Sentencia de Tutela nº 132/98 de Corte Constitucional, 2 de Abril de 1998

Los hechos.

La Secretaría de Educación Departamental del Valle del Cauca convocó a concurso de ingreso de docentes para seleccionar a quienes debían ocupar las dos vacantes existentes, como coordinadores del Colegio "L.M.V." de la ciudad de Cali.

Según las bases del concurso, a los participantes se les reconocía, por los diferentes factores que se tendrían en cuenta en la evaluación los siguientes puntajes: un 5% por experiencia docente de 5 años o más; un 10% por 5 o más años de trabajo docente en zona rural, y un 5% adicional cuando el aspirante fuere oriundo de la ciudad de Cali.

Dice el demandante que se presentó al concurso con otros participantes, y obtuvo en las pruebas académicas un puntaje que lo ubicaba en segundo lugar, posición que en principio le daba derecho a ser nombrado. No obstante, por el hecho de no haber nacido en la ciudad de Cali ni tener la experiencia laboral requerida fue superado por el concursante A.E.A., a quien se le reconocieron 500 puntos por cada uno de estos factores.

La Secretaría de Educación Departamental del Valle del Cauca adujo que la selección precedente se llevó a cabo conforme con la normatividad vigente en materia de concursos, es decir, de acuerdo con la Resolución No. 20974 de 1989 expedida por el Ministerio de Educación Nacional.

2. La pretensión.

El demandante impetra la tutela de sus derechos fundamentales a la igualdad ante la ley y el derecho al trabajo y, en consecuencia, solicita que se ordene a la Gobernación del Valle y a la Secretaría de Educación Departamental que descarte, para efectos de la selección de los aspirantes, los puntajes que hacen relación con su origen y experiencia, y proceda a designarlo en el correspondiente cargo, atendiendo el lugar que efectivamente debe ocupar, en virtud a los resultados obtenidos en el concurso.

Primera instancia.

El Juzgado Doce Penal Municipal de Santiago de Cali, mediante sentencia del 29 de mayo de 1997, resolvió negar la protección impetrada por C.V.M. en consideración a que el actor cuenta con un medio de defensa judicial ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en ejercicio del cual puede lograr que se aclare, modifique o revoque el acto expedido por la Secretaría de Educación Departamental del Valle del Cauca y, porque además, no se aprecia un perjuicio irremediable que justifique la tutela como mecanismo transitorio.

De otra parte, señala el juzgado que el accionante desaprovechó el término del cual disponía, luego del concurso, para interponer los recursos en vía administrativa.

Segunda instancia.

El Juzgado Doce Penal del Circuito de Santiago de Cali, decidió confirmar la sentencia de primera instancia, con respaldo en las siguientes consideraciones:

- Los factores de evaluación en cuestión no resultan discriminatorios; con ellos se quebranta el derecho a la igualdad, en la medida en que a todos los aspirantes se les dio el mismo tratamiento e igualmente a todos se les enteró previamente de las reglas del concurso, sin que los mencionados factores constituyeran, en manera alguna, una exigencia determinante y excluyente ni para concursar ni para tener la calidad de elegible.

- Por lo demás, tenía el actor a su disposición un medio alternativo de defensa judicial que le permitía demandar, ante la Jurisdicción Contencioso Administrativo, la nulidad del acto que lo colocó en el tercer lugar en la lista de elegibles, asi como la inconstitucionalidad del artículo 3 numeral 4 de la Resolución No. 20974 de 1989 del Ministerio de Educación Nacional.

1. Planteamiento del problema.

   La cuestión que se debate en el presente caso es si la incorporación de ciertos factores de calificación en un concurso de ingreso para llenar cargos en el sector educativo, como la experiencia y ser oriundo del lugar donde se desempeñen las labores, implican la violación al principio de igualdad, en cuanto se establecen exigencias discriminatorias que crean irrazonablemente ventajas en favor de algunos de los participantes y condiciones desventajosas para otros.

