Sentencia de Tutela nº 475/95 de Corte Constitucional, 19 de Octubre de 1995

La S. Octava de Revisión de Tutela de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados J.A.M., V.N.M. y F.M.D., decide sobre el fallo de tutela de fecha 2 de agosto de 1995, proferido por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla.

Esta S. de Revisión de la Corte Constitucional asumió el conocimiento de la mencionada decisión por la vía de la remisión que hizo el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla, y por virtud de lo dispuesto por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991 y de conformidad con lo establecido por los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, permitieron a la S. Octava de Selección de la Corte, escogerla para efectos de su revisión.

La ciudadana E.J.C.C., instauró acción de tutela contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Atlántico, invocando la vulneración de los derechos fundamentales al trabajo y a la igualdad, con base en los siguientes hechos.

Mediante convocatoria número 019 del 23 de septiembre de 1994, la Regional del I.C.B.F., llamó a concurso abierto para proveer el empleo de Profesional Universitario, Código 3020, Grado 04.

Realizado el respectivo concurso, le correspondió a la peticionaria el primer puesto. No obstante lo anterior, la Dirección General de la entidad demandada resolvió nombrar a otra persona contrariando normas superiores y jurisprudencia de la Corte Constitucional, que para el efecto establecieron los criterios para seleccionar a quien hubiere ocupado el primer lugar. En consecuencia, solicita la peticionaria se le nombre en el cargo para el cual concursó.

Correspondió conocer de la acción al Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla, despacho que, luego de agotar los trámites legales resolvió denegar la tutela incoada contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, con base en que la normatividad imperante al momento de la provisión de los cargos de Profesional Universitario era el Decreto 1222 de 1993 el cual en su artículo noveno permitía designar en un cargo de carrera a una de las tres personas que hubieren ocupado los tres primeros puestos de la lista de elegibles, y de acuerdo con las necesidades del cargo. Por tal razón, el J. dedujo que no se vulneró ningún derecho fundamental a la peticionaria.

Consideró entonces, el despacho de instancia que la provisión de los empleos, objeto de concurso, con una de las personas que se encontrara entre los tres primeros puestos de la lista de elegibles tenía fundamento legal al momento de producirse el nombramiento, según la facultad discrecional reconocida al nominador.

No habiendo sido impugnada la anterior decisión, el expediente fue remitido a la Corte Constitucional, para que en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la S. de Selección correspondiente, procediera a decidir acerca de su eventual revisión, lo cual se ordenó por la S. Octava de Selección, la que, por medio de auto de fecha seis (6) de septiembre del año en curso, repartió el negocio al Magistrado Ponente; surtidos los trámites legales procede la Corte, previo el estudio de la S. Octava de Revisión, a revisar la sentencia del Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla.

Primera. La Competencia.

Es competente esta S. de Revisión de la Corte Constitucional para proferir sentencia en relación con el fallo dictado por la S. Penal del Tribunal Superior de Medellín, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 inciso tercero y 241 numeral noveno de la Constitución Nacional, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.

Segunda. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y la Carrera Administrativa.

Encuentra necesario esta S., determinar previamente de conformidad con las disposiciones de la Constitución Política si el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar I.C.B.F., es una entidad sometida al régimen de la carrera administrativa.

En efecto, el I.C.B.F., fue creado por la Ley 75 de 30 de diciembre de 1968, como establecimiento público adscrito al Ministerio de Salud, cuyo objetivo es propender y fortalecer la integración y el desarrollo armónico de la familia, proteger al menor de edad y garantizarle sus derechos.

Posteriormente, el Decreto número 1468 de junio 19 de 1979, vino a determinar la selección para el ingreso de personal a través de concurso abierto, con base exclusivamente en el mérito y exceptúa los cargos de libre nombramiento y remoción. Igualmente, la Ley 10 de enero 10 de 1990, puntualizó ciertos aspectos sobre la carrera administrativa.

Ahora, con la Constitución Política de 1991, los empleos en los órganos y entidades son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Además, si el sistema de nombramiento no ha sido determinado por la Constitución o la ley, los funcionarios serán nombrados por concurso público. Fue así como en desarrollo del artículo 125 de la Carta, el Congreso expidió la Ley 27 de 1992, la cual manifestó que el objeto de la carrera administrativa es garantizar la eficiencia de la administración pública, brindando igualdad de oportunidades para el acceso al servicio público, la capacitación, la estabilidad en sus empleos y la posibilidad de ascender en la carrera. Asimismo, se expidieron los Decretos 1222 de 1993 y 256 de 1994.

