Sentencia de Tutela nº 131/95 de Corte Constitucional, 24 de Marzo de 1995

La actora, en su calidad Personera municipal de Cartago, y en representación de los menores C.D.J.T., B.L.G.B., M.A.B.B., S.J.H., L.J.P.V., J.G.R., H.N.M., A.M.A.M., J.A.C.S. y P.T.V.A., presentó ante el Juzgado Penal del Circuito de Cartago (reparto), acción de tutela en contra del Instituto del Seguro Social S.C., por las siguientes razones:

1. Hechos

   1. Manifiesta la actora que los menores mencionados son beneficiarios de los servicios médico asistenciales que presta el Instituto del Seguro Social, por ser hijos de personas afiliadas a este organismo.

   2. Todos ellos, tienen en común que, desde su nacimiento padecen de enfermedades tales como parálisis cerebral, síndrome de down, e.t.c. Razón por la cual, el Instituto del Seguro Social les venía prestando los servicios médicos requeridos, hasta que los decidió suspender amparado en lo dispuesto por el artículo 26 del decreto 770 de 1975, según el cual:

   " Los hijos de los asegurados amparados por el seguro de enfermedad general y maternidad tendrán derecho a la necesaria asistencia médica, quirúrgica, farmacéutica y hospitalaria, así como a los correspondientes servicios paramédicos y médicos auxiliares de diagnóstico y tratamiento, durante el primer año de vida.

   "Cuando se diagnostique enfermedad durante el primer año de edad, el hijo asegurado tendrá derecho, en cualquier tiempo, a todas las prestaciones asistenciales necesarias, cuando a juicio del servicio médico no sea procedente su tratamiento dentro del primer año de vida y que exista desde el principio pronóstico favorable de curación." (negrillas fuera de texto)

2. Derechos presuntamente vulnerados

   La actora, considera que el Instituto del Seguro Social al negarse a prestar la asistencia médica requerida por los menores, está vulnerando los derechos fundamentales de los niños, especialmente, la vida y la igualdad.

3. Pretensión

   Solicita se inaplique el artículo 26 del decreto 770 de 1975, que condiciona la prestación de los servicios médico asistenciales a los hijos de los asegurados por el Instituto de Seguros Sociales, a la existencia de un pronóstico favorable de curación. En consecuencia, se ordene a la entidad acusada, prestar a los menores los servicios y suministrar la medicina que requieran, para la conservación de su salud y vida. Así como la intervención del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, para que se asegure y garantice la efectiva prestación de los servicios que requieren los menores.

4. Pruebas

   La actora aportó como pruebas, entre otras, las copias de los registros civiles de nacimiento de los menores, algunas historias clínicas, tarjetas de comprobación de derechos, carnés de afiliación e.t.c.

5. Actuación Procesal

   El juzgado, una vez asumió el conocimiento de la acción de tutela de la referencia, procedió a notificar al demandado, y citó a declarar a los padres de los menores, así como, al director del Instituto del Seguro Social, S.C..

   En cumplimiento de lo anterior, se recibieron los siguientes testimonios:

   1- M.L.H.V., madre de S.J.H., manifestó que su hijo nació en la clínica del Seguro de Cartago, en el año de 1981. Indicó que el menor desde su nacimiento padece de deficiencias físicas y orgánicas; razón por la cual, el Instituto del Seguro Social, S.C. ha venido prestándole los servicios médicos asistenciales requeridos, los cuales son renovados cada tres meses. Sin embargo, el Instituto no le ha proporcionado unos aparatos ortopédicos que requiere.

   2- B.B. de G., madre de B.L.G.B., afirmó que la menor nació en la clínica del Seguro de Cartago, en el año de 1985, y que desde su nacimiento padece de mongolismo. El Instituto ha venido prestándole la asistencia médico asistencial requerida. Sin embargo, hasta la fecha de presentación de la acción de tutela, no se ha realizado una operación que la menor necesita.

   3- M.C.G.G., madre de N.A.L.G., manifestó que la menor, que nació en la clínica del Seguro de Cúcuta, en el año de 1979, desde su nacimiento padece del síndrome de down. El Instituto del Seguro Social, S.C. venía prestándole los servicios médico asistenciales requeridos, hasta cuando fueron suspendidos porque el síndrome en mención no tenía curación.