   Además, es necesario establecer si la tutela constituye el instrumento adecuado para amparar los derechos presuntamente quebrantados o, por el contrario, debe acudirse a otros instrumentos judiciales de carácter ordinario, que se consideren eficaces y oportunos para lograr idéntica protección.

   El juez de primera instancia negó la tutela porque consideró improcedente la pretensión en virtud de que el actor contaba con la vía contencioso administrativa para proteger sus derechos. El juzgador de segunda instancia tuvo en cuenta las mismas razones para confirmar el fallo del a quo, pero adicionalmente consideró que no se desconocía la igualdad porque todos los factores de evaluación, incluyendo los que el demandante cuestiona, se pusieron previamente en conocimiento de los interesados, y al participar en el concurso aceptaron conscientemente someterse a sus reglas, sin discusión.

   Será necesario, adicionalmente a los análisis precedentes, determinar si la Resolución No. 20974 de 1989, expedida por el Ministerio de Educación Nacional, "por el cual se reglamenta el Decreto 1706 de 1989 en lo referente a concursos para nombramientos y ascensos dentro de la Carrera Docente", debe ser inaplicada parcialmente, por violar los derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo, en razón de que una de sus normas considera el lugar de origen de los concursantes como factor ponderable para la selección de los candidatos.

2. Solución del problema.

   2.1. La vinculación de personal docente al servicio educativo estatal se realiza mediante el sistema de concurso, en acatamiento a los criterios señalados por el ordenamiento constitucional donde se subordina la provisión de empleos en el sistema de carrera al previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

   La Corte tuvo ocasión de precisar con detalle y al amparo de las normas constitucionales y legales, las condiciones que rigen los concursos públicos de esta estirpe en los siguientes términos Sentencia T-256/95 M.P.A.B.C. :

   "El art. 125 de la Constitución constituye uno de los pilares sobre los cuales se sustenta el sistema de la función pública. En efecto, dicha norma contiene una pluralidad de principios que rigen dicha función, a saber:

   "a) Determina, como regla general, que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera y exceptúa de ésta los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los correspondientes a los trabajadores oficiales, vinculados a aquél mediante una relación de trabajo, y los demás que determine la ley".

   "b) Señala el mecanismo del concurso público, cuando no exista en la Constitución o en la ley un sistema que determine la forma como deba hacerse la provisión de un empleo, e igualmente recurre a la formula del concurso, al advertir que el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso a los mismos "se harán previo el cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes".

   "c) Instituye como causales básicas para el retiro, además de las previstas en la Constitución y la ley, la calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo y la violación del régimen disciplinario".

   "d) Con el fin de garantizar el acceso a la función pública, la permanencia en el empleo y su promoción en el mismo, sin otra consideración que el mérito de los aspirantes, establece que la filiación política no será factor determinante al ingreso, ascenso o permanencia en el empleo".

   "Puede definirse el concurso público aludido, como el procedimiento complejo previamente reglado por la administración, mediante el señalamiento de las bases o normas claramente definidas, en virtud del cual se selecciona entre varios participantes que han sido convocados y reclutados, a la persona o personas que por razón de sus méritos y calidades adquieren el derecho a ser nombradas en un cargo público".

   "El procedimiento en su conjunto está encaminado a alcanzar la finalidad anotada, sobre la base del cumplimiento estricto de las reglas o normas del concurso, la publicidad de la convocatoria al concurso, la libre concurrencia, y la igualdad en el tratamiento y de oportunidades para quienes participan en el mismo".

   "Al señalarse por la administración las bases del concurso, éstas se convierten en reglas particulares obligatorias tanto para los participantes como para aquélla; es decir, que a través de dichas reglas la administración se autovincula y autocontrola, en el sentido de que debe respetarlas y que su actividad, en cuanto a la selección de los aspirantes que califiquen para acceder al empleo o empleos correspondientes, se encuentra previamente regulada, de modo que no puede actuar en forma discrecional al realizar dicha selección. Por consiguiente, cuando la administración se aparta o desconoce las reglas del concurso o rompe la imparcialidad con la cual debe actuar, o manipula los resultados del concurso, falta a la buena fe (art. 83 C.P.), incurre en violación de los principios que rigen la actividad administrativa (igualdad, moralidad, eficacia e imparcialidad), y por contera, puede violar los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo de quienes participaron en el concurso y resultan lesionados en sus intereses por el proceder irregular de aquélla".

