Sentencia de Tutela nº 658/98 de Corte Constitucional, 11 de Noviembre de 1998

1. Hechos.

   La Superintendencia de Sociedades convocó a liquidación obligatoria a la firma C.S.A. el 29 de agosto de 1996, y actualmente cursa en el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social la solicitud de terminación colectiva de contratos de trabajo y cierre definitivo de la empresa.

   Cuando C.S.A. entró en liquidación obligatoria se debían las mesadas pensionales correspondientes a los meses de mayo, junio y julio de 1996, así como la mesada adicional de junio.

   El liquidador demandado informó al Juzgado 17 Laboral sobre los hechos de esta tutela el 21 de mayo de 1998 y, para entonces, reclamó haber pagado las mesadas correspondientes a mayo y junio de 1996, pero reconoció que también había dejado de liquidar las de febrero, marzo y abril de 1998, pues "debido a la total iliquidez de la empresa ha sido imposible cancelarlas" (folio 16).

2. Solicitud de amparo.

   El 11 de mayo de 1998, H.E.G. presentó una solicitud de tutela en contra del liquidador para C.S.A., pues consideró que éste le había violado sus derechos a la igualdad, la seguridad social, el trabajo y la protección especial del Estado para las personas de la tercera edad, al dejar de pagar oportunamente las mesadas referidas, mientras ha llegado a acuerdos con otros jubilados para cancelarles la pensión con un descuento del 30%.

3. Fallo de primera instancia.

   El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá denegó la tutela; en sentencia del 27 de mayo de 1998 consideró que el amparo era improcedente porque el actor tenía a su disposición la vía ejecutiva laboral -que no usó- y, en este caso, no existía un perjuicio irremediable que se pudiera evitar con la tutela de los derechos reclamados.

4. Fallo de segunda instancia.

   Lo adoptó la S. Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá el primero de julio de 1998, y por medio de él confirmó la decisión del juez a quo, sin exponer consideraciones diferentes a la existencia de otro mecanismo de defensa y la falta de un perjuicio irremediable.

1. Competencia.

   La Corte Constitucional es competente para revisar las sentencias proferidas por el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, de acuerdo con los artículos 86 y 241 de la Carta Política; corresponde a la S. Cuarta de Revisión de Tutelas adoptar el fallo respectivo, según el reglamento interno y el auto de la S. de Selección Número Ocho del 4 de agosto de 1998.

2. El caso bajo revisión a la luz de la doctrina de la Corte sobre pensiones en caso de concordato y liquidación.

   2.1. Afectación del mínimo vital y procedencia de la tutela.

   En los fallos de instancia se afirmó que en este caso no existe un daño irremediable que se pueda evitar con el amparo, puesto que la falta de pago de algunas mesadas no afectó el mínimo vital del actor. Sin embargo, esta S. no puede compartir ese aserto porque las pruebas que obran en el expediente lo desmienten; efectivamente, H.E.G. declaró ante el a quo que las personas en cuya casa se aloja no le cobran pensión de arrendamiento porque él contribuye al pago de la educación y manutención de sus hijos, a más de encargarse del cuidado de los menores mientras sus padres trabajan. Tales afirmaciones no fueron controvertidas, y no puede entenderse por ellas, como lo hicieron los falladores de instancia, que al solicitante "incluso le alcanzan sus ingresos para mantener a personas que no son miembros de su familia, sino simplemente conocidos o amigos (como es el caso de los niños del matrimonio de los señores A.F. y L.B.)"(folio 62).

   Resulta igualmente desconsiderado entender que no se afecta el mínimo vital de una persona de 72 años cuando se le deja de pagar su pensión, porque ese jubilado eventualmente recibe de sus vecinos algunos pesos por ocuparse de reparaciones menores; el jubilado no está condenado a la inactividad total, ni a sentirse y ser socialmente inútil; si en lugar de contribuír con parte de su pensión y su trabajo al bienestar del hogar donde se le acogió, se le obliga a depender de la caridad de quienes lo hospedan, se vulneran su dignidad y derechos; y si se le priva del sustento mínimo que deriva de sus mesadas, para dejar su subsistencia dependiendo de formas encubiertas de desempleo como las conocidas bajo el término genérico de "rebusque", se le desconocen derechos ciertos e indiscutibles, contrariando claramente el orden justo regulado por la Carta Política y vulnerando el artículo 53 Superior. No es ciertamente ésta la tarea que le corresponde al juez de tutela.