Al respecto, en Sentencia C-195 del 21 de abril de 1994, con ponencia del Dr. V.N.M., esta Corporación manifestó:

"El sistema de carrera administrativa tiene como finalidad la realización de los principios de eficacia y eficiencia en la función pública, así como procurar la estabilidad en los cargos públicos, con base en estos principios y en la honestidad en el desempeño de los mismos. Se busca que la administración esté conformada por personas aptas desde los puntos de vista de capacitación profesional e idoneidad moral, para que la función que cumplan sea acorde con las finalidades perfectivas que el interés general espera de los empleados que prestar sus servicios al Estado. El elemento objetivo de la eficiencia es el determinante de la estabilidad laboral, por cuanto es su principio de razón suficiente. No se trata de una permanencia en el cargo por razones ajenas a la efectividad de los buenos resultados, ni el ingreso al empleo sin una vinculación fundada en motivos diferentes a la capacidad. Igualmente, el retiro se hará por hechos determinados legalmente, inspirados en la realidad de la eficiencia laboral. En definitiva, lo que se protege es el interés general".

Posteriormente, con argumentos similares se manifestó que la carrera administrativa "...comprende un conjunto de realidades llamadas a perfeccionar la dinámica del Estado que, en nuestros días, con el aumento de las tareas de distinta naturaleza a su cargo, requiere, ante las expectativas de resultados, los fines definidos en la legislación, los efectos de distinta índole y alcance producidos por su proceder, seleccionar adecuadamente a los servidores públicos, perfeccionar sus métodos y sistemas, mejorar la calificación técnica y moral de los trabajadores, y asegurar que no sean los intereses políticos, sino las razones de eficiente servicio y calificación, las que permitan el acceso a la función pública en condiciones de igualdad...". (Sentencia C-356 de agosto 11 de 1994).

Por ello, la Ley 27 de 1992, manifiesta que la carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal.

Podemos concluir así, que el I.C.B.F. es un establecimiento público bajo el régimen de la carrera administrativa.

Tercera. Ingreso a la Carrera Administrativa por méritos.

Al pronunciarse esta Corporación sobre la constitucionalidad del artículo 9 del Decreto 1222 de 1993, en Sentencia C-040 del 9 de febrero del presente año, con Ponencia del Dr. C.G.D., se concluyó que la carrera administrativa se fundamenta única y exclusivamente en el mérito y la capacidad del funcionario público, debiendo seleccionar la administración al más destacado, a quien demostró la mejor preparación, conocimiento y competencia. Se manifestó, además, que un apropiado sistema de carrera, garantizaría el derecho de todas las personas a formar parte de la administración pública en igualdad de condiciones y oportunidades, como también el derecho a una estabilidad en el cargo, siempre y cuando cumplan fielmente sus deberes, obteniendo así la transparencia, moralidad, imparcialidad y eficiencia.

Seguidamente, esta sentencia enfatizó:

"Para esta Corporación es claro, que un verdadero concurso de mérito es aquél en el que se evalúan todos y cada uno de los factores que deben reunir los candidatos a ocupar un cargo en la administración pública, dentro de una sana competencia para lograr una selección justa, equitativa, imparcial y adecuada a las necesidades del servicio público. En consecuencia, la administración habrá de señalar un valor determinado a cada uno de los items, (condiciones profesionales, morales y personales) y, por consiguiente, el aspirante que obtenga el máximo puntaje es quien tiene derecho a ser nombrado en el cargo para el que concursó. Es que cuando se fijan en forma precisa y concreta cuáles son las condiciones que han de concurrir en los aspirantes y se establecen las pautas o procedimientos con arreglo a los cuales se han de regir los concursos, no existe posibilidad legítima alguna para desconocerlos y una vez apreciados éstos, quien ocupará el cargo será quien haya obtenido la mayor puntuación.".

Igualmente, la sentencia de constitucionalidad C-041 proferida por esta Corporación, con Ponencia del D.E.C.M., expresó:

"La finalidad del concurso es hacer que sean los mejores los que ingresen al servicio público; su idea-fuerza, en consecuencia, gira alrededor del mérito. Para alcanzar este objetivo es indispensable que la sociedad y sus miembros respondan positivamente a la convocación y que el afán de servicio junto a la cultura y al saber concurran con miras a escoger a los más aptos y capaces".

Cuarta. Discrecionalidad del nominador violatoria de derechos y principios constitucionales. Obligación de nombrar a quien obtuvo el primer lugar.

