Sentencia de Tutela nº 569/98 de Corte Constitucional, 8 de Octubre de 1998

1. A esta Corporación fueron remitidos dos (2) expedientes que contienen escritos de tutela presentados por sujetos diversos, pero contra un mismo acto: la decisión de la Alcaldía Mayor de Santa Fe de Bogotá de aplicar la cláusula de caducidad a un contrato suscrito entre el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, la mencionada Alcaldía y Santa Fe Corporación Deportiva.

2. Los mencionados expedientes fueron radicados en esta Corporación bajo los números T-171-895 y T-176.175, y seleccionados para revisión, según consta en los autos del veintiséis (26) de agosto y diez (10) de septiembre del año en curso, por distintas S.s de Selección. Expedientes que, por sorteo, fueron repartidos al magistrado sustanciador de este proceso, para la elaboración del correspondiente proyecto de fallo.

   Al estar dirigida la acción de tutela contra los mismos entes y al existir identidad en el acto que se considera lesivo de los derechos fundamentales de los diversos peticionarios, esta S. de Revisión, por auto del diez y siete (17) de septiembre de 1998, ordenó la acumulación del expediente T-176.175, al expediente T-171-895, para que fuesen decididos en un solo fallo.

   Dentro de este contexto, se entrarán a resumir los hechos que dieron origen a las acciones de la referencia.

   A.H..

1. En octubre de 1993, la Alcaldía Mayor de Santa Fe de Bogotá, D.C., y el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, por una parte, y Santa Fe Corporación Deportiva, por otra, suscribieron un contrato para la administración de una porción de terreno (6 hectáreas) de propiedad del Distrito Capital, que hace parte de uno de mayor extensión denominado Parque Simón Bolivar, ubicado en la carrera 30 con calle 64. El término del contrato fue pactado a quince (15) años y sin costo alguno para la Corporación.

2. El mencionado contrato tenía por objeto la construcción, en el mencionado terreno, de una sede deportiva para Santa Fe Corporación Deportiva y escenarios para la práctica del fútbol. Como obligaciones especiales, la Corporación se comprometió, entre otras, a crear una escuela especializada de fútbol, a fin de permitir que los niños del sector o áreas vecinas, sin distingo alguno, pudiesen pertenecer a ella y practicar el mencionado deporte, así como hacer las obras para el mejoramiento, mantenimiento, cerramiento y reparaciones del terreno (cláusula cuarta del contrato, literales a) y d) del contrato), así como facilitar los sábados, domingos y festivos, el cincuenta (50%) por ciento de las canchas de fútbol que se construyeran, para el desarrollo ordinario de los campeonatos o torneos de la Liga de Fútbol de Bogotá.

   Objeto éste que, en razón a un otro sí firmado en 1996, se concretó a la construcción de por lo menos cinco (5) canchas de fútbol para la práctica del fútbol, y de ser posible, la de otros deportes, caso en cual, se deberían crear escuelas especializadas para promover su práctica, con las mismas condiciones estipuladas para la escuela de fútbol.

3. Santa Fe Corporación Deportiva, una vez recibido el mencionado terreno -octubre 19 de 1993-, comenzó las obras de adecuación para la construcción de los escenarios deportivos. Así mismo, creó la escuela de fútbol que, para el mes de marzo de 1998, contaba con doscientos treinta (230) alumnos, aproximadamente.

4. Por resolución No. 1557, del veinticuatro (24) de diciembre de 1997, la Alcaldía Mayor de S. de Bogotá, D.C. decretó la caducidad del contrato suscrito con Santa Fe Corporación Deportiva, por considerar que la mencionada Corporación había incumplido grave y flagrantemente las obligaciones pactadas en él, perjudicando al Distrito y a la comunidad en general. En la mencionada resolución se lee:

   " ...a la fecha, después de múltiples inspecciones físicas a los terrenos entregados en virtud del contrato, incluída la del 22 de diciembre de 1997, se ha podido comprobar que SANTA FE CORPORACIÓN DEPORTIVA no ha cumplido con ninguna de las obligaciones especificas del mismo, y concretamente las siguientes: 1. No ha asumido ni a partir de la fecha de entrega del inmueble, ni en fechas posterior, la construcción y administración en debida forma de los escenarios deportivos, y mucho menos para tal efecto, ha dispuesto lo necesario para la conservación, mantenimiento, reparaciones, cerramiento, y, en general, todo lo indispensable para que el inmueble se mantenga en buen estado. 2. No ha llevado a cabo por su cuenta, proyectos de inversión para el mejoramiento de la infraestructura del escenario. 3. No ha creado una escuela de fútbol especializada, de conformidad con lo establecido en el contrato. 4. Dado lo anterior, también ha incumplido con las restantes obligaciones pactadas, como lo son las de facilitar los sábados, domingos y festivos, y como mínimo el cincuenta (50%) por ciento de las canchas de fútbol ... para el desarrollo ordinario de los campeonatos o torneos de la Liga de Fútbol de Bogotá."

5. Esta resolución fue recurrida por el representante legal de Santa Fe Corporación Deportiva. Entre otras razones, porque no se configuró el incumplimiento grave que se exige para la aplicación de la cláusula de caducidad ni se agotó un debido proceso que le permitiera a la Corporación debatir la procedencia de ésta. Igualmente, por la existencia de una falsa motivación.

6. Por resolución 323 del 29 de abril de 1998, se confirmó la resolución No. 1557, del veinticuatro (24) de diciembre de 1997, quedando en firme la declaración de caducidad del contrato suscrito en marras.

7. Contratos similares al que suscribió Santa Fe Corporación Deportiva y el Distrito, fueron celebrados con la Federación Colombiana de Fútbol y el Club Los Millonarios, a quienes le fueron entregados en administración, terrenos aledaños a los que se recibió Santa Fe Corporación Deportiva. Estos contratos, por mutuo acuerdo, fueron terminados.