   2.2. Las reglas precedentes naturalmente obligan a la administración educativa cuando sea necesario proveer cargos dentro de la rama docente.

   Tanto la ley 115 de 1994 (art. 105) sobre educación, como el Decreto 1706 de 1989 (art. 14), han dispuesto que el nombramiento de personal docente y directivo docente en el servicio público educativo estatal, debe estar antecedido de la selección de sus candidatos mediante el sistema de concurso.

   El Ministerio de Educación, con fundamento en la atribución que expresamente le confiere el art. 14 del decreto 1706/89, dictó la Resolución No. 20974 de 1989, que reguló la convocatoria y desarrollo de los concursos para la incorporación y ascenso de los educadores dentro de la carrera docente.

   Las regulaciones en referencia imponen a las autoridades administrativas encargadas de la provisión de cargos para docentes la obligación de señalar de manera previa y expresa los requisitos y condiciones requeridos para acceder al concurso y los sistemas y métodos para evaluar los méritos y calidades de los aspirantes, observando las previsiones constitucionales, legales y reglamentarias.

   Según el art. 3o. de dicha resolución, la selección de los aspirantes a cargos en el ramo docente se desarrolla en tres fases:

   1. Aplicación de pruebas escritas, las cuales tendrán un valor del 60%;

   2. Realización de entrevistas a los aspirantes que hayan obtenido el puntaje requerido en la prueba escrita, las cuales tendrán un valor hasta del 20%;

   3. Valoración de los siguientes factores por un total del 20%, discriminados así:

   Ser oriundo del municipio para el cual concursa: 5%

   Experiencia docente de 5 años o más: 5%

   Trabajo docente en zona rural de 5 o más años: 10%.

   - "El puntaje total será determinado por la suma que resulte de la evaluación de la prueba escrita, de la entrevista y de los factores contemplados en el numeral anterior".

   Por su parte el artículo 4. de la citada resolución establece:

   "La autoridad nominadora sólo podrá proveer la vacante con los aspirantes incluidos en el listado de elegibles en estricto orden descendente de puntaje y en los niveles y áreas correspondientes".

   2.3. En la sentencia T-441/97 M.P.E.C.M., la Corte se refirió a la problemática relativa a la aplicación del principio a la igualdad, cuando se trata de distribuir bienes escasos entre la población, en un caso que guarda cierta similitud con el que ahora analiza la Corte, en los siguientes términos:

   "10. En las condiciones actuales del país, los cupos en las universidades públicas constituyen bienes escasos, es decir pertenecen a la categoría de recursos respecto de los cuales es superior la demanda por el bien que las existencias de éste. Prueba de ello es el alto número de aspirantes por cada plaza de estudios existente en las universidades públicas. Como ya se ha señalado por esta Corporación Ver, entre otras, las sentencias T-499 de 1995 y C-423 de 1997. , cuando se trata de la distribución de bienes escasos no se puede partir de la base de que todos los interesados en ellos tienen derecho a recibirlos. La aceptación de este planteamiento sería, además de contraria a la realidad, problemática para la credibilidad de las instituciones y para la estabilidad política. Por eso, en estas situaciones la aplicación del principio de igualdad adquiere una modalidad específica, consistente en que todas las personas interesadas en la adjudicación del bien tienen derecho a estar en igualdad de condiciones para acceder al proceso de selección de los beneficiarios y a que su distribución se realice acatando los procedimientos establecidos".

   "Para que la repartición de los bienes sea practicada con arreglo a fundamentos objetivos, y no de acuerdo con caprichos o inclinaciones personales del funcionario responsable, se requiere de la fijación de unos determinados criterios. Estos criterios de distribución no pueden ser generales, aplicables a todos los casos, sino que han de ser determinados de acuerdo con las características propias de los bienes o medios por repartir y de las necesidades o aspiraciones que éstos satisfacen".