   4- Luz M.A.V., madre de P.T.V.A., menor que nació en la clínica del Seguro Social de Cartago, en el año de 1986. Indicó que desde su nacimiento padece de sordera profunda y, el Instituto del Seguro Social, S.C. le ha venido prestando los servicios médico asistenciales requeridos. Sin embargo, hasta la fecha no ha sido posible que el Instituto implante un audífono que requiere la menor, a pesar de que ya está ordenado. Igualmente, no se le presta el servicio de terapia de lenguaje, pues, el director de la clínica no ha firmado contrato con la fonoaudióloga.

   5- J.L., madre del H.N.M.L., quien nació en la clínica del Seguro Social de Cartago, en el año de 1985. Indicó que desde su nacimiento, el menor padece de una deficiencia cerebral. El Instituto del Seguro Social, S.C. lo atendió hasta 1991, fecha a partir de la cual, el servicio le fue suspendido.

   6- G.B.F., madre de M.A.B.B., quien nació en la clínica del Seguro Social de Cartago, en el año de 1985. Indicó que el menor padece de síndrome de down. El Instituto del Seguro Social, S.C. le prestó los servicios médico asistenciales requeridos durante el primer año de vida. Sin emabargo, a partir de 1986, los servicios médicos fueron suspendidos, porque la enfermedad del menor no tenía curación.

   7- Amparo de S. de Castaño, madre de J.A.C.S., quien nació en la clínica del Seguro Social de Cartago, en el año de 1979. Indicó que desde su nacimiento, su hijo padece de retardo mental, y que sólo hizo uso de los servicios médico asistenciales del Seguro Social durante los primeros cuatro meses de vida del menor, porque decidió llevarlo a un pediatra particular. Sin embargo, al solicitar nuevamente los servicios del Instituto, fue informada que su hijo ya no tenía derecho a dichos servicios.

   8- M.N.V.R., madre de L.J.P.V., quien nació en la clínica del Seguro Social de Cartago, en el año de 1987. Indicó que la menor desde su nacimiento padece de retardo mental. El Instituto del Seguro Social de Cartago, le prestó el servicio médico asistencial hasta 1990, fecha desde la cual, es atendida por el "INTEI".

   9- P.S.M., madre de C.V., quien nació en la clínica del Seguro Social de Cartago, en el año de 1985. Indicó que la menor nació con labio leporino, y la operación requerida para solucionar su problema no fue realizada por el Instituto del Seguro Social, sino por una entidad de carácter particular. Así mismo, solicitó el servicio de terapia de lenguaje, y la práctica de una nueva cirugía plástica, pero ello no fue posible, porque el Instituto había suspendido los servicios para su hija, quien en la actualidad es atendida por el "INTEI".

   10- Y.G.G.C., madre de J.G.R.G., quien nació en la clínica del Seguro Social de Cartago, en el año de 1986. Indicó que el menor desde su nacimiento padece de autismo, razón por la cual, el Instituto del Seguro Social, sólo le prestó los servicios médico asistenciales durante su primer año de vida.

   11- Gloria I.M.G., madre de A.M.A.M., quien nació en la clínica del Seguro Social de Cartago, en el año de 1991. Indicó que el menor desde su nacimiento padece de convulsiones, el Instituto del Seguro Social de Cartago, sólo le prestó los servicios médico asistenciales durante el primer año de vida. En la actualidad el menor es atendido por un médico particular.

   12- A.J.M.C., quien se desempeña desde 1993 como gerente del Instituto del Seguro Social de Cartago. Manifestó que la entidad a su cargo presta a los afiliados y a los beneficiarios, los servicios médicos y hospitalarios requeridos por éstos, según lo estipulado en la ley y los estatutos del Instituto. En relación con cada uno de los casos, explicó lo siguiente:

   - A los menores B.L.G.B., S.J.H. y P.T.V. no se les ha suspendido el servicio médico asistencial, inclusive se les ha prestado el servicio médico dentro de la especialidad que cada uno requiere. Respecto del audífono requerido por P.T.V.A. y el aparato ortopédico requerido por el S.J.H., manifestó que para obtenerlos deben cumplir con una serie de requisitos, como es que un especialista así lo prescriba. Así mismo, explicó que el Instituto cuenta con fonoaudiólogas y, por ello, no se explica por qué se afirma que no ha sido posible el tratamiento para P.T.V.A..

   - A N.A.L.G. y H.N.L., medicina laboral les certificó su mejoría, razón por la cual, fue suspendido el servicio.

   - A los menores M.A.B.B., J.G.R.G. y J.A.C.S., se les prestó el servicio durante el primer año de vida. Sin embargo, éste fue suspendido porque sus padres dejaron de cotizar al Instituto.

   - A la menor L.J.P.V., le fue suspendido el servicio porque de acuerdo al pronóstico de medicina laboral, su enfermedad no tenía curación.

