Sentencia de Tutela nº 827/99 de Corte Constitucional, 21 de Octubre de 1999

1.1. El 12 de junio de 1919 nació A.R.R., quien contrajo matrimonio con O.O., quien había nacido el 13 de noviembre de 1928.

1.2. A.R. laboró en dependencias oficiales del departamento del H. por mas de 20 años y al cumplir los 50 años de edad solicitó su pensión de jubilación.

1.3. La Industria Licorera del H. le reconoció a A.R.R., el 31 de marzo de 1971, una pensión mensual vitalicia de $2.675,31, con fundamento en la ley 6ª de 1945, la ordenanza 19 y el decreto 687 de 1946, la ley 171 de 1961, el decreto 1611 de 1962 y la ley 4ª de 1966. La pensión se decretó por trabajo realizado por el señor R. en el departamento del H., en la Caja de Previsión del H. y en la Industria licorera del H., desde el 1° de enero de 1944 hasta el 6 de enero de 1967, con algunas interrupciones, completando un total de 20 años, 8 meses y 13 días al servicio de tales entidades del orden departamental.

1.4. Ya estando por fuera del servicio oficial, el señor R. se vinculó mediante contrato de trabajo con la empresa privada denominada Almacenes YEP Ltda., desde el 13 de febrero de 1968 hasta el 1° de julio de 1971; después laboró al servicio de la entidad denominada Parque Cementerio La Inmaculada desde el 17 de julio de 1972 hasta el 10 de julio de 1973, y nuevamente volvió a trabajar en Almacenes YEP desde el 29 de mayo de 1974 hasta el 28 de febrero de 1998. Durante estos años el trabajador estuvo afiliado al I.S.S.. En total cotizó al I.S.S. 1.466 semanas.

1.5. El 14 de junio de 1995, A.R.R. solicitó al ISS que le reconociera la pensión de vejez porque había laborado en empresas particulares por mas de 20 años, tenía 76 años y computadas las cotizaciones hasta el 31 de diciembre de 1994, según el propio I.S.S., eso equivalía a 1302 semanas.

1.6. El 15 de julio de 1996, por Resolución 012756, el ISS negó la pensión de vejez. La negativa se tomó con fundamento en las siguientes consideraciones:

Que de acuerdo con la documentación obrante en el expediente, se comprobó que el asegurado se encuentra disfrutando de pensión de jubilación reconocida por la empresa industria Licorera del H., patronal Nº 08919200013, la cual de conformidad con el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 0041 del mismo año, no tiene el carácter de compartida con la pensión de vejez que concede el I.S.S., teniendo en cuenta que el petente fue jubilado con 50 años de edad, incumpliendo el requisito de la edad exigida por la ley para tal efecto.

Que hasta la fecha de jubilación el asegurado cotizó un total de 70 semanas, debiendo haber cotizado un número de quinientas (500) semanas dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad (60 años), o mil (1000) semanas en cualquier tiempo, en aplicación del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990).

Que las semanas cotizadas con posterioridad a la jubilación como trabajador activo, no son válidas para la prestación reclamada, por encontrarse el jubilado exonerado de cotizar para el seguro de I.V.M., según lo dispuesto por los artículos 59 del acuerdo 224 de 1966 (Decreto 3041 de 1966); 56 del acuerdo 014 de 1989 (Decreto 3063 de 1989), Artículo 2 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990).

Que con fundamento en el Artículo 40 del Decreto 2665 de 1988, las cotizaciones efectuadas con posterioridad a la jubilación serán devueltas a través de la oficina de afiliación y Registro del I.S.S., previa solicitud.

1.7. El 23 de agosto de 1996, A.R.R. interpuso el recurso de reposición y en subsidio de apelación, contra la Resolución 012756 de 1996.

