Sentencia de Tutela nº 158/99 de Corte Constitucional, 16 de Marzo de 1999

1. Hechos.

   Manifiesta la demandante, licenciada en educación, que se presentó al concurso de méritos convocado por la Secretaría de Educación de S. de Bogotá D.C. mediante el Decreto 638 de 1997, el cual se llevó a cabo con el fin de proveer veintidós vacantes de directivos docentes rectores, para asumir doble jornada en las localidades de San Cristóbal, Usme, B. y otras existentes en la capital.

   El concurso tuvo cuatro etapas de evaluación que fueron las siguientes: primera, un examen de conocimientos; segunda, una entrevista; tercera, la evaluación de la hoja de vida de cada aspirante y cuarta, la participación en un curso concurso, de las cuales se obtendría el puntaje total de los participantes y se proveerían las mencionadas veintidós vacantes, en estricto orden de méritos, de acuerdo con la lista de elegibles que sería oportunamente publicada.

   La demandante fue calificada en el concurso de la siguiente manera: en el examen de conocimientos obtuvo 37 puntos; en la entrevista 13 (ponderado al 20%); en el curso concurso 64 y en la hoja de vida 5, para un total de 119 puntos que le permitieron ocupar el puesto número 73 en la lista de elegibles y que, como eran 22 las vacantes a proveer, no le alcanzaron para ser nombrada como directora docente rectora en alguna de las mencionadas localidades del Distrito.

   El puntaje asignado a la hoja de vida dependía de estos factores: cinco puntos por haber completado cinco años de experiencia en la actividad docente; otros cinco por haber nacido en S. de Bogotá D.C. y diez más por haber desempeñado dicha función en zona rural.

   La demandante solamente cumplió con el primer factor descrito, en razón de lo cual su hoja de vida fue calificada con cinco puntos de los veinte posibles. Considera que los dos últimos factores de calificación son discriminatorios porque hacen una diferenciación inconstitucional, en tanto que no es objetiva y razonable, pues permiten que entren en juego para el objeto del concurso, criterios diferentes de la preparación académica y de la experiencia docente que, a su juicio, son los únicos que deben tenerse en cuenta para la designación en estos cargos públicos, cuando son sometidos a concurso, aparte de que el lugar de nacimiento y el lugar de desempeño de la actividad docente son circunstancias que no dependen de la persona que aspira a ocupar alguna de las vacantes sometidas a concurso; luego, dice la peticionaria, no pueden ser tenidas en cuenta cuando se pretende calificar la trayectoria y preparación del docente.

2. Pretensiones

   Por consiguiente, solicita que no se tengan en cuenta los factores de calificación que considera discriminatorios, para obtener la misma calificación que otros aspirantes obtuvieron en su hoja de vida, lo cual le permitiría "quedar dentro de los primeros veintidós puestos del concurso" y, en consecuencia, ser nombrada directiva docente rectora, por cumplir con los requisitos exigidos en el Decreto 638 de 1997.

El a quo.

En decisión adoptada el 23 de febrero de 1998, el Juzgado 25 Penal del Circuito de S. de Bogotá D.C. denegó el amparo solicitado, por considerar que no hubo trato discriminatorio hacia la demandante, en vista de que la calificación de su hoja de vida se hizo de acuerdo con lo establecido en la Resolución 20794 de 1989, reglamentaria del decreto 1706 de 1986, expedida por el Ministerio de Educación Nacional para efectos de nombramientos y ascensos dentro de la carrera docente, normas que, a su vez, cumplen con los principios de razonabilidad y proporcionalidad, en tanto que buscan incentivar a aquellas personas que han ejercido la función docente en zonas rurales y a quienes quieran servir a la ciudad en donde nacieron, lo cual, en manera alguna, vulnera el principio de igualdad contenido en el artículo 13 de la Constitución Política.

El ad quem.

Por sentencia del 26 de marzo de 1998, la S. Penal del Tribunal Superior de Bogotá confirmó el fallo de primera instancia con base en dos consideraciones: primera, que la ley no puede proporcionar trato discriminatorio a sus destinatarios dado su carácter general, impersonal y abstracto; y segunda, que los requisitos del concurso eran previamente conocidos por la demandante, quien después de cumplir todas sus etapas no puede pretender desconocerlos, pues eso sí iría en contra de los demás aspirantes, quienes se sometieron a las bases del concurso en igualdad de condiciones.

SANEAMIENTO DE UNA NULIDAD.