   "...la Corte ha entendido que el derecho a la seguridad social y en especial el derecho a la pensión de jubilación o vejez, en los términos definidos por la ley, constituye un derecho de aplicación inmediata en aquellos eventos en los cuales está destinado a suplir el mínimo vital básico de las personas de la tercera edad. Lo anterior, no sólo por su estrecha relación con el derecho al trabajo, sino porque en tratándose de personas cuya edad hace incierta una virtual vinculación laboral, su transgresión compromete la dignidad de su titular, como quiera que depende de la pensión para satisfacer sus necesidades básicas" T-323/96 M.P.E.C.M..

   "De igual forma, la Corte ha considerado que el mínimo vital de las personas de la tercera edad no sólo resulta vulnerado por la falta de pago de las mesadas pensionales sino, también, por el retraso injustificado en la cancelación de las mismas. Así, por ejemplo, si en materia de salarios T-063/95 MP. J.G.H.G.; T-606/95 MP. F.M.D.; T-613/95 MP. F.M.D.; T-051/96 MP. V.N.M.; T-146/96 MP. C.G.D.; T-202/96 MP. V.N.M.; T-210/96 MP. V.N.M.; T-437/96 MP. J.G.H.G.; T-479/96 MP. E.C.M.; T-565/96 MP. E.C.M.; T-641/96 MP. E.C.M.; T-642/96 MP. E.C.M.; T-019/97 MP. E.C.M.; T-081/97 MP. J.G.H.G., en ciertos casos - básicamente aquellos en los cuales resulta comprometido el mínimo vital del trabajador - la Corte ha entendido que el retraso en su pago vulnera su derecho a una subsistencia digna, con mayor razón esta vulneración se produce si lo que no se cancela oportunamente son las mesadas pensionales de las que depende por entero la subsistencia de las personas de la tercera edad" T-299/97 M.P.E.C.M..

   Así, es claro que con la falta de pago de las mesadas reclamadas, sí se afectó el mínimo vital básico del actor y, en principio, la acción de tutela procede.

   2.2. Violaciones pre y post-concordataria de los derechos fundamentales reclamados, e imputación de ellas.

   El actor reclamó que se le dejaron de pagar varias mesadas correspondientes al año 1996, y las de febrero, marzo y abril de 1998. Sin embargo, para la revisión de este proceso debe diferenciarse la violación en la que se incurrió en 1996 de la que ocurrió en 1998. La primera debe imputarse a la sociedad C.S.A., no sólo porque ella dejó de pagar las mesadas de esos tres períodos y la adicional de junio, sino porque esa empresa asumió el pago directo de su pasivo pensional, y no constituyó las garantías necesarias para asegurar el pago oportuno de las mesadas, aunque estaba obligada a hacerlo en virtud del artículo 13 de la Ley 171 de 1961 y del artículo 10 del Decreto Reglamentario 426 de 1968. Sin embargo, debe reconocerse que ese incumplimiento se debió a graves dificultades económicas, y que rápidamente se acudió a la medida extrema de protección de los acreedores de las empresas que se encuentran en tales predicamentos: la liquidación obligatoria orientada a evitar que se acumulen más créditos.

   Correspondía entonces pagar de manera prioritaria esas mesadas atrasadas al demandado: el liquidador de la Superintendencia de Sociedades para C.S.A. en liquidación obligatoria; pero éste sólo cumplió con tal tarea parcialmente y, además, dejó de pagar las mesadas de febrero, marzo y abril de 1998, por lo que debe examinarse con cuidado la razón que ofreció al juez de tutela para explicar su actuación (folios 15-54).

   Es cierto que C.S.A. en liquidación obligatoria, ya no es una unidad de explotación económica activa, pero eso no basta para establecer la consecuencia que extrae de tal hecho el demandado: la iliquidez absoluta de la firma, ni justifica lo que para el liquidador es efecto natural de esa carencia de circulante: la imposibilidad de pagar las mesadas atrasadas. Esta S. no puede aceptar ni lo uno ni lo otro, porque: a) el mismo liquidador reconoció que recibe ingresos paulatinos y esporádicos, y que las mesadas pensionales no son las únicas obligaciones que ha tramitado como gastos de administración (folio 16), por lo que la iliquidez necesariamente es parcial y no absoluta como él adujo, aunque puede variar temporalmente la disponibilidad en caja; y b) el liquidador para C.S.A. espera que si se llega a un pronto acuerdo, no sólo podrá responder por el pasivo pensional, sino por las demás acreencias reconocidas en el proceso de liquidación (folio 17). Debe entonces esta S. examinar la actuación de este funcionario para resolver si se puede calificar de legítima, conclusión que haría improcedente el amparo o, si existen razones para negar tal reconocimiento y lo que procede es tutelar los derechos fundamentales que resultaron vulnerados.