1.8. El 2 de septiembre de 1997, por Resolución 016254, se resolvió la reposición, confirmando la decisión inicial, sin adicionarse la parte resolutiva. Las razones expuestas fueron estas:

"Que por el escrito presentado el 23 de Agosto de 1996, el asegurado interpuso los recursos de reposición y en subsidio el de apelación contra ese acto administrativo, argumentando que deben tenerse en cuenta la totalidad de cotizaciones aportadas después de su jubilación teniendo en cuenta que la norma aplicable, Art. 2º del Decreto 758/90, en ninguno de los apartes menciona como circunstancia de exoneración el cumplimiento de 20 años al servicio de un empleador antes de su primera afiliación al I.S.S..

Que revisado el expediente administrativo pertinente, se ha constatado que no es procedente dar aplicación al Acuerdo 049 de 1990 (Dto. 758/90), cuya vigencia ocurre a partir del 18 de abril de 1990, a un evento que está fuera de su ámbito temporal; esto es a un hecho ocurrido con anterioridad a su vigencia, pues violaríamos flagrantemente el principio de la irretroactividad de la ley en el tiempo.

Que como se anotó con anterioridad, el hecho generador de la exoneración ocurre durante la vigencia del Acuerdo 224 de 1966 (Dto 3041/66) que en su Art. 59 establecía expresamente como motivo de exoneración de cotizaciones para el riesgo de pensión, el hecho de haber sumado 20 años o mas de servicios para la fecha del nacimiento de la obligatoriedad de afiliarse al I.S.S., en este caso el 1º de enero de 1967.

Que así las cosas se entiende que el acto administrativo ha obrado ajustado a derecho y no es susceptible de reposición."

1.9. El 19 de abril de 1998 falleció en Bogotá el señor A.R..

1.10. El 14 de septiembre de 1998 mediante Resolución 00187, se resolvió la apelación, ratificando la negativa a conceder la pensión. (Cinco meses antes había fallecido el señor R.). Y además se ordenó que "por la oficina de recaudo y cartera del I.S.S. - SC y DC, se liquiden y devuelvan los aportes cancelados por los patronales: 01008100003, 01006112432, 08019200013 y 01006112432."

Entre las razones aducidas para que no prosperara el recurso, están estas:

"Que el artículo 59 del Acuerdo 224 de 1966 (Decreto 3041 de 1966) establece "los trabajadores que al iniciarse la obligación de afiliarse contra los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte, hubiesen cumplido 20 años de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de OCHOCIENTOS MIL PESOS ($800.000,oo) o superior cualquiera que fuera su edad no están obligados a asegurarse contra el riesgo de vejez y en consecuencia al llegar a la edad prevista en el Artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y retirarse del servicio, podrán reclamar las modalidades y condiciones que establecen las leyes respectivas, la pensión de jubilación al patrono responsable, también estarán exceptuados del seguro obligatorio de vejez, los trabajadores que en el momento inicial estén gozando de una pensión de vejez a cargo de un patrono".

Que según concepto sobre exoneración emitido por la Gerencia Nacional de Atención al Pensionado en oficio UP GN AP 963930 del 18 de julio de 1996, al interpretar la norma antes transcrita manifiesta lo siguiente: "La obligación de afiliación al I.S.S., siempre ha nacido en forma general, con la iniciación de la relación laboral y específicamente con el llamamiento a inscripción cuando se ampliaba la cobertura a determinada región del País: En consecuencia si al momento de nacer la obligación de afiliarse por iniciarse la relación laboral o por llamarse a inscripción, el trabajador estaba en las condiciones anteriormente indicadas, es decir, tenía 20 años de servicios prestados a un mismo empleador o se encontraba pensionado, no quedaba cubierto por el riesgo de vejez, con la excepción para invalidez y muerte de que trata el paragrafo único del referido Artículo 59".

De las pruebas relacionadas y de la norma transcrita, se concluye que el asegurado se encontraba exonerado por cotizar para el riesgo de vejez, desde el 19 de junio de 1969, fecha en la cual fue jubilado por la "INDUSTRIA LICORERA DEL HUILA".