Ha señalado esta Corporación que nuestra Carta Política no atribuyó al nominador poder discrecional ninguno para nombramiento, en relación con los empleos sujetos a concurso público, por cuanto se parte de la premisa de que el interés público se sirve mejor acatando el resultado del concurso, careciendo así la administración de libertad para adoptar una decisión diferente al resultado obtenido. Y agrega: "Prescindir del riguroso orden de mérito deducible del concurso público una vez verificado, equivale a quebrantar unilateralmente sus bases. Establecer un concurso público y señalar un procedimiento que termina por no atribuir al vencedor el cargo o plaza objeto del mismo, elimina su esencia y lo despoja de estímulo. Si en verdad se anuncia por el Estado que un empleo se va a nombrar por concurso y, en últimas se designa al tercero o al segundo mejores aspirantes, pero no al primero, se defrauda la confianza de este aspirante inducida en virtud de la convocatoria y, de este modo, igualmente, se asalta la buena fe de todos los restantes aspirantes que en teoría han emulado y se han presentado al concurso con miras a ser los primeros y así obtener en justa lid el premio a su mérito -socialmente comprobado-, representado en este caso, por el consecuente nombramiento con apego al resultado objetivo del concurso...La situación descrita viola abiertamente los principios de la justicia y de la buena fe". (Sentencia C-041 del 9 de febrero de 1995).

Señala, además, la aludida sentencia que la falta de absoluta seguridad en el pronóstico que ningún sistema de nombramiento puede ofrecer, no se soluciona trastornando el concurso o desfigurando sus resultados mediante la facultad discrecional de nombramiento, sino a través del establecimiento de un período de prueba dentro del cual será objeto la persona de calificación. Concluye así, que la discrecionalidad otorgada vulnera el derecho a la igualdad de acceso a la función pública y para asegurarla es menester que las convocatorias sean generales y que los méritos y requisitos tengan suficiente fundamentación objetiva y reciban una valoración razonable y proporcional a su importancia intrínseca.

Al respecto, la Sentencia C-040 del 9 de febrero del presente año, con Ponencia del Dr. C.G.D., estableció:

"...considera la Corte que una de las formas de acabar con esta práctica, es precisamente incluir dentro de los factores de calificación, la idoneidad moral, social y física del candidato, pues el hecho de que el análisis en ese campo pertenezca a la subjetividad del nominador, no significa arbitrariedad, pues tales aspectos también han de ser apreciados y calificados, para evitar abusos. De no ser así se desnaturalizaría la carrera administrativa y, por ende, se infringiría el artículo 125 Superior....Por tanto, quien ocupe el primer lugar, de acuerdo al puntaje obtenido, será el ganador y excluirá a los demás, en orden descendente. Si se procede de otro modo, habría que preguntarse, como lo hace el demandante, para qué el concurso de méritos y calidades, si el nominador puede elegir al candidato de sus preferencias? De este campo, es preciso desterrar la arbitrariedad y, justamente, para ese propósito se ha ideado el concurso...".

Con base en lo transcrito, se declaró inexequible el aparte del artículo 9o. Del Decreto 1222 de 1993, que dice: "...la provisión del empleo deberá hacerse con una de las personas que se encuentre entre los tres primeros puestos de la lista de elegibles..." por infringir los artículos 13, 40-7 y 125 de la Constitución Política.

Por lo anterior, al comprender el proceso de selección varias etapas como son la convocatoria, el reclutamiento, la aplicación de pruebas o instrumentos de selección, la conformación de la lista de elegibles y el período de prueba; los factores de calificación exigidos deben llenar y satisfacer la totalidad de los requerimientos señalados por el ente nominador, para que pueda conllevar a la escogencia de la persona más idónea para el correcto desempeño del cargo. Esto implica que quien ocupe el primer lugar, es la persona que por sus méritos satisfizo de mejor manera los requisitos para entrar a ejercer el puesto y es a él a quien debe el nominador designar.

Quinta. Existencia de otro medio de defensa judicial. Ineficacia.

Contempla el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, las causales de improcedencia de la tutela, señalando en el numeral primero la existencia de otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Agrega que la existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.

A este respecto, cabe recordar, la sentencia T-100 del 9 de marzo de 1994, con Ponencia del D.C.G.D., la cual señaló:

"En conclusión, la Corte mantiene su doctrina, reiterando que: el juez de tutela debe examinar en cada caso si el mecanismo alternativo de defensa judicial que es aplicable al caso, es igual o más eficaz que aquella.