Seleccionado y repartido el expediente al Magistrado Sustanciador, la S. observó una causal de nulidad saneable dentro del trámite agotado por las instancias, consistente en que:

"En el presente asunto se dio noticia de la iniciación del proceso y de las demás decisiones notificables tan solo a la Secretaría de Educación de S. de Bogotá D.C., autoridad señalada como responsable de la actuación impugnada, y no a todas aquellas personas que fueron calificadas en su hoja de vida con fundamento en los factores arriba descritos, quienes, a no dudarlo, derivan un interés legítimo del resultado del proceso, en tanto que la demandante pretende un mejor lugar dentro de la lista de elegibles que se integró una vez cumplido el concurso, para ser nombrada en una de las 22 vacantes que con él se pretendía proveer. Tampoco fueron llamados al proceso quienes actualmente ocupan tales cargos".

Entonces, ordenó al Juzgado 25 Penal del Circuito de S. de Bogotá D.C. poner en conocimiento de todos aquellos terceros con interés "la nulidad saneable derivada de no habérseles notificado la iniciación de la presente acción de tutela, advirtiéndoles que, si la alegan dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de este auto, se declarará la nulidad de lo actuado a partir del auto admisorio y se tramitará nuevamente la tutela, con plena observancia de las garantías propias del debido proceso, y que, si no la alegan, la nulidad quedará saneada y el proceso continuará su curso..." (subraya la S.).

El 9 de noviembre de 1998, allegó un escrito Obra a folio 191 del expediente al expediente el profesor H.A.V.T., uno de quienes la S. había considerado con interés en el proceso, en el cual hizo varias consideraciones alrededor de la forma, a su juicio irregular, como había sido adelantado el concurso, mas no alegó la referida causal de nulidad; las demás 45 personas notificadas de la existencia del proceso por orden de la S. guardaron silencio, en razón de lo cual, según la decisión trascrita Auto del 3 de septiembre de 1998., ya no adolece de nulidad alguna.

1. La competencia.

Esta S. de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones reseñadas, de conformidad con los artículos 86 y 241-9° de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

El asunto.

Se trata de reiterar la amplia jurisprudencia sentada por la Corte Constitucional frente al tema de los concursos públicos de méritos para el acceso a empleos estatales, especialmente en lo relativo a los criterios de selección que deben ser aplicados en ellos, con el fin de no lesionar, principalmente, los derechos de los aspirantes a la igualdad (artículo 13) y a la participación en la conformación, ejercicio y control del poder político, en la modalidad de acceso a cargos y funciones públicas (artículo 40-7°). Dicho análisis irá precedido de una breve consideración sobre el principio de subsidiariedad que rige la acción de tutela, aplicada al caso bajo estudio.

El principio de subsidiariedad que rige la acción de tutela.

Consiste fundamentalmente en que esta acción, dado el alto interés que persigue, procede solamente cuando el afectado no cuente con otro mecanismo de defensa judicial de sus derechos constitucionales fundamentales, o cuando, aun existiendo uno, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Así lo estableció el Constituyente para dejar en manos de todos los jueces de la República la defensa de los derechos más elementales de las personas, integrando así la Jurisdicción Constitucional, sin que se altere la organización de la Rama Judicial del país y sin derogar los procedimientos ordinarios establecidos por la ley para ejercer normalmente dicha protección. Por eso, se ha dicho con acierto que la tutela no es solamente un mecanismo subsidiario, sino también excepcional, en consideración a que los medios de defensa ordinarios siguen operando a pesar de su existencia.

Sin embargo, cuando la persona lesionada en alguno de sus derechos fundamentales se encuentra al borde de sufrir un perjuicio irremediable y el mecanismo ordinario para su defensa no es capaz de evitarlo, procede de manera transitoria la acción, de la manera descrita en precedencia, o aun de manera definitiva, cuando ese mecanismo ordinario no es lo suficientemente eficaz o no es idóneo para restablecer al titular del derecho en el goce pleno del mismo.

Es precisamente lo que ocurre en casos como el presente, en los cuales podría sugerirse al demandante que acuda a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a demandar el acto por medio del cual se integró la lista de elegibles y rechazar por improcedente, con tal argumento, la acción de tutela. Sin embargo, ya en ocasiones anteriores esta Corporación ha examinado la eficacia de las acciones contencioso administrativas que podrían instaurarse con el fin mencionado y ha llegado a la conclusión de que ellas no son lo suficientemente eficaces en relación con el restablecimiento pleno del derecho amenazado o violado, pues ellas tan solo llevarían a su titular a las siguientes posibilidades: a la obtención de una indemnización o a la orden de reelaboración de la lista de elegibles.