   - Alcance del derecho del pensionado y obligación de las autoridades.

   La Corte Constitucional considera que la diferencia entre patrón privado y público no es relevante para la consideración del asunto, puesto que uno y otro tienen idéntica obligación de pagar oportuna y cumplidamente las prestaciones económicas y asistenciales de los pensionados:

   "La importancia del derecho a la seguridad social en cabeza de las personas de la tercera edad, no se desvirtúa cuando el empleador particular asume integralmente la carga prestacional.

   En estos eventos, ya sea que la empresa tenga la obligación legal de sufragar la pensión, que a ella esté obligada por haber omitido la realización de los aportes obrero-patronales al sistema integral de seguridad social, el derecho a la seguridad social merece una efectiva y oportuna protección. En efecto, la naturaleza pública o privada del empleador en nada cambia la gravedad de la lesión que recae sobre los derechos fundamentales a raíz de la vulneración del derecho a la seguridad social que concurre necesariamente a la satisfacción del mínimo vital de las personas de la tercera edad T-323/96 M.P.E.C.M..".

   En virtud de la intervención de la Superintendencia de Sociedades en el desarrollo del objeto social de C.S.A., sobre los hombros del funcionario demandado recayó la competencia necesaria para hacer efectivo ese alcance del derecho a todos los pensionados de la firma sometida a liquidación, y la obligación de realizar ese objetivo en términos de lo que es razonable; así se desprende de la doctrina expuesta en la sentencia T-458/97 M.P.E.C.M.:

   "Al respecto no sobra recordar que esta Corporación ya ha indicado categóricamente que las autoridades de control y vigilancia y, en especial, el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social y la Superintendencia de Sociedades, deben velar porque en el trámite de un concordato, los derechos de los pensionados que corresponden a gastos de administración, no resulten amenazados o quebrantados. El Estatuto Superior impone a las entidades antes anotadas la obligación especialísima de adoptar todas aquellas medidas que sean conducentes y necesarias para garantizar el pago de los derechos laborales de trabajadores y pensionados.

   "En particular, la Corte ha estimado que las competencias de la Superintendencia de Sociedades no se reducen exclusivamente al logro de un acuerdo en torno al pago de los créditos concordatarios sino que, con fundamento en deberes que la ley y la Constitución le imponen, debe velar que la empresa cumpla con las obligaciones laborales causadas con posterioridad a la apertura del concordato. En efecto, si una empresa se encuentra en la clara imposibilidad de pagar los gastos de administración, ello significa que falta uno de los presupuestos esenciales del concordato y, por lo tanto, la Superintendencia debe convocar, de inmediato, a un trámite liquidatorio, so pena de permitir que siga aumentando, inútilmente, el pasivo de la entidad".

   - Actuación del funcionario demandado.

   A pesar de lo aducido por el liquidador, está establecido que su actuación no se amoldó a lo que era previsible dentro del marco normativo y jurisprudencial aplicable:

   1. porque no hizo efectivo el derecho pensional.

      A pesar de que las prestaciones asistenciales se están cancelando al actor, el pago de las mesadas ha sufrido los retrasos ya anotados, y la negociación de la forma de pago del pasivo pensional ha ido, durante la liquidación adelantada por el demandado, de una oferta de cancelar apenas el 70% en efectivo, a la dación en pago de un inmueble que no garantiza a los pensionados siquiera ese porcentaje. Al respecto, vale anotar que el derecho prestacional de que se trata, no se agota en el pago de las mesadas como pretende el liquidador, sino que requiere de una parte operativa, que este funcionario debe garantizar, y que definitivamente faltó en el presente caso:

      "El derecho prestacional no se limita a lo presupuestal, sino también a la seguridad de la CONTINUIDAD del servicio público esencial de la seguridad social, y esto implica organización y procedimiento dentro de un contexto democrático.

      "Es sabido que los derechos prestacionales se subdividen en :

      Derecho a protección,

      Derecho prestacional propiamente dicho, (como sería p. ej. la asistencia social en cuanto tiene relación con el mínimo vital),

      Derecho a organización y procedimiento.

      "Significa lo anterior que la protección al derecho prestacional, tratándose de los jubilados, no se limita al reclamo cuando no hay pago de la correspondiente mesada indispensable para el mínimo vital, sino que se extiende a aquellas situaciones en las cuales la falta de una organización y un procedimiento adecuados para la continuación en la prestación del servicio pudieran venir a afectar el goce del derecho, en este caso la protección es más de prevención, cuestión que también está admitida en la tutela. Dentro de un Estado Social de Derecho, el Estado y el patrono tienen que efectuar lo necesario para que el derecho prestacional no sea afectado y para cualquier solución el proceso no puede ser antidemocrático" Sentencia T-339/97 M.P.A.M.C.. (subraya fuera del texto).

