Sentencia de Tutela nº 397/97 de Corte Constitucional, 20 de Agosto de 1997

La S. Segunda de revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados ANTONIO BARRERA CARBONELL, E.C.M. y C.G.D., revisa el proceso de la acción de tutela instaurado por J.P.V. contra el Ministerio de Defensa Nacional, con fundamento en la competencia que le otorgan los artículos 86 inciso 2 y 241 numeral 9 de la Constitución, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.

Los hechos.

El demandante, quien es pensionado del Ministerio de Defensa Nacional desde el 30 de marzo de 1977, afirma que desde hace 16 años convive de manera permanente con la señora B.A.O..

Mediante escrito del 02 de mayo de 1996 solicitó ante la División de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional que se le reconociera a su compañera permanente el derecho a la prestación de servicios médicos asistenciales.

Igualmente, mediante memorial del 02 de mayo de 1996 el peticionario solicitó ante la misma dependencia la sustitución de la pensión en favor de su compañera permanente.

Dice que acude a la acción de tutela "ya que no hay otro medio para conseguir el servicio médico negado".

2. Pretensiones.

   Invocando el amparo del derecho a la seguridad social, con arreglo a los arts. 42. 43 y 48 de la Constitución, en favor de su compañera permanente, formula las siguientes pretensiones:

   "Que se ordene al MINISTERIO DE DEFENSA "División de Prestaciones Sociales" se le expida el Carnet de Salud para tener derecho a los servicios médicos a que tengo derecho de acuerdo a la ley 100 de 1993".

   "Que se ordene al mismo Ministerio se le de atención médica a mi compañera permanente de nombre B.A.O. identificada con C.C. 24.107.065 de Sogamoso".

   FALLO DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA.

   El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub-Sección D, en sentencia del 3 de abril de 1997, decidió negar la acción de tutela pretendida por el actor, teniendo en cuenta que el Ministerio de Defensa Nacional no ha desatendido las peticiones que se le han formulado para el reconocimiento de la prestación del servicio médico a su compañera permanente, ya que mediante los oficios 3304 del 28 de septiembre de 1995 y 1528 del 10 de mayo de 1996, el Coordinador del Grupo de Nóminas y P. de la División de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional dio respuesta clara y concreta a los temas que el peticionario le había solicitado, aún cuando no hubieran sido resueltas a su favor.

   Señala el Tribunal que las decisiones del demandado pudieron haber sido cuestionadas por el peticionario a través de "las acciones legales pertinentes en vía de obtener su control de legalidad y el restablecimiento del derecho por parte de la autoridad competente, pero que al parecer no se ejercitó, impidiendo ahora, que sobre la negativa pueda hacerse un pronunciamiento, por tal motivo y, además, porque se promovió en forma autónoma como acción principal y no mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable".

   Agrega el Tribunal que es obvio que la pretendida sustitución de pensión en favor de la compañera permanente del peticionario sólo se considere al momento en que ocurra el fallecimiento, "dado que es a partir de tal hecho que sus beneficiarios adquieren tal vocación de sustitución"; e igualmente dicha corporación avala lo expresado por el demandado para no acceder a la prestación del servicio médico reclamado para la compañera del peticionario, en el sentido de que es imposible ofrecérselo "dado que el mismo no está previsto en las disposiciones legales pertinentes y que hasta tanto no sean modificadas estas no es posible atender tal pedimento".

   El fallo del Tribunal no fue impugnado.

   CONSIDERACIONES DE LA SALA.

1. Problema jurídico planteado y su delimitación.

   Se reduce a determinar si a través de la acción de tutela es posible amparar el derecho a la seguridad social, cuya tutela se impetra, y ordenar a la División de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional que reconozca a la compañera permanente del demandante el derecho a la prestación de los servicios médicos.

   No se pronunciará la S. en relación con el problema de la sustitución pensional solicitada por el demandante en favor de su compañera permanente ante la referida División, y al cual se refirió el Tribunal, porque la pretensión del demandante ante el juez de tutela se circunscribió exclusivamente al aspecto relativo a la asistencia médica.