La primera posibilidad supone las dificultades jurídicas y prácticas para establecer el monto del daño y el valor de su reparación, pues muy difícilmente se logra demostrar la existencia de perjuicios materiales y morales por la simple no inclusión en una lista de elegibles, además que la sola indemnización no es suficiente reparación frente a la posibilidad de ejercer un cargo o una función pública que es, como arriba quedó expuesto, un derecho constitucional fundamental. Aceptar que la indemnización restablece efectivamente el derecho, sería tanto como aceptar la renuncia a un derecho fundamental, los cuales precisamente se caracterizan por no ser enajenables, dado su carácter inherente a la persona humana.

La segunda posibilidad, ha dicho la Corte, "carece de objeto y de un efecto práctico, porque dicha lista tiene como finalidad hacer posible la oportuna provisión del cargo o de los cargos correspondientes y para la época en que se dictaría la sentencia, ya la administración habría realizado los nombramientos y las personas designadas han adquirido la estabilidad en el cargo que da su escalafonamiento en la carrera administrativa" Corte Constitucional, S. Segunda de Revisión, sentencias T-256 de 1995, T-333 y T-507 de 1998, M.P.A.B.C.. Al respecto, ver S. Plena, sentencias SU-133 y SU-136 de 1998, M.P.J.G.H.G.. S. Octava de Revisión, sentencia T-388 de 1998, M.P.F.M.D.. S. Primera de Revisión, sentencia T-783 de 1998, M.P.A.B.S...

En síntesis, las acciones contencioso administrativas que las personas lesionadas en sus derechos por la integración de una lista de elegibles podrían intentar, no desplazan a la acción de tutela en el cometido de restablecerlos, en vista de que el otro mecanismo de defensa debe tener, analizado el caso concreto, la misma efectividad de ella para tornarla improcedente.

El criterio de selección que debe regir los concursos públicos de méritos.

Como ocurre con los cupos en las universidades públicas, las vacantes en empleos estatales también son, guardadas proporciones, bienes públicos escasos a los que aspira una gran cantidad de personas, comparada con el reducido número de cargos a proveer.

De allí que el Constituyente haya dispuesto en el artículo 125 que "los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera", con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Estableciendo dicha regla general, se pretende que los procesos de selección conduzcan al mejoramiento de la función pública y que ésta efectivamente cumpla con los principios señalados en el artículo 209 de la Carta.

Y si se pretende mejorar la calidad de la función pública seleccionando a los mejores para desempeñarla, pues sin lugar a dudas el criterio que debe reinar en los procesos de selección para establecer quiénes deben acceder a ella y quiénes no, solo puede ser el criterio del mérito de los aspirantes, compuesto por factores tales como la preparación, la experiencia, el conocimiento sobre la labor a desempeñar, etc.

Introducir factores que no se avienen a la finalidad buscada por el concurso, resulta contrario al principio de igualdad proclamado en el Preámbulo y en el artículo 13 de la Constitución Política; tales serían, por ejemplo, la filiación política del aspirante, su lugar de origen, etcétera, factores que no hacen ni mejores ni peores a unos aspirantes frente a los demás, en términos de contribución al buen desempeño de la función pública.

En este orden de ideas, independientemente de la forma que el funcionario o entidad nominadora utilice para evaluar el mérito de los aspirantes, lo cierto es que a los cargos a proveer deben ingresar quienes hayan superado las pruebas y, en caso de haberse integrado una lista de elegibles en orden estricto de méritos, los nombramientos deben ocurrir siguiendo ese orden y se discrimina a quienes habiéndose sometido en todo a los términos del concurso, ven cómo se hacen nombramientos incumpliendo el orden establecido en la lista de elegibles o, en el peor de los casos, cuando se nombran personas haciendo caso omiso de la misma.

Ahora bien, es común que en los procesos de selección existan criterios de diferenciación, cuya aplicación se refleja en el resultado obtenido por los participantes, tales como el incremento del puntaje en las pruebas de conocimientos por razón de la experiencia, bien sea académica o práctica, que supone una calificación que, por así decirlo, no se refleja en las pruebas de que se compone el concurso, sino que son circunstancias personales del aspirante.