   2. Los escritos de tutela.

   Lo primero que ha de resaltar esta S. de Revisión, es que las acciones de tutela que serán objeto de análisis, fueron presentadas por la misma época y por abogados que pertenecen a la misma oficina, denominada "Asesores en Derecho Público". Veamos:

1. La acción de tutela radicada con el número T-176.175, en nombre y representación de Santa Fe Corporación Deportiva, se presentó el 19 de mayo de 1998, en la oficina de reparto de los jueces laborales del circuito. Razón por la que correspondió conocer de ella al Juez Doce (12) Laboral del Circuito de Bogotá.

   La acción de tutela radicada con el número T-171-895, presentada en nombre y representación de algunos de los menores que asisten a la escuela de fútbol que dirige Santa Fe Corporación Deportiva, se presentó el 21 de mayo de 1998, en la oficina de reparto de los jueces civiles del circuito. Correspondió conocer de ella al Juez Treinta y Seis (36) Civil del Circuito de Bogotá.

3. Por cuanto la decisión que profirió el Juez Treinta y Seis (36) Civil del Circuito de Bogotá, no fue objeto de impugnación, a diferencia de lo que aconteció con la decisión emanada del Juez Doce (12) Laboral del Circuito de Bogotá, fue remitida para su eventual revisión a esta Corporación. Días más tarde, se recibió el segundo expediente, con la instancia surtida ante el H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, S.L..

4. Expediente T-176.175. Acción de Tutela de Santa Fe Corporación Deportiva contra la Alcaldía Mayor de S. de Bogotá y el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte.

   Como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, se solicita la suspensión de las resoluciones por medio de las cuales se aplicó la cláusula de caducidad del contrato que fue reseñado en el acápite de hechos, a fin de dar protección inmediata a los derechos fundamentales al debido proceso (artículo 29) y libertad de enseñanza (artículo 68) de Santa Fe Corporación Deportiva, así como el derecho al trabajo (artículo 25) de las personas naturales que integran esta Corporación.

   Violación del debido proceso.

   - La cláusula de caducidad como sanción, con serias consecuencias para el contratista (inhabilidad para contratar con entes estatales por un período de cinco años, cobro de multas e.t.c.), requiere para su aplicación el agotamiento de un procedimiento que impide su imposición automática. Dentro de este contexto, se afirma que hubo vulneración del derecho al debido proceso, porque la administración distrital no permitió la intervención y defensa de Santa Fe Corporación Deportiva, antes de dar aplicación a esta cláusula.

   - La caducidad del mencionado contrato se fundamentó en hechos inexistentes. Los incumplimientos que se aducen no se configuraron, existiendo una falsa motivación de la resolución que ordenó la caducidad del contrato. Se afirma que las razones que alegó la administración distrital para aplicar la mencionada cláusula son carentes de fundamento, pues sólo existía una razón para su aplicación: la intención del distrito de recuperar los terrenos dados a Santa Fe Corporación Deportiva y a otras entidades, para construir lo que se ha denominado el rumbódromo. Hecho que se advierte en los distintos reportajes e informes periodísticos publicados en diarios de la Capital de la República (folios 32 y 33).

   . Se hizo uso de esta cláusula porque Santa Fe Corporación Deportiva no llegó a ningún acuerdo económico con la administración distrital para la devolución de los terrenos, antes del término pactado en el contrato, tal como sucedió con otras entidades a las que se les había otorgado igual administración. Razón por la que la Alcaldía decidió, en forma arbitraria, aplicar la cláusula de caducidad sin razón válida, a efectos de recobrar los terrenos sin las indemnizaciones que, de no haber operado la mencionada cláusula, hubiese tenido que sufragar a favor de la accionante.

   - Se desconoció el derecho que le asistía a la Corporación para que en el trámite del recurso de reposición interpuesto contra la resolución que declaró la caducidad del contrato, se practicaran las pruebas que sustentaban la inconformidad con la medida adoptada. La administración, en aplicación del artículo 56 del Código Contencioso Administrativo, consideró que este recurso debía resolverse de plano, sin un período probatorio previo. Se considera que hubo una interpretación indebida de esta norma, en detrimento del derecho de defensa.

   Violación al derecho al trabajo.

   La declaración de caducidad, en los términos señalados, impide a Santa Fe Corporación Deportiva desarrollar su objeto social, propiciando el cierre de numerosos puestos de trabajo tanto de los empleados como de los futbolistas.

   Violación del derecho a la enseñanza.

   La declaración de caducidad afecta directamente la escuela de fútbol que funciona en los terrenos que la administración distrital busca recuperar, imposibilitando la enseñanza de este deporte, de forma tal que se afectan derechos de terceros como la recreación y la práctica del deporte de los menores a que ella asisten, pues la administración pretende destinar un espacio reservado para la recreación de los menores de edad para la recreación de la población adulta, desconociendo los derechos prevalentes de aquéllos.

5. Expediente T-171.895. Acción de Tutela de los representantes legales de ocho (8) menores de edad que asisten a la escuela de fútbol que dirige Santa Fe Corporación Deportiva en contra de la Alcaldía Mayor de S. de Bogotá y el Instituto Distrital para la Recreación Distrital y el Deporte.

   Mediante apoderado judicial, los representantes legales de ocho (8) menores de edad, alumnos de la escuela de fútbol que funciona en los terrenos que fueron dados en administración por el Distrito Capital a Santa Fe Corporación Deportiva, presentaron escrito de tutela para la protección de los derechos al libre desarrollo de la personalidad (artículo 16), a la recreación y a la práctica del deporte (artículo 52), a la igualdad (artículo 13), a la educación (artículo 68) y al debido proceso (artículo 29) de sus hijos menores.

   Vulneración de los derechos a la recreación y a la práctica del deporte.