2. La solución del problema.

   2.1. La Corte en la sentencia SU-111/97 M.P.E.C.M.. dijo lo que la atención de la salud y el consiguiente acceso a los servicios de promoción y protección de la misma que integran el derecho social a la salud, según el art. 49 de la Constitución, remiten a un contenido prestacional que aun cuando no es ajeno a la conservación de la vida orgánica, no por ello se les puede dar el tratamiento de derechos fundamentales. En efecto, advirtió la Corte:

   "No obstante, los mencionados derechos sociales, por esta razón, no se convierten en derechos fundamentales de aplicación inmediata. El derecho a la vida protegido por el artículo 11 de la C.P., comprende básicamente la prohibición absoluta dirigida al Estado y a los particulares de disponer de la vida humana y, por consiguiente, supone para éstos el deber positivo de asegurar que el respeto a la vida física sea el presupuesto constitutivo esencial de la comunidad. Esta faceta de la vida, bajo la forma de derecho fundamental, corresponde a un derecho fundamental cuya aplicación no se supedita a la interposición de la ley y puede, por lo tanto, ser amparado a través de la acción de tutela".

   (....)

   "El derecho social a la salud y a la seguridad social, lo mismo que los demás derechos sociales, económicos y culturales, se traducen en prestaciones a cargo del Estado, que asume como función suya el encargo de procurar las condiciones materiales sin las cuales el disfrute real tanto de la vida como de la libertad resultan utópicos o su consagración puramente retórica. No obstante la afinidad sustancial y teleológica que estos derechos mantienen con la vida y la libertad - como que a través suyo la Constitución apoya, complementa y prosigue su función de salvaguardar en el máximo grado tales valores superiores -, las exigencias que de ellos surgen no pueden cumplirse al margen del proceso democrático y económico".

   "13. Los derechos económicos, sociales y culturales, pese a su vinculación con la dignidad humana, la vida, la igualdad y la libertad, no son de aplicación inmediata, pues necesariamente requieren de la activa intervención del legislador con miras a la definición de las políticas públicas y de su adecuada instrumentación organizativa y presupuestal. Los derechos individuales de prestación, que surgen de la ejecución legal del mandato de procura existencial que se deriva del Estado social, se concretan y estructuran en los términos de la ley. Le corresponde a ella igualmente definir los procedimientos que deben surtirse para su adscripción y, de otro lado, establecer los esquemas correlativos de protección judicial".

   2.2. Al no tener los referidos derechos el carácter de fundamentales sino de derechos meramente prestacionales o derivados, no son como aquéllos de aplicación inmediata, según el art. 85 de la Constitución, y por lo tanto no pueden ser amparados, en principio, a través de la acción de tutela que es el instrumento constitucional para la protección de los derechos fundamentales, sino acudiendo a los mecanismos alternativos de defensa judicial.

   No obstante lo anterior, en determinadas circunstancias, como lo ha admitido la Corte es posible amparar derechos meramente prestacionales a través de la acción de tutela. Es asi como en la referida sentencia SU-111/97 se expresa :

   "En el contexto de un servicio estatal ya creado o de una actividad prestacional específica del Estado, puede proceder la acción de tutela cuandoquiera que se configuren las causales para ello, ya sea porque no existe medio judicial idóneo y eficaz para corregir el agravio a un derecho fundamental o bien porque aquélla resulta indispensable como mecanismo transitorio con miras a evitar un perjuicio irremediable. La intervención del juez de tutela, en estos casos, opera forzosamente dentro del perímetro demarcado por la ley y las posibilidades financieras del Estado - siempre que la primera se ajuste a la Constitución Política -, vale decir, tiene naturaleza derivada y no es en sí misma originaria. En este sentido, por ejemplo, puede verificarse que la exclusión de una persona de un determinado servicio estatal, previamente regulado por la ley, vulnere la igualdad de oportunidades, o signifique la violación del debido proceso administrativo por haber sido éste pretermitido o simplemente en razón de que el esquema diseñado por la ley quebranta un precepto superior de la Carta".