      En el presente caso está establecido, y es reconocido por el liquidador, que después de realizados los inventarios y avalúos había con qué pagar el pasivo pensional, y a los demás acreedores en caso de llegarse a un acuerdo. Pero el mismo demandado informó al juez de tutela que había hecho la propuesta de pagar sólo el 70% del pasivo pensional y que, cuando esa oferta fue finalmente aceptada por los sindicatos (el actor es miembro de uno de ellos), les informó que ya no era siquiera posible ese arreglo, y se tenían que contentar con la dación en pago de un inmueble arrendado. Por tanto, debe enviarse copia de esta providencia a la Procuraduría General de la Nación, para que adelante la averiguación respectiva; y, puesto que el liquidador aduce que tal labor fue supervisada por la Superintendencia de Sociedades, en la parte resolutiva de esta providencia también se advertirá a esa entidad que debe hacer lo conducente para que no se sigan presentando en los procesos de liquidación obligatoria, violaciones a los derechos fundamentales de los pensionados como la que dio origen al ejercicio de esta acción.

   2. porque no otorgó a las personas de la tercera edad que concurrieron al proceso de liquidación la protección especial que se les debe.

      La protección que se debe a los pensionados durante el concordato y en la liquidación, fue objeto de consideración para la Corte en la sentencia T-458/97; en esa oportunidad, esta Corporación precisó:

      "Si una empresa que ha asumido directamente el pasivo pensional incumple las normas que tienden a garantizar el pago prioritario de las acreencias pensionales, las autoridades competentes deben actuar de inmediato para evitar la eventual vulneración de los derechos fundamentales de los pensionados.

      "Las disposiciones legales que establecen la prelación de créditos dentro de un trámite concursal o liquidatorio (Código Civil, artículo 2493 y ss; Código Sustantivo del Trabajo, artículo 157 y 345; Ley 50 de 1990, artículo 36; Ley 222 de 1995, artículo 161), parten del presupuesto natural de que se ha dado aplicación a las normas, también de rango legal, que garantizan prioritariamente el pago de las mesadas pensionales. Por consiguiente, si ya existe una conmutación pensional o si se ha constituido la garantía pensional que asegura el pago de pensiones, nada obsta para que se siga el orden de preferencia que ha definido el legislador en las normas que regulan el trámite de liquidación.

      "Empero, si ante la incuria de las entidades encargadas de ejercer la vigilancia y control, la empresa se abstiene de cumplir sus obligaciones legales en materia pensional y, adicionalmente, entra en un trámite concursal o liquidatorio, se configura una hipótesis fáctica no prevista por el legislador. En efecto, ninguna de las disposiciones que reglamentan estos trámites se refiere a una tal circunstancia. Por el contrario, pese a la importancia prioritaria que la Constitución y las normas sobre conmutación y garantía pensional otorgan a las pensiones, las disposiciones sobre prelación de créditos que rigen el concordato y la liquidación de una empresa, no hacen referencia expresa a estas acreencias, pues es razonable suponer que parten del supuesto de que la empresa ha asegurado el pago de las mismas a través del cumplimiento de las obligaciones legales.

      "En el caso en el que el mencionado supuesto no se cumpla, la sujeción estricta al orden de prelación establecido por los artículos 161 de la Ley 222 de 1995 - gastos de administración - y 36 de la ley 50 de 1990 - deudas laborales -, podría significar dejar absolutamente desamparados al grupo de pensionados y, en consecuencia, desconocería la prelación constitucional de las acreencias pensionales. Ciertamente, una interpretación aislada de las normas legales mencionadas terminaría por someter el pago de las pensiones - causadas y futuras - a la cancelación previa de otros créditos que si bien resultan importantes, no alcanzan a adquirir la relevancia constitucional de aquellas, en cuanto que no tienden a la satisfacción del mínimo vital de quienes, por expresa disposición constitucional, deben ser objeto de una especial protección.

      "En estas condiciones, el juez constitucional, que tiene la obligación de proteger el derecho fundamental a la pensión de las personas de la tercera edad, no puede asistir impasible a la aplicación asistemática y literal de las leyes civiles y comerciales antes mencionadas. Sólo una aplicación sistemática de tales disposiciones, a la luz de la Constitución Política y de las normas legales que pretenden dar prelación definitiva al pago de pensiones, puede, efectivamente, conceder a los créditos pensionales la consideración "especial" que ordena el mismo constituyente.