Factores de diferenciación como el anteriormente señalado, de todas maneras se avienen al criterio del mérito, pues indudablemente lo que se hará en el concurso es demostrar la trayectoria que se ha tenido en determinada labor y esto sí tiene que ver y se ajusta a la finalidad buscada por los concursos para proveer empleos públicos, pues tampoco cabe duda de que la experiencia es un mérito que contribuye a mejorar a la persona en el desempeño de una labor. No hay discriminación, entonces, cuando se incrementa el puntaje obtenido por un aspirante en razón de tener una experiencia de cinco años, por ejemplo, frente a quien no la tiene y por ello no recibe incremento alguno, ya que no hay discriminación en el trato diferente razonable y objetivamente justificado Corte Constitucional, S. Tercera de Revisión, sentencia T-441 de 1997, M.P.E.C.M...

El caso concreto.

L.M.R.A. concursó para ser Rectora de uno de los colegios pertenecientes al Distrito Capital en las localidades señaladas, cuya convocatoria obedeció a los parámetros establecidos en el decreto 638 de 1997, expedido por el Alcalde Mayor de S. de Bogotá D.C., disposición que, a su vez, desarrolló las pautas dispuestas por el Gobierno nacional, mediante resolución 20974 de 1989, expedida por el Ministerio de Educación.

Tal resolución, en su artículo primero, ordena la provisión por concurso abierto de los cargos de servicio docente nacional y nacionalizado, en los niveles educativos de pre escolar, básica primaria, secundaria, media vocacional y directivos docentes. En su artículo tercero, establece cuatro criterios de evaluación que son los siguientes: una prueba escrita con un valor del 60% sobre el total del puntaje a acumular; la realización de una entrevista, reservada a quienes obtengan el puntaje mínimo en la prueba escrita y que constituye el 20% del puntaje definitivo del concurso; y, finalmente, el estudio de la hoja de vida de los aspirantes, teniendo en cuenta los siguientes elementos y porcentajes: a) si el aspirante es oriundo del municipio para el cual concursa, por este simple hecho, tiene derecho a un 5% sobre el puntaje total; b) si acredita experiencia docente de cinco o más años otro 5% y c) si se ha desempeñado como docente en zona rural, dice la resolución, obtendrá el 10% restante de la calificación.

Téngase en cuenta que la calificación dada al mérito de los aspirantes en este ítem es muy reducida, pues su origen se califica con el mismo valor que se califica la experiencia en la labor educativa y, por si fuera poco, se califica con el doble de lo que se valora el mérito profesional, la circunstancia de haberse desempeñado en zona rural. Entonces, aquí no solamente se han introducido factores extraños al mérito de los participantes, sino que un factor muy importante en la calificación del mérito como es la experiencia docente, se valora con un ínfimo 5% del total del puntaje a obtener, incluso por debajo de otro que nada tiene que ver con el mérito, como es el haber prestado los servicios en zona rural (10%).

Con respecto a este último punto -haber prestado los servicios en zona rural-, es necesario hacer una precisión. La S. Tercera de Revisión en la sentencia T-441 de 1998, determinó que es posible establecer el origen de los aspirantes a cupos en universidades estatales como un factor de diferenciación, atendiendo a que en las regiones más apartadas y pobres del país, el acceso al conocimiento se dificulta y, por ende, no solamente es constitucional, sino necesario que a quienes provienen de dichas regiones les sea proporcionada cierta facilidad para ingresar, con el fin de nivelar la anotada desventaja. Evidentemente, es un trato diferente, pero racional y objetivamente justificado, pues tratarlos a ellos y a quienes no provienen de regiones pobres y apartadas del país en la misma forma sería discriminatorio, toda vez que se estaría proporcionando un tratamiento similar a personas que no se encuentran en las mismas condiciones.

No sucede lo mismo en el caso de los educadores que son favorecidos por el hecho de haber desempeñado su labor en zona rural, pues tal favorecimiento no puede entenderse como una nivelación para su preparación profesional, sino como una recompensa al hecho cierto de haber sufrido el difícil acceso, posiblemente la incomodidad y la escasez que supone el tener que desplazarse y trabajar en zonas alejadas de los cascos urbanos. Entre otras razones, porque la experiencia docente adquirida en zona rural y en zona urbana es la misma. Luego, este favorecimiento rompe con el criterio del mérito que debe reinar en los concursos de elección de los servidores públicos y, por ende, es discriminatorio, tanto como el factor de origen de los aspirantes que, se repite, ninguna incidencia tienen en el mérito profesional.

