manera como se manejó por la Defensoría de Familia de Sabanalarga el problema relativo al presunto abandono de la menor YY y la manera como se utilizó la función administrativa del Estado para proceder a la declaratoria de dicho abandono.

   El fin que debe perseguir la declaración administrativa de la situación de abandono no puede desviarse hacia la protección de otros intereses que no sean los del menor. En tal virtud, la medida adoptada debe necesariamente consultar la realidad fáctica, ponderar si realmente existe la situación de abandono, o si ésta es meramente transitoria o circunstancial, si hay desafecto o desapego de los padres por el menor, y si el menor carece de las condiciones materiales y espirituales para su subsistencia, cuidado y desarrollo integral. Además, dicha medida debe guardar una estricta correspondencia entre los hechos y circunstancias que le sirven de causa y su finalidad. En otros términos, la declaración de abandono debe obedecer a un juicio valorativo objetivo y razonable; por lo tanto, la decisión debe ser el resultado de un juicio de equilibrio en provecho de la menor y no simplemente el producto de un procedimiento mecánico y formal afirmativo de la legalidad y la competencia.

   A juicio de la Sala, no existían elementos de juicios valederos para que se acudiera al procedimiento de abandono en el presente caso, puesto que XX en ningún momento culposa o voluntariamente ha abandonado a su hija ni manifestado su voluntad de entregarla en adopción ni mucho menos se ha sido indiferente a que se adelantaran las diligencias necesarias para la declaratoria de abandono, es más, mostró reiteradamente su oposición a ellas.

   De lo expuesto concluye la Sala que los derechos fundamentales de la menor se encuentran incólumes y que al dársele prevalencia por los funcionarios contra los cuales se dirige la tutela a la orden judicial de entrega del Juzgado 2o de Familia de Barranquilla, procedieron en cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales, y no incurrieron en las violaciones al derecho a la igualdad y al debido proceso alegadas por los petentes. Por consiguiente, se confirmará la sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, que a su vez confirmó la de la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla.

En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,