      Está acreditado que no fue así en el caso de la liquidación de C.S.A., y que el liquidador, en lugar de proceder a asegurar el pago del pasivo pensional, lo viene sometiendo a reconocimientos menguantes, en favor de la satisfacción de créditos que no tienen igual protección.

   3. porque omitió la conmutación pensional.

      Para que no se haga nugatorio el derecho del pensionado cuando se debe adelantar la liquidación obligatoria de una empresa, la ley previó una garantía especial: la figura de la conmutación pensional para cuando la firma entre en proceso de cierre o liquidación, o en cualquier otra circunstancia en la que pueda resultar amenazado este derecho; y la Corte Constitucional ha reiterado que, en esos casos, no es meramente potestativo sino forzoso que se acuda a ella por parte de la empresa y de las entidades estatales encargadas de su vigilancia y control, pues en caso contrario se afectarían los derechos de los pensionados. Por ejemplo, en la sentencia T-458/97 antes citada, se consideró al respecto:

      "Las normas legales que obligan a las empresas que han asumido directamente el pasivo pensional a constituir las garantías necesarias para asegurar el pago oportuno de las mesadas pensionales ( artículo 13 ley 171 de 1961 y artículo 10 del Decreto Reglamentario 426 de 1968); aquellas que establecen la figura de la conmutación pensional, aún a riesgo de que la empresa tenga que liquidarse o de que se dejen de pagar otros créditos (Decreto 2677 de 1971 y decreto reglamentario 1572 de 1973); las que adjudican a las autoridades públicas la tarea de vigilancia y control de las empresas que tienen acreencias pensionales (artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo); entre otras, deben ser entendidas como el desarrollo manifiesto del deber de especial protección que la Carta impone a los poderes públicos respecto de las personas de la tercera edad.

      Así por ejemplo, el decreto 2677 de 1971 indica que habrá lugar a la conmutación pensional cuando una empresa con pensiones de jubilación pendientes entre en proceso de cierre o de liquidación, o en cualquier otra circunstancia que pueda 'hacer nugatorio el derecho de jubilación de los trabajadores'. En estos casos el Instituto Colombiano de Seguros Sociales iniciará los trámites de rigor y, dado el caso, procederá a dictar la correspondiente resolución ordenando el pago de la suma necesaria para garantizar los derechos comprometidos. El artículo 9 del mencionado decreto indica que no se autorizará la liquidación ni el cierre mientras la empresa interesada no presente la constancia de pago, a favor del ICSS, de la suma necesaria para que el Instituto pueda sustituirla en el pago de sus obligaciones pensionales. Adicionalmente, el artículo 9 del decreto 1572 de 1973, establece, claramente, que 'los patronos o empresas a cuyo cargo existan obligaciones pensionales y que aún no tengan constituida garantía suficiente para pagarlas, no podrán efectuar enajenación de sus haberes, ni negociación alguna con respecto a ellos, desde el momento en el que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social haya iniciado los estudio de que trata este Decreto - se refiere a los estudios para adelantar el trámite de conmutación pensional -, lo cual se hará saber al patrono o empresa por comunicación oficial'. A este respecto, el parágrafo del artículo citado señala : 'La enajenación o negociación que las empresas o patronos efectúen con violación de este artículo tendrá causa ilícita'.

      Ya que tampoco se acudió a la conmutación pensional, y el liquidador no dio explicación alguna al respecto, ha de concluírse que no sólo por acción sino también por omisión violó los derechos fundamentales del actor. Por tanto, se ordenará al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social que de inmediato proceda a iniciar los estudios de que trata la ley para adelantar la conmutación, y a la Defensoría del Pueblo que dentro de sus competencias constitucionales y legales, asuma la defensa judicial de los intereses de este grupo de pensionados que se encuentra en situación de indefensión y vele por la garantía de sus derechos fundamentales, lesionados por la negligencia de la empresa y de las autoridades públicas encargadas de ejercer funciones de control y vigilancia.

      2.3. Otro mecanismo judicial de defensa.

      También en este punto, la doctrina reiterada de la Corte Constitucional fue desatendida en los fallos que se revisan; al respecto, consideró esta Corporación en la sentencia T-458/97, varias veces citada, que:

      "A diferencia de lo sostenido por los falladores de tutela de segunda instancia, la jurisprudencia constitucional tiene establecido que, en tratándose del pago de mesadas pensionales atrasadas de personas de la tercera edad cuyo medio de sustento está constituido exclusivamente por esas pensiones, la acción de tutela es el único mecanismo procesal idóneo para asegurar su efectivo cumplimiento" (subraya fuera del texto).

En mérito de la consideraciones antecedentes, la S. Cuarta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,