   "11. Como ya lo ha manifestado esta Corporación, el mérito académico es el criterio básico para la asignación de cupos en las universidades públicas. Las pruebas de Estado, o sus equivalentes del ICFES, persiguen medir los conocimientos y las aptitudes de los aspirantes a un cupo universitario, con el objeto de distribuir las escasas plazas disponibles entre los postulantes que obtengan las mejores calificaciones. La Corte ha sido estricta en el control del cumplimiento de este criterio de ingreso a los centros de educación. Es así como en la sentencia C-022 de 1996, MP C.G.D., se declaró la inconstitucionalidad del literal b) del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, el cual preceptuaba que a los bachilleres que prestaran el servicio militar y aspiraran a estudiar en un centro de educación superior se les aumentaría en un 10% el puntaje que hubieran obtenido en las pruebas de Estado o en los exámenes de admisión a la universidad. En aquella ocasión, la Corte expresó que la mencionada bonificación del 10% representaba el resquebrajamiento del criterio esencial de asignación de los cupos universitarios y, en consecuencia, vulneraba el derecho de igualdad, puesto que a consecuencia de ella se excluiría de la distribución de los plazas de estudio a candidatos que habían obtenido buenos resultados en los exámenes, al tiempo que otros con puntajes inferiores a los de estos últimos serían admitidos".

   Los criterios antes expuestos fueron posteriormente reiterados en la sentencia C-210/97 M.P.C.I. de G., en virtud de la cual se declaró inexequible el art. 186 de la ley 115/94 que establecían una prioridad para el ingreso y estudio gratuito en los establecimientos educativos estatales para los hijos del personal de educadores, directivo y administrativo del sector educativo estatal y de los miembros de la fuerza pública muertos en servicio activo.

   2.4. De las pruebas aportadas al proceso se establece lo siguiente:

   - Por aviso 01 de 1997, la Gobernación del Valle del Cauca convocó a concurso abierto para ocupar algunos cargos de directivos docentes en algunos centros educativos del Departamento, entre ellos para el colegio "L.M.V. de la ciudad de Cali". Entre los aspirantes a C. del referido establecimiento concursaron los señores A.E.A., S.G.Q. y C.V.M..

   - Entre los elementos de valoración para la calificación de los aspirantes, y en consonancia con la mentada resolución 20974/89, tuvo en cuenta la Gobernación, además de la prueba escrita y la respectiva entrevista, los factores de experiencia docente rural y urbana y la circunstancia particular del origen del aspirante.

   - El resultado de la valoración estableció los puntajes y, en consecuencia, su condición de elegibles a las siguientes personas en este orden:

   Como resultado del concurso en cuestión se seleccionaron y fueron nombrados por la Gobernación del Valle del Cauca para el cargo de coordinadores en el colegio "L.M.V." de Cali, los señores A.E.A. y S.G.Q., por haber logrado los dos primeros puestos de dicho concurso.

   Ahora, es conveniente destacar la circunstancia de que al compararse el puntaje de los seleccionados con el del demandante se encuentra que el mejor resultado del concurso lo obtuvo la señora S.G., a pesar de que no recibió ningún puntaje de gracia por su origen, y que si bien al señor A.E.A. efectivamente se le computaron 500 puntos por ser oriundo de Cali, rebasa con todo los resultados que obtuvo el demandante aún si a aquél se le descuenta dicho valor.

   2.5. Conforme a lo expresado, es evidente que el otorgamiento de un determinado puntaje a ciertos aspirantes, motivado exclusivamente por la condición de ser oriundos de la región donde se van a prestar los servicios, confiere un privilegio violatorio del derecho a la igualdad, porque desconoce los méritos y calidades de los aspirantes, como criterios objetivos para poder determinar quienes se encuentran en mejores condiciones para acceder al servicio público, cuando aquéllos son los únicos requisitos y condiciones relevantes según el art. 125 de la Constitución.