   - A C.V., no se le prestó el servicio, porque cuando sus padres solicitaron la prórroga, el problema del labio leporino ya había sido solucionado. Sin embargo, no se pronunció en relación con el retardo mental que padece la menor.

   - El relación con el menor A.M.A., expresó que en su historia clínica no se hace referencia a las convulsiones que, según su madre, padece.

   Sin embargo, cuando fueron solicitadas las historias clínicas por el Juzgado de conocimiento, este mismo funcionario argumentó no poseerlas, porque según él, ellas estaban en poder de los padres de los menores.

   Consta, igualmente, la partida de defunción del menor C.D.J.T., del 12 de septiembre de 1994.

6. Sentencia de única instancia

   El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartago, mediante sentencia del 20 de octubre de 1994, DENEGÓ la acción de tutela solicitada, al considerar que no fueron vulnerados los derechos de los menores, invocados por la actora, puesto que la institución tiene para cada caso, una razón para no prestar o prorrogar el servicio.

   En concepto del juzgado, la Personera Municipal no debió generalizar la situación de los menores en cuestión, pues cada caso era distinto. Así mismo, consideró que el Instituto del Seguro Social, se limitó a cumplir con las normas que lo rigen, normas que no pueden ser desconocidas por el juez de tutela.

   Finalmente, manifestó que el despacho no puede inaplicar el decreto 770 de 1975, porque no tiene competencia para ello y, además, porque existen otros medios para lograr su inaplicación.

   Como el fallo no fue impugnado, se remitió a la Corte para su eventual revisión.

Primera.- Competencia

La Corte Constitucional es competente para decidir este asunto, en virtud de lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución, en concordancia con las normas pertinentes del decreto 2591 de 1991.

Segunda.- Lo que se pretende

La actora, en su calidad de Personera municipal de Cartago, solicita se inaplique el artículo 26 de del decreto 770 de 1975 y, en consecuencia, se preste la atención médica requerida por cada uno de los menores, según sus necesidades.

Al respecto, es necesario precisar lo siguiente:

La Sección Primera del Consejo de Estado, declaró la nulidad de la expresión "... y que exista desde el principio pronóstico favorable de curación" del artículo 26 del decreto 770 de 1975, por medio de la sentencia del 10 de febrero del año en curso, con ponencia del doctor E.R.A.M..

En la mencionada providencia, se consideró necesario declarar la nulidad sobreviniente del aparte transcrito del referido decreto, por establecer límites en la protección de derechos fundamentales como la vida, la salud y la dignidad humana de los menores de edad. En concepto de esa Corporación "... el menor que no tiene posibilidad de curación está irremediablemente condenado a padecer físicamente hasta que se produzca su deceso, ya que su vida carece de valor alguno para efectos asistenciales".

Así pues, se declaró la nulidad del referido aparte, con efectos retroactivos al 7 de julio de 1991, fecha en la que entró en vigencia la Constitución de 1991.

Es decir, que el Instituto de Seguros Sociales, desde la fecha indicada, no podía negarse a prestar los servicios médico asistenciales, a los hijos menores de los asegurados amparados por el seguro de enfermedad general y maternidad, cuyo tratamiento tuviese que prestarse después del primer año de vida.

Igualmente, con la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, la cobertura de los servicios prestados por el Instituto de Seguros fue ampliada, razón por la que se ha entendido que el artículo 26 del decreto 770 de 1975, fue derogado tácitamente por la referida ley.

Al respecto, esta Corporación, por medio de las sentencias T-01, T-020 y SU-043 de 1995, con ponencias de los Magistrados J.G.H.G., A.M.C. y F.M.D., respectivamente, ha interpretado que dicho artículo no se encuentra vigente, porque la nueva ley de seguridad social, ley 100 de 1993, fijó en su artículo 163, un plan de cobertura familiar que no establece ninguna excepción para la prestación efectiva de los servicios médico asistenciales a los hijos de los afiliados, ya sean éstos menores de edad o mayores con alguna incapacidad. Al respecto se afirmó:

"...puede deducirse que la cobertura del Plan Obligatorio de Salud cobija a los beneficiarios en cuanto pueda establecerse que los servicios médicos, asistenciales o quirúrgicos serán aptos para la recuperación de la salud del paciente, en los términos descritos.

"Pero, además, la misma disposición autoriza que se brinde "soporte psicológico, terapia paliativa para el dolor, la disfuncionabilidad y la incomodidad o terapia de mantenimiento".