   2.3. A través de la comunicación de fecha 10 de mayo de 1996, suscrita por el Coordinador Grupo de Nóminas y P. de la División de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, se resolvió la petición del demandante en el sentido de que se le reconociera a la compañera permanente el derecho a la prestación de los servicios médicos, de la siguiente manera:

   "...de acuerdo al art. 113 del Decreto 1214 de 1990, no esta contemplado en el orden preferencial de beneficiario la prestación de los servicios médico asistenciales para la compañera permanente".

   "Hasta tanto no sea modificado el Decreto 1214 y las normas establecidas vigentes, no es procedente acceder a su petición".

   2.4. El art. 113 del decreto 1214 de 1990 no prevé expresamente para la compañera permanente del pensionado el derecho a recibir asistencia médica, quirúrgica, odontológica, hospitalaria y farmacéutica. Dicho derecho sólo se reconoce a "su cónyuge y sus hijos menores o inválidos absolutos que les dependan económicamente, mediante el aumento del porcentaje de cotización señalado en el artículo anterior, de acuerdo con reglamentación que expida el Gobierno."

   2.5. El Estado reconoce a la familia como institución básica y núcleo fundamental de la sociedad y la Constitución reconoce un trato igualitario tanto a la familia que se constituye por el vinculo jurídico del matrimonio como la que se crea de hecho y naturalmente por la voluntad responsable de conformarla (arts. 5 y 42 C.P.). En tal virtud, igual protección constitucional merecen tanto la familia que se origina en razón del matrimonio como la que se origina entre compañeros permanentes, como lo advirtió esta misma S. en la sentencia T-326/93 M.P.A.B.C...

   De tiempo atrás, esto es, antes de la Constitución de 1991, la legislación laboral reconoció por igual derechos laborales prestacionales a la compañera permanente, en defecto de la cónyuge. Esta situación se mantiene en la legislación laboral subsistente y la expedida después de la Constitución de 1991, particularmente en la que concierne con el régimen general de seguridad social contenido en la ley 100 de 1993, por la circunstancia de que la Constitución reconoce la igualdad de derechos entre la cónyuge y la compañera permanente.

   2.6. Observa la S. que en las normas aplicables al personal civil del Ministerio de Defensa contenidas en el decreto 1214 de 1990, no se reconocen por igual a la cónyuge y a la compañera permanente del pensionado el derecho a la asistencia médica, con lo cual la Corte advierte una discriminación con respecto a ésta que la Constitución repudia, conforme a los artículos 13 y 42 de la Constitución, pues acorde con la protección constitucional que se otorga a la familia, sin importar su origen, para efectos de la prestación de la asistencia médica que en la aludida norma se regula, la situación jurídica que se predica de la cónyuge, igualmente es aplicable a la compañera permanente.

   2.7. Según el art. 4o., la Constitución es norma de normas y por consiguiente el fundamento jurídico de validez de todas las normas que integran el ordenamiento jurídico. Por consiguiente, todas las normas infraconstitucionales tienen como referente necesario a aquélla y deben adecuarse a sus mandatos; es decir, que toda la producción jurídica normativa emanada de los órganos del Estado que tienen poder de regulación, en cuanto constituidos y subordinados a la Constitución, no puede estar en contradicción o contraposición o resultar incompatible con ésta. Si ello eventualmente ocurriera, el control constitucional a manera de dispositivo de seguridad entra en funcionamiento para restablecer el imperio y la supremacía de la Constitución (arts. 4o., 237-2, 238 y 241).

   Puede ocurrir que una norma expedida bajo la vigencia de la Constitución de 1886, ajustada a sus mandatos, aunque propiamente no contenga expresamente una preceptiva contraria a las normas de la actual Constitución, al ser leída, e interpretada literalmente, muestre una contradicción con expresos y claros mandatos de ésta, específicamente, con los que reconocen o establecen derechos, principios y valores superiores. Ello es lo que acontece con la norma del art. 113 del decreto 1214/90.