   El sistema de concurso constituye, a no dudarlo, la expresión más acabada del derecho a la igualdad de oportunidades para el acceso a cargos públicos, en la medida en que coloca a todas las persona en la posibilidad de participar en aquél, sin cortapisas excluyentes, porque tan sólo se exige como condición general para los aspirantes que reúnan las exigencias mínimas que el ejercicio del cargo requiere.

   Cuando quiera que en el proceso de selección se establecen prerrogativas en favor de ciertas personas o determinados sectores o se consignan exigencias a cargo de algunos participantes, y tales prerrogativas y exigencias carecen de justificación racional, se convierten indudablemente en fuente de violación del derecho de igualdad.

   El origen de una persona como factor positivo a valorar en la selección de un servidor público, no ofrece una explicación sólida que justifique el trato diferencial que él comporta porque el acceso a la carrera se fundamenta esencialmente en los méritos y calidades de los aspirantes, que son los supuestos que garantizan por el seleccionado una adecuada prestación de las funciones públicas que se le van a encomendar.

   El argumento que puede tenerse en cuenta para incorporar como factor de calificación el origen de los concursantes, no se asocia de ninguna manera a la búsqueda de los méritos y calidades de los aspirantes, que es la finalidad que justifica el concurso, y, por el contrario, consagra una prerrogativa irrelevante para dicho fin, en virtud de que no ofrece las características que demuestran su bondad como un medio necesario para conseguir la mejor selección del candidato o candidatos para el cargo o cargos respectivos.

   La Corte, en sentencia 147/96 M.P.E.C.M., se pronunció aún cuando para otro caso particular, sobre los temas en cuestión, así:

   "Para los efectos del análisis de la proporcionalidad de la medida, tanto su finalidad como el medio empleado, deben ser ponderados con mayor rigor en vista de que la Constitución prohibe expresamente en el artículo 13 la discriminación por razones de origen nacional o familiar. Es evidente que si la Carta excluye la diferenciación de trato sustentado en el origen nacional, está igualmente descartada, inclusive de una manera más perentoria, la discriminación entre nacionales. Dado que la utilización o señalamiento de un factor discriminatorio explícitamente rechazado por la Constitución, induce a temer que se persiga por la autoridad pública la perpetración de una discriminación, el juicio constitucional en estos casos deberá ser más exigente, esto es, debe ir más allá de la mera verificación de la racionalidad o razonabilidad de la medida.

   (...)

   "Sólo razones que tengan suficiente fundamento constitucional y que demuestren la legitimidad y la necesidad de un trato diferenciado con base en un factor asociado al origen nacional o a la residencia, pueden en realidad desvirtuar la presunción de inconstitucionalidad que normalmente acompaña a las decisiones generales o particulares de los poderes públicos que hagan uso de tales parámetros con el fin de regular o tratar de manera distinta situaciones aparentemente semejantes. La Corte, por lo tanto, no desconoce que, excepcionalmente, en algunas materias y en ciertas circunstancias, la residencia pueda tener relevancia constitucional y admitirse como elemento de diferenciación." (Se subraya)

   2.6. En la convocatoria que hizo el departamento del Valle del Cauca para escoger los C. del Colegio "A.M.", evidentemente tuvo en cuenta como elemento de la calificación el origen de los concursantes. En estas condiciones la tutela hubiera prosperado, de no ser por la circunstancia de que, como se anotó antes, el mayor puntaje derivado del origen del concursante resulta irrelevante, porque para el caso particular del demandante, dicha condición no afectó su situación personal en forma alguna, porque aún descontando el referido factor de sus contendores, no lograba colocarse en primero o segundo lugar para tener derecho al nombramiento respectivo.

   Por lo tanto, la presunta violación de los derechos invocados por el actor se reduce ahora a la sola consideración de la "experiencia" como factor del alegado tratamiento inequitativo que se dispensó por la Gobernación del Valle en el proceso de selección de los candidatos para llenar los cargos de supervisores en el colegio "L.M.V.".