En principio, podría afirmarse que no es C. a la Constitución el que se premie a quien ha desempeñado con dificultad un servicio público, como es el caso de los educadores que deben desplazarse a zonas rurales relativamente apartadas de los centros urbanos. No obstante, esta situación no puede ser considerada como un parámetro de calificación en el contexto de un concurso para la provisión de cargos públicos, ya que no es mérito cuya adquisición dependa de la voluntad o esfuerzo de los concursantes. Si realmente ha de existir una recompensa para aquellos que cumplan la labor educativa en las zonas rurales, ésta, definitivamente, debe darse en un escenario distinto al de la provisión de empleos estatales, so pena de convertirse en un factor discriminatorio. Este mismo criterio fue aplicado por la Corte Constitucional en sentencia C-022 de 1996 Con ponencia del Dr. C.G.D., al declarar inexequible el artículo 40, literal b, a excepción del parágrafo, de la Ley 48 de 1993, que otorgaba un puntaje adicional a los aspirantes a obtener cupos universitarios, cuando éstos hubieren prestado el servicio militar.

En el caso objeto de revisión, la demandante obtuvo una calificación de cinco puntos en la evaluación de su hoja de vida porque no se desempeñó como docente en zona rural y porque no nació en S. de Bogotá D.C. Si su hoja de vida se hubiera calificado sin tener en cuenta dichos factores, inconstitucionales según lo dicho en precedencia, hubiera obtenido un lugar superior al 73 que ocupa en la lista de elegibles.

Si la evaluación de la hoja de vida en el concurso de marras fue inconstitucional porque introdujo dos criterios de diferenciación extraños al mérito, para resolver el caso concreto es necesario soslayarlos con el fin de determinar qué puesto hubiera ocupado la demandante, en consideración a que algunos de quienes ocuparon escaños superiores al suyo en la lista de elegibles, también hubieran podido ascender de no haber sido por la circunstancia anotada en precedencia. Para ello, se determinará la calificación total obtenida por todos los aspirantes hasta el puesto 73 de la lista de elegibles, inclusive, pero teniendo como calificación de la hoja de vida para todos ellos, tan solo el 5% por experiencia docente igual o superior a cinco años y no el 10% por haberse desempeñado en zona rural, ni el otro 5% por haber nacido en S. de Bogotá D.C.

Así, tenemos que la lista de elegibles, hasta el puesto ocupado por la demandante -que es lo que aquí interesa-, se conformó de la siguiente manera, teniendo en cuenta que los empates entre los aspirantes ya fueron resueltos por la entidad nominadora, por aplicación de la resolución 20974 de 1989 (artículo 8):

Y al inaplicar los dos factores discriminatorios de la evaluación de la hoja de vida, calificándola tan solo con cinco puntos de los veinte posibles, de acuerdo con lo arriba expuesto, el orden se altera para quedar de la siguiente manera:

De lo anterior se concluye que aplicando criterios constitucionales de selección en el concurso convocado por la Alcaldía Mayor de S. de Bogotá D.C., la demandante no hubiera alcanzado uno de los primeros 22 lugares en la lista de elegibles, sino el puesto 53, lo cual conduce a pensar que, en realidad, la Alcaldía Distrital en ningún momento vulneró los derechos constitucionales fundamentales por ella invocados y, en consecuencia, no hay lugar a su tutela.

Ahora bien, lo que pretendía la demandante desde un principio era que el juez de tutela ordenase que su hoja de vida fuera calificada con el máximo puntaje posible, esto es, veinte puntos, pero ello no es procedente porque el juez, al advertir que una norma legal o reglamentaria es contraria a las disposiciones constitucionales, de conformidad con el artículo 4 superior, solamente puede inaplicarla, pero en manera alguna cambiar su sentido y aplicarla de la manera en que, según su criterio, más se adecue al ordenamiento constitucional, pues en ese caso estaría usurpando una competencia que el Constituyente dejó en manos del legislador.

Es por eso que la S. en esta oportunidad examinó el caso de la demandante inaplicando parcialmente por inconstitucionales tanto el numeral 4° del artículo 3 de la Resolución 20974 de 1989, expedida por el Ministerio de Educación Nacional, como el numeral 1° del artículo 8 de la Resolución 638 de 1997, expedida por la Alcaldía Mayor de S. de Bogotá D.C. y que reprodujo al anterior, pero en manera alguna puede acceder a las pretensiones de la demandante.

En conclusión, serán confirmados los fallos en revisión, en el sentido de negar la tutela solicitada, pero única y exclusivamente por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

En mérito de lo expuesto, la S. Novena de Revisión de la Corte Constitucional, en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,