   La declaración de caducidad del contrato en mención "priva del escenario deportivo y de la escuela de formación de fútbol a la que asisten (los menores) regularmente con miras a recibir instrucción deportiva, a practicar su deporte favorito y hacer buen uso de su tiempo no escolar". Se afirma que es evidente el perjuicio que sufrirán los menores al ser privados del escenario para la práctica de su deporte, por no contar con otros recursos físicos ni económicos para obtener la enseñanza que allí reciben.

   El impedir la recreación de los menores, así como la práctica del deporte que han escogido para el empleo de su tiempo libre, vulnera el núcleo esencial de su derecho al libre desarrollo de la personalidad, como lo ha puesto de presente la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

   El derecho a la igualdad.

   La administración distrital desconociendo que los menores requieren de protección especial, optó por "sacrificar la oportunidad de que venían gozando estos niños, con la mira puesta en otros intereses, que pasan por la entrega en concesión del lote de terreno a una empresa particular para que desarrolle allí una construcción y unas actividades que no se relacionan, de ninguna manera, con la promoción de igualdad real de los niños bogotanos". La administración no ha ofrecido ningún plan alternativo que permita a estos menores seguir practicando y asistiendo a una escuela de fútbol, en las condiciones que otorgaba Santa Fe Corporación Deportiva.

   El derecho a la educación

   La destrucción del escenario donde estos menores reciben su instrucción deportiva, se constituye en un atentado contra el derecho fundamental a la educación, pues el adiestramiento en un deporte determinado, hace parte de la formación integral que debe recibir el menor. La educación, en el sentido que la establece la Constitución hace referencia a todo proceso de formación, incluida, en ella, la que tiene matices recreativos.

   El derecho al debido proceso.

   En este acápite, el apoderado señala las violaciones que de este derecho hizo la administración distrital al declarar la caducidad en relación con Santa Fe Corporación Deportiva, con razonamientos si no iguales, similares a los que fueron expuestos por la apoderada de aquélla (expediente T-176.175). En relación con los menores, se limita a afirmar que éstos, al tener un interés directo en la decisión que la administración iba a tomar, ha debido, previa a la declaración de caducidad, escucharlos, tal como lo señala el artículo 12 de la Convención sobre los derechos del niño.

   Así mismo, se afirma que la administración ha debido, antes de ordenar el desalojo de los menores, buscar un sitio que permitiera su reubicación para la práctica del deporte que han escogido para el desarrollo de su individualidad.

   En conclusión, se afirma que los derechos de los niños prevalecen sobre los programa políticos de una administración. Por tanto, la construcción de la concha acústica que se va a construir en el terreno donde funciona la escuela de fútbol, sólo podrá erigirse cuando se garanticen los derechos de los menores a tener otro espacio para tal fin.

   3. Sentencias de primera instancia.

      Tal como fue señalado en el acápite de antecedentes, mediante sentencia del ocho (8) de junio de 1998, el Juzgado Treinta y Seis (36) Civil del Circuito de Bogotá, denegó el amparo solicitado por el apoderado de los representantes legales de los ocho (8) menores que asisten como alumnos a la escuela de fútbol creada por Santa Fe de Corporación Deportiva (expediente T-171.895).

      En este fallo, después de una análisis de los derechos constitucionales que se dicen vulnerados y de la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre los mismos, el despacho llega a la conclusión que la declaración de caducidad del contrato en marras, no afectó derecho fundamental alguno de los menores. Las motivaciones de este fallo pueden resumirse así:

      1.1. La práctica del fútbol no es la única actividad que le permite a los menores, en nombre de quienes se interpuso la acción de tutela, desarrollar su personalidad. No está probado que Santa Fe de Corporación Deportiva sea la única que pueda incentivar la práctica de este deporte. Por tanto, la decisión de la administración no está limitando ni impidiendo su ejercicio, sólo está reglamentado la utilización de un espacio público.

      1.2. No se es evidente la existencia de un perjuicio irremediable, pues el contrato que suscribió Santa Fe de Corporación Deportiva tenía un término para su vencimiento que, de hecho, implicaría la devolución de los terrenos a la administración distrital y el consecuente traslado de la escuela de fútbol. Eventualidad que se precipitó por efectos de la caducidad declarada, pero que, en sí misma, no genera un perjuicio que pueda hacer viable la acción de tutela, pues la devolución de los terrenos era una situación previsible, dado que su reclamación comenzó desde 1995.

      1.3. El derecho al goce del espacio público, es de carácter general y prevalece sobre intereses particulares. En este sentido, la administración distrital tiene un plan maestro para desarrollar en el terreno del que hace parte el área que fue dada en administración a Santa Fe de Corporación Deportiva, plan que tiene por objeto destinar los terrenos al esparcimiento público y al desarrollo de actividades recreativas, deportivas y lúdicas del público en general y no de un grupo determinado.

      No se evidencia vulneración del derecho a la igualdad, pues los terrenos serán destinados al esparcimiento público. En desarrollo del Plan Maestro, áreas similares que tenían otras entidades fueron también recuperadas. Es decir, no hay un trato discriminatorio contra los menores.

      1.5. Se probó que los sitios en donde habitan los menores que acuden a la escuela de fútbol que dirige Santa Fe de Corporación Deportiva, es distante del sector en donde está ubicada ésta, hecho que implica para los menores grandes desplazamientos que ponen en peligro su seguridad. Razón por la que Santa Fe de Corporación Deportiva debería buscar terrenos aledaños a las zonas donde habitan éstos.

      Esta decisión no fue impugnada, razón por la que se remitió a la Corte Constitucional, y el expediente correspondiente se radicó bajo el número T-171.895.

      En fallo del tres (3) de junio de 1998 (expediente T-176.125), el Juzgado Doce (12) Laboral del Circuito de Bogotá, denegó la protección solicitada por la apoderada del Santa Fe Corporación Deportiva. Las razones que esgrimió este despacho judicial fueron las siguientes:

      2.1. El juez de tutela no tiene competencia para decidir sobre las motivaciones que adujo la administración distrital para dar por terminado el contrato de administración, pues ello sólo corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Actuar en forma diversa, implicaría el desconocimiento al debido proceso de la administración, pues en el lapso de diez (10) días, ésta no podría probar el fundamento de sus resoluciones.

      2.2. No hubo desconocimiento del principio de legalidad, pues la administración al declarar la caducidad, se basó en las normas que regían el contrato al momento de su suscripción. La mención de normas expedidas con posterioridad, en las resoluciones correspondientes, no produjeron efecto alguno en la decisión misma.

      2.3. Las normas que rigen la declaración de caducidad no exigen el agotamiento de un procedimiento previo. Si bien puede requerirse al contratista para que cumpla con lo pactado, ello no significa que deba agotarse un proceso previo.

      Los futbolistas y los empleados de Santa Fe Corporación Deportiva son los únicos legitimados para interponer acción de tutela, si consideran que la decisión de la administración distrital ha vulnerado su derecho fundamental al trabajo. La entidad no puede agenciar los derechos de éstos.

      2.5. No existe vulneración del derecho a la enseñanza. Precisamente, la declaración de caducidad fue motivada, entre otras, por el incumplimiento en la obligación de crear una escuela "especializada" de fútbol. Sin embargo, la declaración de caducidad no afecta la prestación de este servicio.

      La impugnación de esta decisión fue presentada por otra apoderada, a quien se le sustituyó el poder inicial. Los argumentos que se esgrimen en el escrito de impugnación, en forma resumida, son los mismos del escrito de tutela.

   4. Sentencia de segunda instancia.

      Por medio de sentencia del diez y seis (16) de julio de mil novecientos noventa y ocho (1998), el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, S.L., confirmó el fallo del Juzgado Doce (12) Laboral del Circuito de Bogotá (folios 686 a 692).

      En términos generales, la decisión del Tribunal se estructura sobre los aspectos analizados por el ad quo. La no existencia de un procedimiento que anteceda la declaración de caducidad; la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de las acusaciones en contra de las resoluciones expedidas por la administración distrital, y en las que se fundamenta la acción de tutela; la inexistencia de un perjuicio irremediable; la falta de legitimidad de Santa Fe Corporación Deportiva para reclamar por la supuesta violación del derecho al trabajo de los empleados y futbolistas de esta institución, y la no afectación del derecho a la enseñanza.

      Dentro de este contexto, esta S. de Revisión entrará a decidir.

Primera. Competencia.

La S. es competente para decidir, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 241, numeral 9o., de la Constitución, y 33 y 34 del decreto 2591 de 1991.

Segunda. Lo que se debate.

Como puede observarse, las apoderadas de Santa Fe Corporación Deportiva y el de algunos menores que acuden a la escuela de fútbol que ésta dirige, consideran que la declaración de caducidad del contrato que suscribió la mencionada entidad con la administración distrital, desconoce derechos fundamentales de unos y otros. Específicamente, los derechos al debido proceso, defensa y recreación, éste último, en cabeza de los menores.

Por tanto, ha de analizarse si es procedente, en este caso, la acción de tutela como mecanismo transitorio, a efectos de ordenar la suspensión de una resolución dictada por la Alcaldía Mayor de Bogotá, frente al cual existen claros recursos legales para obtener el reconocimiento de las indemnizaciones correspondientes, por los perjuicios que se hubiesen podido causar, en caso de llegarse a demostrar que la administración distrital actúo arbitrariamente.

Tercera.- La cláusula de caducidad.

3.1. Entienden las apoderadas de Santa Fe Corporación Deportiva que la Administración Distrital desconoció el derecho al debido proceso de ésta, al no agotar, previa a la declaración de caducidad del contrato, un procedimiento que le hubiese permitido a ésta ejercer su derecho de defensa.

Pese a que se ha identificado la declaración de caducidad de los contratos como una sanción para el contratista, en razón a sus efectos - inhabilidad para contratar con el Estado por el término de cinco años desde la ejecutoria del acto que la declaró, así como la exigibilidad de las multas y garantías que se hubiesen pactado, perdiendo el contratista el derecho al reconocimiento de alguna indemnización por la terminación del contrato- no por ello se puede deducir que su aplicación esté condicionada al agotamiento de un procedimiento previo que requiera de un debate entre la administración y el contratista, sobre la necesidad, viabilidad y fundamentos de su aplicación, como se explicará.

3.3. Primero, porque la ley, la doctrina y la jurisprudencia han coincidido en reconocer en esta cláusula, una prerrogativa o privilegio que se le otorga al Estado para dar por terminado un contrato donde él es parte, cuando el contratista ha desplegado ciertas conductas o se presentan circunstancias que, en general, impiden el cumplimiento eficaz y adecuado del objeto contractual, hecho que hace necesaria la intervención rápida de la administración a fin de garantizar que el interés general involucrado en el contrato mismo no se afecte, porque de hecho se lesiona a la comunidad en general. Es decir, la caducidad del contrato es una potestad que se le reconoce al Estado como parte en él, para darlo por terminado. Sobre esta prerrogativa se ha dicho:

"La institución de la caducidad, constituye el instrumento idóneo para que la administración, sin la intervención del juez, declare la extinción del vínculo contractual, cuando a su juicio, el contratista, incurso en alguna de las situaciones o conductas descritas, no esté en condiciones de cumplir con los fines públicos que se persiguen con la realización del objeto del contrato. Al declarar la caducidad, la administración queda libre de la atadura del vínculo contractual y en libertad para escoger a otro contratista, cuyas calidades le garanticen a la administración el cumplimiento de los mencionados fines.

"...

"Por otra parte, la cláusula de caducidad es una de las llamadas cláusulas exorbitantes del derecho común por la doctrina y la jurisprudencia y pone de manifiesto el reconocimiento de poderes excepcionales a la administración que le permiten extinguir el vínculo contractual para asegurar la primacía de los intereses públicos o sociales que están vinculados a la realización del objeto del contrato." (negrilla fuera de texto) (Corte Constitucional. Sentencia C-136 de 1993. Magistrado ponente, doctor A.B.C..

Segundo, porque su aplicación no puede confundirse con la facultad sancionatoria que se le reconoce a la administración en otros campos como el disciplinario, tributario, e.t.c, en desarrollo de su potestad punitiva, que exige, por su misma naturaleza, la observancia de un debido proceso a efectos de imponer las sanciones correspondientes, tal como ha reconocido esta Corporación en un sin número de providencias (T-145 de 1993, Magistrado Ponente, doctor E.C.M.; C-214 de 1994, Magistrado Ponente, doctor A.B.C.; C-597 de 1996 y C-690 de 1996; Magistrado ponente, doctor A.M.C., entre otras).

3.5. Como la inclusión de la cláusula de caducidad en los contratos donde el Estado es parte, no es propia de la facultad sancionatoria que se le ha reconocido, sino de su especial condición, que lo faculta para dar por terminado un contrato, no se requiere el agotamiento de un procedimiento previo, como lo entienden quienes incoaron esta acción, en donde el contratista y los terceros que puedan estar interesados en la ejecución de éste, deban ser escuchados sobre la procedencia o no de esta cláusula, pues ella, en sí misma, debe responder a hechos objetivos que debe alegar y demostrar el ente estatal, en el acto administrativo que se profiera para el efecto. Y es este acto, el que le permitirá al contratista ejercer su derecho de defensa, primero ante la administración y, posteriormente, ante la jurisdicción contencioso administrativa.

La comprobación de tales hechos, es producto del seguimiento de la ejecución del contrato que está obligado a realizar el ente estatal, por medio de visitas, requerimientos e informes que le permitan determinar la forma en que se está cumpliendo lo pactado. Seguimiento en el que ha intervenido el contratista y que le permitirá a la administración adoptar la decisión correspondiente.

Es claro que en estos casos, el contratista debe poder participar en estas visitas, acceder a los informes que, sobre el cumplimiento del contrato, puedan estar efectuado terceros (v.gr. interventores) o la misma administración, gozando de la oportunidad para rebatirlos. Igualmente, está participando cuando rinde o responde requerimientos sobre el cumplimiento de sus obligaciones, e.t.c, y si bien no existe un procedimiento específico previo para la declaración de caducidad, estos pasos previos se constituyen en el mecanismo que le permite al contratista conocer de la inconformidad que sobre su conducta contractual puede tener el ente estatal correspondiente. Por tanto, sí existe, en estos casos, una intervención activa del contratista y, son estas "actuaciones previas", las que han de considerarse como el procedimiento que la administración debe agotar para declarar la caducidad, permitiéndose, entonces, la audiencia del contratista, garantizando así, su derecho a conocer y participar en la decisión de la administración.

3.7. En el caso en estudio, el A.M. de Bogotá, a efectos de dar aplicación a esta cláusula, manifestó en la resolución 1557 de 1997, entre otras razones, que después de haber practicado visitas al lote de terreno donde desarrollaba sus actividades Santa Fe Corporación Deportiva, se constató el incumplimiento de algunas de las obligaciones que ésta había contraído, calificando el incumplimiento como grave.

En los antecedentes de esta resolución se encuentran, entre otros, un cuestionario enviado por el director del Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, al Presidente de Santa Fe Corporación Deportiva, el diez (10) de abril de 1995, a fin de establecer la forma como se había dado cumplimiento al contrato suscrito en 1993 (folios 532 y 533 expediente T-176.175); un oficio suscrito por el Subdirector Técnico del mencionado instituto, en el que informa a las directivas de la Corporación que, en visita realizada el 4 de junio de 1996, se encontró que algunas de las obligaciones especiales que se contrajeron en el contrato de 1993 no se habían cumplido, o su realización no había sido la más adecuada. En relación con la escuela de fútbol se lee "No fue posible obtener información acerca de la escuela de fútbol especializada que se comprometió a crear la Corporación", razón por la que se solicitó enterar a la administración, en el término de cinco (5) días, sobre las medidas adoptadas para dar cumplimiento a tales obligaciones ( folios 534 a 536 del expediente T-176.175). Finalmente, en oficio del diez y seis (16) de diciembre de 1997, se informa a los representantes de la Corporación que, en visitas realizadas el 20 de octubre y el 5 de diciembre de 1997, "se ha constatado que las obras a desarrollar según proyecto presentado en el oficio del 15 de abril de 1997, se encuentran paralizadas... lo cual ha permitido que los semovientes invadan las áreas asignadas..." (folios 541 y s.s.)..

Es claro, entonces, que la Corporación conocía de la disconformidad que la administración venía manifestando por la forma como se estaba ejecuntado el mencionado contrato.

3.8. Se repite, la naturaleza de esta cláusula y su inclusión en los contratos donde el Estado es parte, lo facultan para hacer uso de ella cuando considere que se han dado los supuestos que la regulan -en el caso en estudio, la administración adujo una serie de hechos que, en su concepto, justificaban su aplicación-, sin que esté obligado a crear y agotar un procedimiento en donde intervenga el contratista y todos aquellos que puedan verse afectados con su declaración, como lo infieren quienes presentaron las acciones de la referencia. Se repite, ese procedimiento se garantiza con las actuaciones previas que fueron reseñadas en el numeral 3.6.

3.9. Lo anterior, sin embargo, no significa que el contratista esté indefenso o quede inerme ante el poder de la administración, pues el legislador le ha impuesto a ésta, la obligación de dictar una resolución -acto administrativo- donde quede plasmada la razón o razones que dan lugar a la aplicación a la cláusula de caducidad, con el objetivo no sólo de cumplir el requisito esencial de todo acto que emana de ella, cual es su motivación, sino otorgar al particular la posibilidad de controvertir la decisión misma. Primero, ante la propia administración a través del agotamiento de la vía gubernativa, y si ésta no prospera, acudir, entonces, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para que se discuta en esta sede, si el empleo que el ente estatal ha hecho de la mencionada cláusula ha cumplido sus objetivos o, por el contrario, ha sido producto de su arbitrariedad.

3.10. Dentro de este contexto, no puede aceptarse que, en el caso en revisión, se hubiese desconocido el artículo 29 de la Constitución, según el cual el "debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales o administrativas", pues la administración distrital no estaba obligada a agotar un procedimiento previo que le hubiese garantizado a Santa Fe Corporación Deportiva, la posibilidad de discutir y oponerse a las motivaciones de ésta para dar aplicación a la cláusula de caducidad, pues, para ello, tuvo, como se demostró, la oportunidad de hacerlo en los requerimientos y visitas realizadas por la administración distrital y, posterior a su declaración, mediante el uso de las acciones correspondientes ante el contencioso administrativo, erigidas, precisamente, para resolver la controversia que se busca solucionar mediante esta acción de tutela. Ante el la jurisdicción de lo contencioso administrativo, Santa Fe Corporación Deportiva, en ejercicio del derecho de defensa, podrá debatir los motivos que adujo la administración distrital para declarar la caducidad a la que se ha hecho referencia.

Sólo en su oportunidad, será el juez contencioso administrativo y no el juez de tutela, quien defina si la razón le asiste a Santa Fe Corporación Deportiva o a la administración distrital.

3.11. Es necesario sí, hacer una aclaración en esta providencia, a efectos de que no se entienda que puede existir un desconocimiento de la jurisprudencia en esta materia. Veamos:

3.11.1. Se cita, para apoyar la tesis del agotamiento de un procedimiento previo a la declaración de caducidad, una providencia de esta Corporación, en la que expresamente se afirmó:

"A juicio de esta Corte, la caducidad no se aplica en forma automática, pues la administración debe verificar la existencia de la respectiva causal y dar oportunidad al contratista de ejercer su derecho de defensa, oyéndolo en descargos y permitiéndole aducir las pruebas que justifiquen su conducta." (Corte Constitucional. Sentencia C-136 de 1993. Magistrado ponente, doctor A.B.C..

3.11.2. La sentencia C-136 de 1993, a la que pertenece la cita transcrita, se produjo en el marco de la revisión constitucional del decreto 1875 de 1992 -por el cual se dictaron normas de conmoción interior sobre contratos y sanciones aplicables a los contratistas- dictado por el Presidente de la República en uso de las facultades que asumió al declarar el estado de conmoción interior, en virtud del decreto 1793 de 1992.

El mencionado decreto 1875 de 1992, introdujo nuevas causales de caducidad a los contratos que hubiesen sido celebrados por entidades públicas y que estuviesen en ejecución. Causales que, por su naturaleza, eran disímiles a las contempladas en la ley y en los contratos mismos. Estas nuevas causales estaban relacionadas con conductas de los contratistas tendientes a:

"Artículo 2o.

"1. Hacer, tolerar u omitir alguna cosa invocando o cediendo injustificadamente a amenazas por parte de la delincuencia organizada o de grupos guerrilleros.

"2. Recibir, suministrar, administrar, invertir, financiar, transferir, guardar, transportar, almacenar o conservar dineros o bienes provenientes de o con destino a la delincuencia organizada o a grupos guerrilleros.

"3. Colaborar o prestar ayuda a la delincuencia organizada o a grupos guerrilleros.

"4. Construir, ceder, arrendar, poner a disposición, facilitar o transferir a cualquier título, bienes para ser destinados a la ocultación de personas o al depósito o almacenamiento de pertenencias de la delincuencia organizada o de grupos guerrilleros.

"5. Paralizar, suspender o disminuir notoriamente el cumplimiento de sus obligaciones contractuales por atender instrucciones de la delincuencia organizada, de los grupos guerrilleros o de sus miembros.

"P.. Para efectos de lo dispuesto en el presente artículo constituye hecho del contratista la conducta de sus agentes o dependientes, de la cual haya tenido conocimiento el contratista.

"Artículo 3o. También podrá declararse la caducidad cuando el contratista o la persona que ejerza su representación legal incumpla el deber de denunciar hechos punibles, cuya comisión haya conocido con ocasión del contrato, que sean cometidos por integrantes de la delincuencia organizada o de grupos guerrilleros.

3.11.3. Consideró entonces la Corte que si bien estas conductas podían tenerse como causales de caducidad, pese a que ellas no se hubiesen pactado en el contrato, o no estuviesen contempladas en la ley vigente al momento de su suscripción, era necesario condicionar su aplicación a brindar la "... oportunidad al contratista de ejercer su derecho de defensa, oyéndolo en descargos y permitiéndole aducir las pruebas que justifiquen su conducta" a efectos de no desconocer la presunción de inocencia consagrada en el artículo 29 de la Constitución, que podría verse afectada si la administración declaraba automáticamente la caducidad, sin comprobar la ocurrencia de la conducta y oír al contratista, en razón a la gravedad de los hechos erigidos como nuevas causales de caducidad de los contratos en que el Estado fuese parte.

En consecuencia, no es cierta la afirmación que se hace, en los escritos de tutela, en relación con que la administración distrital estuviese obligada a agotar el procedimiento al que se hizo referencia en la mencionada sentencia, pues las causales que ésta alegó, nada tienen que ver con las contempladas en el decreto 1875 de 1992.

3.12. Las anteriores consideraciones son igualmente pertinentes para desvirtuar el argumento del apoderado de los menores, según el cual éstos han debido ser citados antes de efectuarse la declaración de caducidad del contrato. No existe norma alguna que obligue a la administración escuchar a los terceros que pueden resultar lesionados con esta declaración, pues ello implicaría el agotamiento de trámites que, en últimas, enervarían el objeto mismo de la declaración de esta cláusula, cual es la primacía del interés general, representado en la pronta y debida ejecución del contrato correspondiente. P. en lo dispendioso que resultaría citar y escuchar a todos los que pudiesen tener interés en que se declare o no la caducidad del contrato, por ejemplo los operarios o trabajadores contratados para desarrollar el objeto contractual, los proveedores del contratista, etc.

En el caso en revisión, es inaceptable que se utilice a unos menores como excusa para enervar los efectos propios de un contrato. Afirmar, como lo hace el apoderado de éstos, que sus derechos han sido desconocidos porque la administración distrital, en aplicación de la Convención de los derechos del niño, no los citó y escuchó antes de aplicar la cláusula de caducidad tantas veces comentada, es, en opinión de esta S., un abuso no sólo de los derechos de éstos sino del mecanismo de la tutela, que no pueden pasar inadvertido para los administradores de justicia, en especial, para el juez constitucional.

Es verdad que la Constitución reconoce y privilegia los derechos de los menores, pero no se puede sacar provecho de ello, para obstaculizar o impedir el uso de medios legales tendientes a garantizar derechos conferidos a otras personas, cuando no es evidente la vulneración de los derechos de éstos. Así, por ejemplo, es inadmisible que, con el argumento de la presencia de menores o de ancianos en un inmueble, un juez no puede ordenar la restitución de un inmueble arrendado, o la administración declarar la caducidad de un contrato cuyo objeto sea un inmueble donde funciona una escuela o un hospital, so pretexto de salvaguardar los derechos de los alumnos o de los enfermos. Obviamente, otras serán las medidas que se adopten para garantizar los derecho de éstos a su educación y salud, respectivamente.

3.13. Por lo expuesto hasta este punto, se puede concluir, entonces, que el juez constitucional, en este caso, carece de competencia para examinar si las motivaciones que expuso la administración distrital para declarar la caducidad de contrato suscrito con Santa Fe Corporación Deportiva son ciertas; si el incumplimiento que se adujo es de aquellos que puede calificarse de grave como lo exigía el contrato mismo; si el A.M. incurrió en desvió de poder, etc., pues todos estos aspectos sólo pueden ser analizados por el juez contencioso administrativo, en uso de la acción correspondiente. Mal haría el juez de tutela en invadir la órbita de competencia de este funcionario, so pretexto de proteger un derecho fundamental que, en este caso, no se vislumbra como lesionado.

3.14. Resulta igualmente falaz el argumento según el cual la administración distrital, al declarar la caducidad, así como en la resolución que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra esta decisión, aplicó normas que no estaban vigentes o no eran pertinentes para el caso. No se observa que en las resoluciones 1557 de 1997 y 323 de 1998, esto hubiese acontecido, pues en éstas se afirma que se hace uso de la cláusula de caducidad consagrada en el numeral 9 del contrato, por haberse configurado la causal consagra en él -incumplimiento grave-. La referencia en la resolución que resolvió el recurso de reposición, a la ley 80 de 1993, en ningún momento implicó la aplicación de este estatuto al caso concreto, pues no estaba vigente para la fecha en que se suscribió el respectivo contrato y mal hubiese hecho la administración en darle efectos. Sin embargo, la jurisdicción administrativa, al conocer de la demanda presentada en contra de estos actos, podrá pronunciarse sobre este punto, si se insiste en que hubo vulneración del principio de legalidad.

3.15. Igualmente, no puede ser de recibo el argumento según el cual la administración distrital vulneró el debido proceso al no practicar las pruebas que fueron solicitadas con ocasión del recurso de reposición interpuesto en contra de la resolución que declaró la caducidad del contrato.

El artículo 56 del Código Contencioso Administrativo, en relación con el recurso de reposición ordena resolverlo de plano. La solicitud de pruebas, en esta materia, está reservada única y exclusivamente para el recurso de apelación. No de otra forma puede interpretarse este artículo cuando dispone:

" Los recursos de reposición y de apelación siempre deberán resolverse de plano, a no ser que al interponerse éste último (se refiere al recurso de apelación) se haya solicitado la práctica de pruebas, o que el funcionario que ha de decidir el recurso considere decretarlas de oficio."

Por tanto, por este aspecto tampoco es procedente el amparo solicitado, pues la administración distrital obró conforme a derecho al resolver de plano el recurso de reposición interpuesto contra la resolución que decretó la caducidad del contrato, pese a que en su momento hubiese hecho mención a una norma diferente - en la resolución 323 de 1998, se señaló el artículo 49 del Código Contencioso Administrativo, como fundamento para denegar la practica de las pruebas solicitadas por Santa Fe Corporación Deportiva-. Agotada así la vía gubernativa, requisito para de procedibilidad para acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa.

3.16. Tampoco se vislumbra un perjuicio que pueda catalogarse de irremediable, para que la acción de tutela sea procedente en este caso.

Argumentan las apoderadas de Santa Fe Corporación Deportiva que la declaración de caducidad equivale "a la desaparición o muerte civil del equipo, pues además de perder las mejoras que ha hecho en el campo en cumplimiento del contrato, se ve sometida a ilegales sanciones económicas y sobretodo, a la sanción de inhabilidad para contratar con entidades estatales...".

La jurisprudencia de esta Corporación ha definido el perjuicio irremediable como aquel que es inminente y que requiere de medidas urgentes para salvaguardar el "orden jurídico que concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas.

"...

"El objetivo que persigue esta figura es la protección del bien debido en justicia, el cual exige lógicamente unos mecanismos transitorios, urgentes e impostergables, que conllevan, en algunos casos, no una situación definitiva, sino unas medidas precautelativas." (sentencia T-225 de 1993. Magistrado Ponente, doctor V.N.M..)

En el caso sometido a revisión no se evidencia la configuración de un perjuicio de esta naturaleza, pues las consecuencias que se derivan de la declaración de caducidad, responden a la naturaleza misma de esta figura. No se puede afirmar que son "sanciones ilegales", pues las consecuencias que de su aplicación se derivan, han sido fijadas por el propio legislador, como efectos de su declaración. Aceptar el argumento esbozado, implicaría admitir que todos los contratistas a los que se les hace efectiva esta cláusula estarían enfrentados a un perjuicio de esta naturaleza. La acción ante el contencioso administrativo es la vía que tiene a su alcance la Corporación, a efectos de solicitar la indemnización de los perjuicios por los yerros en que pudo incurrir la administración distrital al declarar la caducidad del contrato, en caso de poder comprobar que la administración distrital actúo arbitrariamente. En consecuencia, si a ello hay lugar, Santa Fe Corporación Deportiva obtendrá la reparación de los perjuicios correspondientes.

3.17. El argumento de la muerte civil de Santa Fe Corporación Deportiva es inadmisible, pues si bien es cierto que mientras la jurisdicción de lo contencioso administrativo no decida sobre la legalidad de la declaración de caducidad, la Corporación no podrá celebrar contrato alguno con entidades estatales, esto, sin embargo, no le impide a la mencionada Corporación seguir desarrollando su objeto social, porque la devolución de los terrenos no incide en éste. Así, por ejemplo, el equipo de fútbol que lleva su mismo nombre ha seguido cumpliendo con sus obligaciones deportivas, sin que la declaración que efectuó la administración distrital hubiese implicado su exclusión o la imposibilidad de seguir actuando en el torneo nacional. Tampoco afectó la contratación de los futbolistas o de empleados de la institución. Igualmente, la escuela de fútbol, creada por virtud del contrato que fue objeto de la declaración de caducidad, podrá seguir funcionando, si así lo estima pertinente Santa Fe Corporación Deportiva, pues su existencia es independiente del mencionado contrato. Obviamente que se requerirán otros terrenos para continuar con ella, pero no por ello se pude afirmar que esta actividad no podrá ser ejercida, porque la disponibilidad de un campo específico como lo es el Parque Simón Bolivar, no es esencial para el desarrollo de ésta.

3.18. La misma razón, sirve para desechar, entonces, el supuesto cargo por violación del derecho a la educación y enseñanza, pues en ningún momento se le ha prohibido a Santa Fe Corporación Deportiva continuar con esta actividad. El que no pueda seguir utilizando unos terrenos determinados, no afecta ni obstaculiza el derecho que le pude asistir de seguir contribuyendo con la formación de nuevos jugadores de fútbol.

4. Un hecho que no puede pasar inadvertido - La declaración de nulidad del contrato suscrito entre Santa Fe Corporación Deportiva y la Alcaldía Mayor de Bogotá y el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, que fue objeto de la declaración de caducidad.

   4.1. Es necesario poner de presente que el contrato que suscribió Santa Fe Corporación Deportiva con la Alcaldía Mayor de Bogotá y el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, fue demandado ante el contencioso administrativo por la Personaría Distrital en 1995. En providencia del siete (7) de mayo de 1998, el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad del mencionado contrato, al considerar que el Distrito Capital no podía dar en administración un bien de uso público destinado a la recreación masiva, para el uso exclusivo de un grupo determinado (folios 604 a 619 del expediente 176.175).

   4.2. Si bien esta decisión fue impugnada y actualmente se encuentra al estudio del H. Consejo de Estado, es importante para efectos de esta decisión, tener en cuenta que el lote terreno entregado en administración a Santa Fe Corporación Deportiva, hace parte de uno de mayor extensión que, de conformidad con la ley 31 del 17 de mayo de 1979 constituye un parque popular destinado a honrar la memoria del libertador, denominado Parque Simón Bolivar.

   Por decreto 1656 del 30 de julio de 1982, se consideró que ese terreno se constituiría en Zona Verde Metropolitana y el artículo 88 del Acuerdo 6 de 1990, lo elevó a la categoría de bien de uso público.

5. Expediente T-171.895. Acción de Tutela de los representantes legales de ocho (8) menores de edad que asisten a la escuela de fútbol que dirige Santa Fe Corporación Deportiva en contra de la Alcaldía Mayor de S. de Bogotá y el Instituto Distrital para la Recreación Distrital y el Deporte.

   No existió violación del derecho a la recreación.

   5.1. Se afirma que la declaración de caducidad del contrato decretada por la Alcaldía Mayor de Bogotá, afecta los derechos a la recreación, a la educación, al libre desarrollo de la personalidad y la igualdad de los menores que asisten a la escuela de fútbol que funciona en los terrenos que debe restituir Santa Fe Corporación Deportiva, pues esa declaración implica la desaparición de la escuela y, por ende, del escenario que estos menores tenían para el desarrollo de los derechos fundamentales señalados.

   5.2. La argumentación para sustentar esta petición se funda en la prelación que se debe dar a la destinación que de los terrenos venía haciendo Santa Fe Corporación Deportiva, frente a otras que está planeado la administración distrital, porque los derechos de los menores prevalecen sobre los de cualesquiera otra persona.

   5.3. Pese al esfuerzo que se hace en el escrito de tutela por demostrar la vulneración de derechos fundamentales de los menores, esta S. no comparte la argumentación propuesta, y por el contrario, llama la atención por la forma como se ha utilizado la presencia de éstos, para lograr, se repite, un único objeto: la suspensión de los efectos de un acto de la administración distrital, tal como lo pretendía las apoderadas de la Santa Fe Corporación Deportiva.

   Es claro que la Constitución y, específicamente la jurisprudencia de esta Corporación (sentencias T-466 de 1992, T-252 de 1993 y C-625 de 1996, entre otras), han reconocido en la recreación y en la práctica del deporte vehículos de desarrollo y formación del ser humano, razón por la que su incentivo, principalmente en los menores de edad, se considera como una obligación primordial a cargo no sólo del Estado, sino de la Sociedad y la propia familia, dado que permite al individuo una exteriorización de su ser y la manifestación misma de su personalidad (sentencias T-466 de 1992).