   2.7. La experiencia no puede ser un hecho o situación que contradiga el principio de igualdad porque no se predica como una prerrogativa o una carga particular para determinadas personas, sino por el contrario, como una exigencia general y necesaria para establecer la idoneidad de los candidatos a seleccionar.

   En otra oportunidad había tratado la Corte Sentencia C-420/95 .M.P.H.H.V. el tema, advirtiendo que el requisito de la experiencia no es contrario al postulado establecido en el artículo 13 de la Constitución. Así dijo:

   El requisito de experiencia no resulta contrario al principio consagrado en el artículo 13 de la Carta Política, si se tiene en cuenta que el precepto acusado se encuentra fundado en la experiencia operativa de quienes han laborado en el campo específico de dicha capacitación a efecto del ingreso a programas de formación técnica profesional con respecto a ocupaciones que tengan dicho carácter.

   Por su parte, el literal c) del parágrafo del artículo 14 de la Ley 30 de 1992 también acusado, establece que a los programas de formación técnica profesional en las instituciones de Educación Superior, podrán ingresar quienes reúnan los siguientes requisitos: "c) Haber laborado en el campo específico de dicha capacitación por un período no inferior a dos (2) años, con posterioridad a la capacitación del SENA". A juicio del actor, tal requisito vulnera el libre desarrollo de la personalidad consagrado en el artículo 16 de la Carta. Por su parte, el Señor Viceprocurador General de la Nación afirma que "la exigencia de dos años de labores en el área específica de la capacitación parece un requisito desproporcionado y es, por lo tanto, opuesto al principio de igualdad".

   A juicio de la Corte Constitucional, el referido requisito no resulta contrario al principio consagrado en el artículo 13 de la Carta Política, si se tiene en cuenta que el precepto acusado se encuentra fundado en la experiencia operativa de quienes han laborado en el campo específico de dicha capacitación a efecto del ingreso a programas de formación técnica profesional con respecto a ocupaciones que tengan dicho carácter".

   Es claro el criterio jurisprudencial anterior que la experiencia como elemento en consideración concurre a que se logre el objetivo del concurso que es el de seleccionar el mejor o mejores aspirantes. Por eso ha dicho la Corte Sentencia C-041/95, M.P.E.C.M.:

   "La finalidad del concurso -es hacer que sean los mejores los que ingresen al servicio público; su idea-fuerza, en consecuencia, gira alrededor del mérito (CP art. 125). Para alcanzar este objetivo es indispensable que la sociedad y sus miembros respondan positivamente a la convocación y que el afán de servicio junto a la cultura y al saber concurran con miras a escoger a los más aptos y capaces. No menos importante es el tipo de pruebas - orales, escritas, entrevistas, diálogos, confrontaciones etc. - y de requisitos - títulos, certificaciones de estudio, experiencia, trabajos, antecedentes, publicaciones etc. - que se contemplen y se exijan. Su contenido no solamente puede revelar conocimientos y aptitudes sino también, como lo atestigua el estado del arte en esta materia y la experiencia acumulada en otros países en los que los concursos y las oposiciones constituyen práctica cotidiana, a través de ellas y de las puntuaciones y ponderaciones que se prevén, se puede conocer la capacidad crítica de los aspirantes y los rasgos relevantes para aproximar lo más cerca posible el perfil del cargo a lo que se desprende de las pruebas".

3. En conclusión, para la Sala no son aceptables los argumentos esgrimidos por el demandante para reclamar su incorporación al cargo de directivo docente en la administración educativa del departamento del Valle del Cauca, en razón de que, por un lado, su situación no pudo verse afectada por el factor origen, como condición del nombramiento, porque la protección que puede brindar la acción de tutela sólo se predica del caso particular en juicio y no puede extenderse de manera general y abstracta a cualquier caso y, de otra parte, en razón de que la experiencia constituye una exigencia necesaria en la selección de cualquier servidor público y un factor importante para calificar la idoneidad de un educador.

   En razón de lo anterior, no es del caso considerar la inaplicación por inconstitucional de la norma antes mencionada de la resolución 20974/89, originaria del Ministerio de Educación Nacional.

En mérito de lo expuesto la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional,