Sentencia de Tutela nº 489/98 de Corte Constitucional, 11 de Septiembre de 1998

1. Hechos.

   El demandante es docente de tiempo completo al servicio del Departamento de Nariño y se encuentra afiliado a la sociedad demandada, la cual se encarga de prestarle los servicios de salud correspondientes al régimen dispuesto en la ley 91 de 1989.

   Afirma que en el mes de febrero de 1997 sufrió un golpe en la rodilla derecha, razón por la cual fue sometido a diversos exámenes médicos, los cuales lo condujeron a que lo atendiera un ortopedista contratado por M.S.A., quien, el 4 de diciembre del mismo año, le recomendó la práctica de una cirugía artroscópica que, en su concepto, lo llevaría al mejoramiento total de su rodilla y a la extinción del permanente dolor que lo aqueja.

   Señala el demandante que la cirugía fue programada para el 18 de febrero de 1998, día en que fue internado en la Clínica Fátima de la ciudad de Pasto y en donde le hicieron todos los exámenes prequirúrgicos de rutina. Ya listo para entrar al quirófano, continúa, "una enfermera jefe me dijo que no me podían operar porque M. no había cancelado a la clínica los servicios; es más, el D.M., quien ese día estaba programado como anestesiólogo, me expidió una certificación en el sentido de que no me podían operar" Copia de este documento aparece a folio 18 del expediente..

   En consecuencia, el demandante formuló la reclamación correspondiente a la entidad demandada, quien se comprometió a solucionar el problema al día siguiente, pero, hasta la fecha de presentación de la acción de tutela El 2 de marzo de 1998., dice el actor, nada ha hecho al respecto. Además, sostiene que su cónyuge habló con el ortopedista de la clínica, quien le manifestó que no llevaría a cabo la cirugía mientras "M. no cancele todo lo que se le adeuda desde el mes de junio del año próximo pasado".

2. Pretensiones.

   El demandante solicitó al juez de tutela el amparo de sus derechos a la vida, al trabajo y a la salud, para que le ordenara a la sociedad demandada que cumpla con cuanto le corresponde y, por consiguiente, practique inmediatamente la cirugía artroscópica de su rodilla derecha.

Para negar el amparo constitucional solicitado, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pasto, en sentencia del 13 de marzo de 1998, consideró que el derecho a la salud no es de carácter fundamental y, por ende, mal hizo el demandante al requerir su protección por medio del procedimiento establecido en el artículo 86 de la Constitución Política. Además, puntualizó el a quo, no existe conexidad entre los derechos a la vida y a la salud del peticionario, caso en el cual procede la tutela de manera excepcional, ya que "la vida del señor D.M. no corre ningún peligro", pues el especialista encargado de su caso dijo que "se trata de un procedimiento totalmente electivo y no existe urgencia alguna, lo que confirma con el hecho de que el accionante ha esperado por el lapso de un año desde cuando sufrió el trauma".

Impugnada la decisión reseñada en precedencia, el Tribunal Superior de Pasto, S. de Decisión Penal, decidió confirmarla íntegramente reiterando los argumentos esgrimidos por el juez de primera instancia y llegando a la conclusión de que, a través del tiempo, "la acción de tutela...ha sido objeto de un desmedido uso que raya en el abuso", aplicando esta afirmación al caso concreto, que debe dirimirse, a su juicio, por medio de los mecanismos dispuestos en el Código de Procedimiento Laboral, de conformidad con la ley 362 de 1997.

1. Competencia.

   Esta S. de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones reseñadas, de conformidad con los artículos 86 y 241-9° de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del decreto 2591 de 1991.

2. El asunto.

   Para resolver el conflicto surgido entre las partes dentro del presente proceso, la S. se referirá a la procedencia de la acción de tutela para proteger el derecho a la salud, en caso de conexidad con un derecho constitucional fundamental y a cuándo se entiende que la vulneración del derecho a la salud incide o trasciende el ámbito del derecho fundamental a la vida, de manera que pueda significar también una vulneración del mismo. Además, reiterará la jurisprudencia relativa a los conflictos surgidos entre las entidades encargadas de la prestación del servicio público de seguridad social, que reúne las prestaciones económicas en sí mismas consideradas (cesantías, pensiones subsidios, etc.) y la prestación de los servicios de salud, en el sentido de que tales conflictos no pueden afectar la prestación continua de los mismos a los beneficiarios.

3. De la procedencia de la acción de tutela para amparar el derecho a la salud.

   Ha dicho la jurisprudencia constitucional que el derecho a la salud solamente tiene carácter fundamental cuando sus titulares son los niños Constitución Política, artículo 44., pues en general es un derecho eminentemente prestacional o de segunda generación, como lo conoce la doctrina, en vista de que no es de cumplimiento inmediato, sino que su eficacia, entendiendo este término como la coincidencia entre la prescripción normativa y la realidad social, depende, fundamentalmente, de dos factores: una decisión política y la capacidad económica y técnica para llevar a cabo esa decisión.