   Ante esta situación al juez que le corresponde velar por la supremacía y la integralidad de la Constitución, no le queda otro camino que asegurar la preservación de dichos derechos, principios y valores, y hacer una interpretación de la norma conforme a la Constitución. En efecto, si es posible inaplicar una norma jurídica por ser manifiestamente contraria a la Constitución, con mayor razón, en aras de asegurar la preservación del derecho, es procedente que el juez constitucional pueda hacer una interpretación conforme con la Constitución, sin necesidad de inaplicar la norma, dado que no se presenta la situación de incompatibilidad de dos disposiciones que no puedan ser aplicadas y subsistir al mismo tiempo. De esta manera, se produce una especie de actualización de la norma frente a la nueva Constitución, o dicho de otro modo, una especie de incorporación de los mandatos constitucionales a dicha norma.

   Lo anterior ha sido la solución que la Corte ha dado cuando ha dictado sentencias modulativas o condicionadas, en el sentido de escoger entre muchas interpretaciones de una norma la que se adecua o acomoda a los preceptos de la Constitución.

   En las condiciones anotadas, no cabe duda de que la disposición del art. 113 del decreto 1214/90, leída en armonía con las disposiciones constitucionales que se incorporan a su preceptiva (arts. 13 y 42 de la Constitución), permite entender al intérprete que cuando ésta se refiere a los derechos de la cónyuge a la asistencia médica, igualmente tales derechos se predican de la compañera permanente.

   Para la S. resulta evidente, como ya se dijo, que la negativa de la administración a conceder a la compañera permanente del pensionado la asistencia médica requerida implica una violación manifiesta y flagrante del principio de igualdad.

   2.8. Para efectos de determinar si procede o no la tutela solicitada, es preciso resolver el siguiente interrogante:

   A pesar de haberse establecido que la negativa del Ministerio de Defensa -División de Prestaciones Sociales, a conceder la asistencia médica a la compañera permanente del peticionario, viola de manera manifiesta el derecho fundamental a la igualdad, es viable obtener su protección efectiva, a través de la tutela cuando, en principio, existe un mecanismo alternativo de defensa judicial -la acción contencioso administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho- y no se ha acreditado la existencia de un perjuicio irremediable?

   2.9. Es indudable que en el presente caso se produjo un acto administrativo que negó el derecho a la asistencia médica de dicha compañera. En tal virtud, en principio, dicho acto es susceptible de ser demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en acción de nulidad y restablecimiento del derecho. El restablecimiento del derecho, luego del trámite de un proceso ordinario, dilatado en el tiempo, consistiría en que después de varios años se le ordenaría a la administración suministrar a la compañera permanente la referida asistencia médica; pero mientras se tramita el proceso, indudablemente se toleraría por el juez de tutela una violación permanente del derecho constitucional a la igualdad, como también del derecho a la seguridad social que tiene el carácter de irrenunciable (art. 48 C.P.).

   No sería admisible sostener que el restablecimiento del derecho, en el tiempo que media entre la expedición del acto administrativo y la fecha del fallo que reconozca el derecho a la asistencia médica, puede consistir en el pago de una indemnización, porque ello equivaldría a considerar que la vigencia y efectividad de los derechos fundamentales, que son inherentes a la persona humana, inalienables, irrenunciables e imprescriptibles, puedan ser objeto de trueque por una indemnización, que jamás puede equipararse a su goce efectivo, el cual constituye la finalidad legítima que reconoce y garantiza la Constitución.

   Como sería posible en el presente caso, se pregunta la S., conciliar el mandato constitucional que reconoce la tutela como un medio subsidiario de protección de los derechos fundamentales a falta de otros mecanismos de defensa judicial, con la necesidad de asegurar la vigencia de un derecho fundamental -la igualdad, violado manifiestamente por la administración?

   Estima la S. que bien podría considerarse, según las reflexiones expuestas, que el medio alternativo de defensa judicial, -la acción contenciosa administrativa- resulta inidóneo o ineficaz y en tal sentido considerarse como inexistente, siendo procedente, por consiguiente, la tutela impetrada como mecanismo definitivo.

   Sin embargo, la S. considera que es necesario preservar, hasta donde sea posible, la competencia que le corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para decidir las controversias que se originen en razón de la negativa al reconocimiento de los derechos prestacionales en materia de seguridad social, cuando sea preciso controlar la legalidad de actos administrativos, dado que dichos derechos no tienen el carácter de fundamentales, sin perjuicio del mecanismo de la tutela transitoria, pues dicha jurisdicción constitucional y legalmente es el juez natural para resolver ese tipo de controversias.

   En tal virtud, optará por conceder la tutela, en el caso concreto, pero por las siguientes razones:

   - Como se ha dicho, según el art. 4o. de la Constitución en caso de incompatibilidad entre la Constitución y una norma jurídica, se deben aplicar las normas constitucionales. Dicha incompatibilidad debe ser manifiesta, como lo expresó la Corte en la sentencia T-614/92 M.P.J.G.H.G.

   - Si es posible inaplicar una norma jurídica cuando en forma manifiesta viola la Constitución, no existe ningún obstáculo para que el juez constitucional de la tutela cuando tenga la necesidad de proteger un derecho fundamental inaplique por inconstitucional el acto administrativo particular que es la causa directa e inmediata y permanente de su violación, porque en últimas el referido acto no viene a ser sino una manifestación o concreción de la norma general que puede ser inaplicada cuando manifiestamente viole la Constitución, o cuando dicho acto resulta ser manifiestamente inconstitucional por tener como fundamento una norma que debe ser interpretada en consonancia con la Constitución.

   - La objeción que podría hacerse a la adopción de esta solución, en cuanto a la necesidad de mantener la presunción de legalidad del acto administrativo, que sólo puede ser destruida mediante la declaración de su nulidad por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, se desvanece por las siguientes razones:

   El principio de la presunción de legalidad de los actos administrativos, no puede oponerse al interés superior de garantizar la vigencia el goce efectivo de un derecho constitucional fundamental, cuando resulta violado en forma manifiesta, flagrante. Por lo tanto, el juez constitucional de la tutela erigido por la Constitución en el protector de los derechos constitucionales fundamentales, que indudablemente representan un valor constitucional superior, bien puede en situaciones extremas en que aprecie su violación flagrante, inaplicar directamente el acto administrativo concreto que lo vulnere.

   Si la jurisdicción de lo contencioso administrativo puede suspender provisionalmente el acto manifiestamente ilegal o inconstitucional y naturalmente decretar su nulidad, la misma facultad, por la vía de la inaplicación por inconstitucional, la debe tener el juez constitucional de la tutela, cuando se den las siguientes condiciones :

   Que el acto viole manifiestamente, es decir, en forma ostensible y flagrante un derecho constitucional fundamental ;

   Que dicha violación sea permanente y que por lo tanto sea necesaria la inaplicación del acto administrativo particular y concreto para asegurar la vigencia e inmediata efectividad del derecho fundamental;

   Que razonablemente se aprecie, que la acción contencioso administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho, no constituye un medio eficaz para poner fin en breve término a dicha violación y garantizar el goce efectivo del derecho fundamental.

   2.10. En conclusión, para la S. es procedente la inaplicación en el caso concreto del acto administrativo que negó a la compañera permanente del demandante su derecho a la asistencia médica, porque viola en forma permanente y manifiesta su derecho a la igualdad, el cual es preciso proteger de manera inmediata, y porque según las consideraciones precedentes, el posible restablecimiento del derecho que se derivaría de la utilización de la acción contencioso administrativa no contribuiría en forma adecuada e inmediata a asegurar su goce y vigencia efectivos. Al hacer dicha inaplicación, la Corte aplica preferencialmente la norma del art. 113 del decreto 1214/90, bajo la lectura que corresponde conforme con la Constitución, según las reflexiones hechas en esta providencia, y como es natural las disposiciones de los arts. 13 y 42 de la Constitución en cuanto garantizan el derecho de igualdad a la compañera permanente.

   Por las razones anotadas, se revocará la sentencia proferida por la Sub-Sección D, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar, se concederá la tutela impetrada, en las condiciones que se precisarán en parte resolutiva.

En mérito de lo expuesto, la S. Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,