"La Corte, empero, encuentra necesario hacer la siguiente precisión: cuando el juez de tutela halle que existe otro mecanismo de defensa judicial aplicable al caso, debe evaluar si, conocidos los hechos en los que se basa la demanda y el alcance del derecho fundamental violado o amenazado, resultan debidamente incluidos TODOS los aspectos relevantes para la protección inmediata, eficaz y COMPLETA del derecho fundamental vulnerado, en el aspecto probatorio y en el de decisión del mecanismo alterno de defensa. Si no es así, si cualquier aspecto del derecho constitucional del actor, no puede ser examinado por el juez ordinario a través de los procedimientos previstos para la protección de los derechos de rango meramente legal, entonces, no sólo procede la acción de tutela, sino que ha de tramitarse como la vía procesal prevalente. Así como la Constitución no permite que se subplante al juez ordinario con el de tutela, para la protección de los derechos de rango legal, tampoco permite que la protección inmediata y eficaz de los derechos fundamentales, sea impedida o recortada por las reglas de competencia de las jurisdicciones ordinarias".

En un caso similar al caso que nos ocupa, la S. Séptima de Revisión presidida por el Dr. A.M.C., en Sentencia T-325 de julio 26 del año en curso, trajo a colación su Sentencia T-298 del 11 de julio pasado, la cual señaló:

"Empero, esos otros medios judiciales deben tener, por lo menos, la misma eficacia de la tutela para la protección del derecho de que se trate. Analizadas las circunstancias del caso concreto, se concluye que tales acciones no se revelan más eficaces que la tutela ya que, la decisión tardía del asunto deja, mientras tanto, intacta violaciones a los derechos a la igualdad y al trabajo, al primero, porque, tal como lo puso de presente la Corte, el aspirante merece un trato acorde con los resultados obtenidos en el concurso efectuado y si se ignora esa condición preferente, ubicándolo en la posición de quienes no participaron o de quienes habiéndolo hecho obtuvieron calificaciones inferiores, se contradice el artículo 13 constitucional y, al segundo, porque negar un nombramiento al que válidamente se tiene derecho impide laborar en condiciones dignas y justas. Fuera de lo anterior, la urgencia de brindar una protección inmediata se torna más patente si se tiene en cuenta que el término de validez de la lista de elegibles precluye en el mes de noviembre de este año".

Igualmente, se manifestó en la Sentencia T-325, que:

"Estas apreciaciones coinciden con las vertidas por la S. Segunda de Revisión en la sentencia No. T-256 de 1995, conforme a las cuales mediante el ejercicio de las acciones que pueden impetrarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo no se obtiene `el resultado deseado, cual es el de ser nombrado en el cargo correspondiente'. Esta S. reitera ese pronunciamiento y en armonía con él advierte que no existe contradicción entre lo aquí decidido y el fallo S.U.458 de 1993 `porque en esta oportunidad se consideró la situación especial generada en virtud de las Sentencias C-040/95 y C-041/95 y además, que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no es el mecanismo idóneo para amparar los derechos fundamentales que le fueron violados a la peticionaria' (M.P.D.A.B.C.)".

En Sentencia T-286 de julio 4 del año en curso, con Ponencia del D.J.A.M., en relación con la demanda de tutela adelantada contra la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, la Corte señaló:

"La Corte no se inmiscuye en el acto del nombramiento propiamente, sino que ordena que se surta, en debida forma, una etapa del proceso del concurso que la Universidad omitió, omisión que consistió en no notificar sobre los resultados del mismo.

"En relación con lo estimado por los jueces de instancia, sobre la no procedencia de esta tutela por contar el actor con otros medios de defensa judicial, específicamente, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la S. no desconoce la posibilidad de que el demandante pueda hacer uso de tales acciones, pero la presente acción se concederá sin condicionarla a tal evento, pues se dará aplicación a lo dispuesto en el artículo 6o., numeral 1., del decreto 2591 de 1991, en cuanto dice:

`...La existencia de dichos medios (de defensa judicial) será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante'.

...".

Sexta. Permanencia de los hechos.

En asuntos semejantes al que nos ocupa, las Sentencias 325 y 326 del 26 de julio del año en curso, con Ponencia del Dr. A.M.C., señalaron:

"...estima la S. que es del caso aclarar que independientemente de que la fecha de las sentencias que declararon la inexequibilidad de las disposiciones contentivas de la potestad discrecional que la entidad demandada alega sea posterior a la fecha del nombramiento que se hizo a persona distinta de la peticionaria, se concederá la tutela, pues los referidos pronunciamientos no tienen el efecto de constituir los derechos vulnerados, los que existían, con anterioridad a ellos, en cabeza de la actora y le fueron violados mediante comportamientos que, desde un principio, se colocaron en contradicción con la preceptiva constitucional que reconoce los derechos de los asociados.

Los argumentos que sirvieron de base a la declaratoria de inexequibilidad precisan en forma muy clara las causas de la vulneración pero de ningún modo convalidan situaciones que ya eran anómalas antes de que la Corte los expusiera, máxime si en la actualidad subsisten sus efectos nocivos. La acción de tutela procede para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales y comprobada la vulneración de algunos de estos, por expreso mandato constitucional, debe brindarse el amparo pedido; una interpretación contraria conduciría a patrocinar su desconocimiento y a restarles la eficacia que la Carta pretende asegurarles.

Es de anotar que en esta misma providencia se ha dejado en claro que aún partiendo del supuesto del ejercicio de la potestad discrecional la ausencia de una justificación objetiva y razonable para preferir a concursantes distintos del situado en primer lugar torna patente el carácter arbitrario de la medida tomada en perjuicio de la accionante. Por lo demás, la Corte ha concedido la tutela en casos similares, sin que ello signifique que le esté otorgando efecto retroactivo a un fallo suyo. (Cfr. Sentencias T-256 y 298 de 1995).".

Esta misma S. de Revisión, al resolver un caso similar al que ahora se estudia, mediante la Sentenica T-389 de este año, reiteró la Jurisprudencia de la Corte Constitucional, en cuanto a que la acción de tutela es el instrumento idóneo y eficaz para proteger los derechos de quien, ocupando un primer puesto en un concurso de méritos, no es nombrado para el cargo correspondiente; en este mismo sentido se resolverá, por ende, el presente asunto.

Séptima. El caso sub-judice.

Como se ha indicado, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, es un establecimiento público adscrito al Ministerio de Salud, y sometido al régimen de la carrera administrativa. Con base en lo anterior, llevó a cabo convocatoria número 22 del 26 de julio de 1994, para proveer el cargo de profesional Universitario, código 3020, grado 04 del Centro Zonal No. 1 Prevención, en el cual la señora E.J.C.C., participó y ocupó el primer puesto dentro de la lista de elegibles, según Resolución número 000862 de septiembre 23 de 1994.

Teniendo en cuenta lo señalado en esta decisión, ha debido el I.C.B.F., nombrarla para el cargo por el que concursó, sin embargo, apartándose del riguroso orden de mérito establecido, de los fines esenciales de la carrera administrativa, del respeto a las distintas etapas del proceso de selección y de la confianza depositada por el aspirante en la administración pública, dicho establecimiento profirió la Resolución número 2645 del 26 de diciembre de 1994, nombrando a quien había ocupado el tercer lugar, vulnerando, en consecuencia, los principios fundamentales de la justicia y buena fe, como también, los derechos constitucionales a la igualdad y al trabajo. Este último, por cuanto se le niega arbitrariamente a la demandante un derecho adquirido, que por su parte se constituía en la obligación para la administración pública de nombrarla en el cargo para el cual cumplió y satisfizo todos los requerimientos exigidos en el proceso de selección.

Por ello, la acción de tutela se torna en el instrumento idóneo y eficaz para proteger estos derechos fundamentales, que al mantenerse su vulneración, merecen ser protegidos por esta Corporación.

Se revocará la decisión calendada 2 de agosto de 1995, proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla, y en su lugar se dispondrá conceder la tutela, por vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo.

En mérito de lo expuesto, la S. Octava de Revisión de la Corte Constitucional,

R E S U E L V E :

Primero: Revocar la sentencia de fecha 2 de agosto de 1995, proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla, con base en las consideraciones expuestas.

Segundo: Conceder la tutela que se reclama, en consecuencia, ordenar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Atlántico, Barranquilla, para que en el término de un (1) mes, contado a partir de la notificación de esta sentencia, proceda a efectuar el nombramiento de la señora E.J.C.C., en el cargo de Profesional Universitario, Código 3020, Grado 04, para el cual se presentó a concurso abierto habiendo ocupado el primer lugar.

Tercero: El Tribunal Superior -S. Laboral- del Distrito Judicial de Barranquilla, vigilará el estricto cumplimiento de lo ordenado en esta sentencia.

Cuarto: Líbrense las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

C., comuníquese, notifíquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.

FABIO MORON DIAZ

Magistrado Ponente

VLADIMIRO NARANJO MESA

Magistrado

JORGE ARANGO MEJIA

Magistrado

MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO

Secretaria General