   La decisión política es la voluntad del Estado de dirigir sus esfuerzos hacia la consecución de todo lo necesario para la prestación de los servicios de salud requeridos por los asociados; la capacidad económica y técnica implica la posibilidad de hacer realidad ese deseo, lo cual solamente puede alcanzarse cuando existen los recursos suficientes para la capacitación del personal a cargo de quien estará la prestación de los servicios de salud, y para la consecución de los elementos técnicos (máquinas, laboratorios y demás herramientas requeridas) para ello.

   Así, a diferencia de los derechos de aplicación inmediata, cuya eficacia solamente depende de la existencia de su titular, los derechos sociales, económicos y culturales, como el que es objeto de estudio, dependen de factores ajenos en principio a su núcleo esencial, al punto que se ha dicho con acierto que los asociados no tienen derecho a mantenerse sanos o a la consecución de la salud, sino a un conjunto de prestaciones dirigidas a dicho objetivo Corte Constitucional, S.P., sentencias SU-043 de 1995, M.P.F.M.D., y SU-111 de 1997, M.P.E.C.M., reiteradas en la sentencia T-236 de 1998, S. Octava de Revisión, M.P.F.M.D...

   No obstante, la jurisprudencia constitucional tiene suficientemente claro que la acción de tutela procede para amparar derechos constitucionales que no son fundamentales, cuando su protección sea necesaria para amparar, de manera indirecta, un derecho con carácter fundamental. De ahí, por ejemplo, que el juez de tutela haya ordenado la prestación de los servicios de salud, a los cuales las personas no tienen el derecho fundamental a acceder, cuando sin ellos se haría nugatoria la garantía a derechos constitucionales fundamentales como la vida y la integridad personal, pues frente a estos derechos, inherentes a la persona humana e independientes de cualquier circunstancia ajena a su núcleo esencial, no puede oponerse la falta de reglamentación legal (decisión política) o la carencia de recursos para satisfacerlos.

   Por eso la jurisprudencia constitucional ha elaborado diferentes criterios para determinar si un derecho constitucional es fundamental o no y, además, si un derecho no fundamental es amparable por vía de tutela, circunstancia esta última en la cual se habla de derechos fundamentales por conexidad o asimilables a los fundamentales, en cuanto a identidad de mecanismos de protección Corte Constitucional, S. Primera de Revisión, sentencia T-406 de 1992, M.P.C.A.B.. S.P., sentencia SU-111 de 1997, M.P.E.C.M.. S. Octava de Revisión, sentencias T-236 y T-327 de 1998, M.P.F.M.D...

4. Las entidades encargadas de prestar los servicios de salud derivados de una relación laboral, no pueden afectar la prestación de los mismos por conflictos jurídicos o dificultades de funcionamiento propias de su gestión.

   La jurisprudencia constitucional ha entendido que el trabajador es la parte más débil e indefensa de la relación laboral, quien, por ende, requiere de una especial protección del Estado, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 13 de la Constitución Política Corte Constitucional, S.P., sentencia C-177 de 1998, M.P.A.M.C...

   Una manifestación clara de esa protección se verifica cuando de la prestación de los servicios de salud correspondientes a la seguridad social de los trabajadores y sus beneficiarios se trata, la cual no puede verse interrumpida por los conflictos de carácter jurídico que deba enfrentar la entidad a su cargo (incumplimiento de contratos, duda sobre a quién le corresponde asumir cierta prestación, etc.) o por las dificultades de carácter financiero propias de la gestión, pues admitir la interrupción derivada de dichas circunstancias, sería trasladar a la parte más ajena a ellas y más desprotegida, una carga que no tiene por qué soportar Corte Constitucional, S.P., sentencias C-179 de 1997, M.P.F.M.D., y C-177 de 1998, M.P.A.M.C.. S. Octava de Revisión, sentencia T-330 de 1998, M.P.F.M.D...

   Así, por ejemplo, en muchas y reiteradas decisiones esta Corporación y, acogiendo su jurisprudencia, un buen número de jueces de la República, han ordenado a las entidades promotoras de salud creadas a partir de la expedición de la ley 100 de 1993, la reanudación de la prestación de los servicios a trabajadores afiliados al régimen contributivo de seguridad social y a sus beneficiarios, suspendida por el incumplimiento del empleador en transferir los aportes a tales entidades, quienes hacían responsables del incumplimiento no a su verdadero causante (el empleador), sino a los afiliados al régimen, quienes veían afectados sus derechos por un conflicto jurídico ajeno a su órbita de acción; ajeno porque no son ellos los encargados u obligados a hacer las transferencias a las entidades promotoras de salud y, no obstante, eran quienes finalmente se veían seriamente afectados por un problema que no habían creado y menos les correspondía solucionar Ibídem..

   Igualmente en cuanto al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, especialmente cuando el cotizante había hecho aportes a más de una entidad administradora de fondos de pensiones, pues cuando reclamaba dicha prestación a la entidad encargada de reconocerla y la que anteriormente había recibido los aportes no había remitido el valor del bono pensional a la segunda, cuando había lugar a ello, ésta se abstenía de reconocer la pensión con ese argumento: falta de bono pensional. También en estos casos se trasladaba una carga al cotizante, carga que no tenía por qué soportar, pues a él solamente le corresponde cumplir la edad y el tiempo de servicio requeridos para acceder a la pensión, no tramitar el bono pensional y, en consecuencia, la jurisprudencia constitucional sentó el criterio de que la entidad encargada de reconocer la pensión debía hacerlo y empezar a pagarla efectivamente, con la posibilidad de agotar las instancias legales necesarias para obtener de la anterior administradora de pensiones la transferencia del bono pensional Corte Constitucional, S.P., sentencia C-177 de 1998, M.P.A.M.C...

   Así, se plantea el conflicto entre quienes verdaderamente lo tienen y se soluciona afectando solo sus derechos, sin involucrar a quienes nada tienen que ver con él y, no obstante, antes de que esta Corporación se pronunciara sobre este punto, veían desconocidos sus derechos durante el tiempo que se demorara la solución de la controversia.

5. Este asunto.

   Aunque en el presente caso no podemos calificar a la parte demandada como una empresa promotora de salud como tal, en vista de que los docentes se encuentran excluidos del régimen de la ley 100 de 1993 y sus prestaciones sociales son atendidas de conformidad con la ley 91 de 1989, a las relaciones jurídicas por esta norma establecidas, también les son aplicables las consideraciones precedentes.

   Veamos. De acuerdo con la ley 91 de 1989, por medio de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M., éste "es una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos fondos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital" Artículo 3°..

   En cumplimiento de la norma transcrita, la Nación celebró un contrato de fiducia con la Fiduciaria La Previsora, sociedad de economía mixta sometida al régimen de empresa industrial y comercial del Estado, para el manejo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M., fiduciaria que, en desarrollo de su objeto social y en cumplimiento de sus obligaciones como contratista de la Nación-Ministerio de Educación, celebró un contrato de prestación de servicios con la unión temporal sociedad S.A.L..-Prosalud Ltda., para prestar "los servicios médico-asistenciales...al personal de docentes activos y pensionados del Departamento de Nariño, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M....e igualmente a sus beneficiarios y familiares". Posteriormente, se constituyó la Sociedad San Andrés y Maestros Asociados S.A., ahora demandada, con el objeto de prestar los servicios médico-asistenciales referidos a los docentes activos y pensionados del Departamento de Nariño y a sus beneficiarios, "con cargo al contrato que la sociedad S.A.L.. celebre con la Fiduciaria La Previsora", o sea, al contrato descrito en precedencia.

   Sucede que el demandante es uno de tantos docentes activos del Departamento de Nariño, a quienes la sociedad comercial San Andrés y Maestros Asociados S.A. presta servicios médicos asistenciales, con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M. manejado por la Fiduciaria La Previsora. Sin embargo, él requiere de una cirugía en su rodilla derecha y no ha podido practicársele, en razón a que los médicos contratados por la entidad demandada para el efecto, se niegan a intervenirlo porque M.S.A. les debe más de un año de honorarios y tampoco ha cancelado el dinero necesario para lo compra de los instrumentos y elementos requeridos en la intervención.

   A su vez, en memorial dirigido al juez de primera instancia, la entidad demandada afirmó que no le había sido posible cumplir con el pago de los honorarios debidos a los médicos especialistas contratados para atender a los docentes del Departamento de Nariño, pues la Fiduciaria La Previsora, a su vez, ha omitido el giro de los fondos que están bajo su administración.

   N. cómo se trata de una controversia puramente contractual entre la sociedad encargada de la administración del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M., esto es, la Fiduciaria La Previsora, y la sociedad encargada de prestar los servicios médico-asistenciales a los docentes activos y pensionados del Departamento de Nariño, o sea, la empresa San Andrés y Maestros Asociados S.A.

   El derecho del demandante a recibir los servicios de salud que presta M.S.A. es indiscutible y, sin embargo, está siendo afectado por la controversia existente entre las partes del contrato de prestación de servicios de salud antes señalado, de manera que se le está trasladando una carga que no está jurídicamente obligado a soportar, en vista de que él ha cumplido puntualmente con cuanto le corresponde: desempeñarse como maestro al servicio del Departamento de Nariño, para que le descuenten de su salario el aporte mensual destinado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M..

   Luego, dicha controversia debe solucionarse entre quienes son partes y no debe afectar a sujetos extraños a la misma; menos a los trabajadores quienes, como arriba se afirmó, conforman el extremo más débil de esta relación triangular, similar a la existente en el sistema de seguridad social de la ley 100 de 1993, a la cual también le es aplicable la jurisprudencia señalada en la cuarta consideración de este proveído. En consecuencia, la sociedad demandada deberá conseguir que se practique la intervención quirúrgica reclamada por H.I.D.M., servicio que se encuentra legal y contractualmente obligada a prestar, quedando a su disposición la posibilidad de exigir la transferencia de los fondos necesarios por parte de la Fiduciaria La Previsora, agotando las vías legales adecuadas, pero en manera alguna afectando o aplazando los derechos de los usuarios mientras ello ocurre.

   Ahora bien, para la S. es clara la procedencia de la presente acción de tutela y, por consiguiente, considera equivocado el criterio de los jueces de instancia, en el sentido de que ella no es viable en este caso porque el demandante no se encuentra en peligro de muerte, pues, según ellos, la cirugía es un "procedimiento totalmente electivo". Por el contrario, en reiteradas ocasiones la jurisprudencia constitucional ha reconocido que el derecho constitucional fundamental señalado en el artículo 11 de la Carta Política, no consiste en la conservación simple de las funciones corporales que le permitan a la persona mantenerse con vida, cualquiera sea la situación en que se encuentre, sino que implica, además, que el titular alcance un estado lo más lejano posible al sufrimiento y que, en consecuencia, pueda desempeñarse en sociedad como un individuo normal con una óptima calidad de vida, único sentido en el que puede interpretarse el artículo 11 superior, a la luz del principio de dignidad humana contenido en el artículo 1 de la Constitución.

   Por consiguiente, toda situación que haga de la existencia del individuo un sufrimiento es contraria al derecho constitucional fundamental a la vida -entendiéndolo como el derecho a existir con dignidad-, por más que no suponga necesariamente el deceso de la persona y aún cuando no sea éste el caso, procede la intervención del juez de tutela para restablecer al titular en el goce pleno de su derecho, según las circunstancias del asunto puesto a su consideración. Lo contrario sería negar uno de los objetivos de la medicina y someter a la persona a un estado a todas luces indeseable, como esperar a que se encuentre al filo de la muerte como requisito esencial de la procedencia de la acción de tutela para amparar, paradójicamente, el derecho a la vida. No solamente la muerte constituye la violación de este derecho, se repite, sino cualquier estado o situación que la convierta en un sufrimiento o en algo indeseable.

   El dolor es una situación que hace indigna la existencia del ser humano, pues no le permite gozar de la óptima calidad de vida que merece y, por consiguiente, le impide desarrollarse plenamente como individuo en la sociedad; más cuando es producido por una circunstancia superable, que no se deja atrás por intereses que repugnan con el principio de solidaridad dispuesto en los artículos 1 y 95 de la Constitución Política y, sobre todo, cuando se pretende dar prevalencia a derechos puramente patrimoniales por sobre los de la persona humana, como en seguida se analiza.

   En el caso sujeto a revisión, no solamente es claro que el demandante está sometido a un sufrimiento que incomoda su existencia, consistente en el dolor que la enfermedad le produce en su rodilla derecha, sino también que es un estado de sufrimiento superable con la cirugía que se ha prolongado injusta e innecesariamente desde el 4 de diciembre de 1997, fecha en que fue recomendada por el médico tratante, por una causa ajena a la responsabilidad y posibilidad de acción del demandante. Es precisamente esta circunstancia la que hace indigna su existencia: el saber que su dolor es superable y, sin embargo, no ha sido dejado atrás por circunstancias imputables única y exclusivamente a las partes del contrato celebrado entre La Previsora y M. S.A. que, hasta la fecha de esta providencia y con el beneplácito de los jueces de instancia -quienes afirmaron que si el demandante aguantó un año de dolor puede seguir soportándolo-, significó la prevalencia de derechos puramente patrimoniales por sobre otros inherentes a la persona humana En sentido contrario, la jurisprudencia constitucional contenida en las sentencias C-265 de 1994, S.P., M.P.A.M.C., y T-639 de 1997, S. Octava de Revisión, M.P.F.M.D...

En mérito de lo expuesto, la S. Novena de Revisión de la Corte Constitucional, en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,