"Lo dicho significa que las entidades, públicas o privadas, encargadas de llevar al afiliado y a su familia los beneficios del Plan Obligatorio de Salud no pueden ya esgrimir el diagnóstico de que la enfermedad es incurable como razón válida para negar todo tipo de atención al paciente." ( Cfr. Sentencia T-01 de 1995. Magistrado ponente, doctor J.G.H..

Así las cosas, no existe ninguna razón para que el Instituto de Seguros Sociales, se niegue a prestar sus servicios a los afiliados o sus beneficiarios, pues uno de los objetivos que debe cumplir esta institución de seguridad social, es el de garantizar no sólo las prestaciones económicas sino de salud a quienes tienen una relación laboral o capacidad económica suficiente para afiliarse al sistema. Es decir, proporcionar servicios donde predominen el respeto por la dignidad humana y la preservación de la salud y la vida, dentro de ciertos parámetros de calidad.

Tercera.- Análisis de los casos concretos

Ante la imposibilidad de obtener las historias clínicas de los menores, porque según el director del Instituto, ellas estaban en poder de sus acudientes, esta S. presumirá la veracidad de las declaraciones rendidas por cada uno de los padres, para efectos de resolver los casos en estudio.

Así, y tal como consta en las declaraciones que fueron reseñadas en el literal E, de esta providencia, los casos que son objeto de estudio, han tenido un tratamiento disímil por parte del Instituto de los Seguros Sociales. Veamos:

Un primer grupo lo constituyen los menores, cuyo tratamiento ha sido suspendido por el Instituto de Seguros Social, después de haber cumplido su primer año de vida, por no tener su enfermedad un pronóstico favorable de curación. En este grupo se encuentran los menores N.A.L.G., C.V.S. y A.M.A..

En estos casos la tutela ha debido concederse, pues tal como se expresó en el acápite anterior, no existe razón de carácter constitucional, ni muchos menos legal, que le impida al Instituto de Seguros Sociales prestar los servicios requeridos por estos menores y cuyo fin, si bien no será la recuperación total de sus capacidades físicas y mentales, será la posibilidad de obtener un mejoramiento en su calidad de vida. Por tanto, en la parte resolutiva de esta sentencia, se ordenará al Director del Instituto de Seguros Sociales, seccional Cartago, prestar todos los servicios médico asistenciales requeridos por los menores en cuestión.

Existe un segundo grupo, en el cual se encuentran los menores M.A.B.B., J.A.C.S. y J.G.R.G., a quienes no sólo se les suspendió el servicio por no tener un pronóstico favorable de curación, sino porque sus padres dejaron de cotizar al Instituto, según la declaración rendida por el director del Instituto de Seguros Sociales, S.C..

En este caso, la suspensión del servicio alegada por el Instituto es válida, pues la única forma para acceder a sus servicios, es a través del sistema de cotizaciones.

Así pues, si los padres de estos menores vuelven a cotizar, podrán obtener la asistencia médico asistencial que requieren sus hijos, pues, la nueva ley de seguridad social no sólo permite la cobertura familiar, sino que prohibe aplicar preexistencias a sus afiliados ( artículos 163 y 164 de la ley 100 de 1993).

Si los padres de estos menores no pueden seguir cotizando al seguro, por alguna razón, podrían buscar acceder al llamado "régimen subsidiado" que debe ser desarrollado por el Gobierno y cuyo propósito consiste, según el artículo 212 de la ley 100 de 1993, en "financiar la atención en salud a las personas pobres y vulnerables y sus grupos familiares que no tienen la capacidad de cotizar."

Por otra parte, no se demostró y ni siquiera se insinuó que la vida de los tres menores, se encuentre en un peligro grave e inminente, que permitiera la adopción de medidas transitorias por parte de esta S., para salvaguardar sus derechos. Por estas razones, se denegará la presente tutela para los menores M.A.B.B., J.A.C.S. y J.G.R.G.. Lo que no obsta para que el Instituto preste sus servicios si los padres de estos menores han seguido cotizando.

Un tercer grupo lo constituyen aquellos menores a quienes el Instituto de Seguros Sociales, les viene prestando alguna clase de atención. En este grupo se encuentran lo menores S.J.H., B.L.G.B., P.T.V.A.. A estos menores, según la declaración rendida por el director de esa institución, se les viene prestando la atención requerida. Por esta razón, en concepto de la S., no existe razón alguna para conceder el amparo solicitado. Sin embargo, se oficiará al Instituto de Bienestar Familiar, S.C., para que vele por la prestación adecuada de los servicios requeridos por estos menores.

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,