Por lo anterior se ordena la devolución de aportes por las semanas cotizadas por las empresas "PARQUE CEMENTERIO LA INMACULADA", PATRONAL Nº 01008100003 del 17 de julio de 1972 al 10 de julio de 1973, 01006112432 "ALMACENES YEP LTDA." Del 29 de mayo de 1974 al 31 de diciembre de 1994, 08019200013 "INDUSTRIA LICORERA DEL HUILA" del 1º de marzo de 1982 al 31 de diciembre de 1994, 01006112432 "ALMACENES YEP LTDA" del 1 de junio de 1990 al 7 de noviembre de 1990, previa verificación por parte de la oficina competente de que estos aportes fueron cotizados y cancelados al I.S.S. en la proporción que corresponde a las empresas y al asegurado.

No obstante lo anterior puede solicitar la indemnización sustantiva de la pensión por vejez pagadera por una sola vez, por las semanas que cotizó como trabajador activo con la empresa "ALMACENES YEP LTDA.", por el período comprendido entre el 13 de febrero de 1968 y el 1 de julio de 1971, acorde con lo dispuesto en el Artículo 37 de la Ley 100 de 1993, para lo cual debe iniciar la acción tendiente a su reconocimiento mediante la presentación de la solicitud ante el Departamento de Atención al Pensionado del I.S.S. SC y D.C..

Se le aclara al impugnante que la sentencia del 3 de abril de 1995 del Consejo de Estado, dejo vigente la compatibilidad de las pensiones de jubilación y de vejez siempre y cuando las cotizaciones efectuadas al I.S.S. tengan plena validez, esto es que no se encuentren afectadas por exoneración, situación que se presenta en el caso que nos ocupa."

1.11. Hay constancia de que la señora O.O. (hoy viuda de R.) está enferma de diabetes, retinopatía diabética, obesidad mórbida, insuficiencia venosa, síndrome post-trombótico, post-operatorio de cáncer en la piel y enfermedad periodental y vertibular. Además, la señora cumple los 71 años de edad el 13 de noviembre del presente año.

1.12. El 11 de agosto de 1998 el Fondo Territorial de Pensiones del departamento del H. sustituyó en favor de O.O. de R. la pensión de jubilación de que venía disfrutando A.R., por una cuantía de $1.354.910,oo.

1.13. Para el 15 de septiembre de 1999 la mesada que corresponde a la señora O.O. de R. es de $ 1'581.180,oo.

1.14. La Gobernación del H. informa a la Corte que "Ante la difícil situación económica que ha venido afrontando el departamento del H., se ocasionó el atraso en los pagos no solo de pensiones sino también de salarios de los funcionarios y de otras obligaciones de igual importancia." Agrega, por ejemplo, que en 1999 el mes de enero se pagó el 15 de abril, febrero se pagó el 21 de junio, marzo el 25 de junio, abril el 13 de julio, mayo el 16 de julio, junio el 18 de agosto.

1.15. En conclusión, el I.S.S. no le otorgó al señor R. su pensión de vejez por su trabajo con empresas particulares, diferentes a sus servicios al H. y, lógicamente, la señora O.O. no ha podido pedir la pensión de sobrevivientes.

PRUEBAS

2.1. Certificados, constancias, historias clínicas sobre las enfermedades de O.O..

2.2. Partidas: de nacimiento y de matrimonio de A.M.R. y O.O..

2.3. Resolución Nº 088 de 31 de marzo de 1971, de la Industria Licorera del H., reconociendo pensión de jubilación a A.R.R., por el tiempo laborado hasta el 6 de enero de 1967.

2.4. Resolución Nº 1149 de 1998 reconociendo en favor de O.O. de R. la sustitución pensional por parte de la Industria Licorera del H..

2.5. Comunicación de la Gobernación del H. informando sobre la pensión del señor R., la sustitución y el estado de pago de las pensiones en dicha región.

2.6. Informes varios del I.S.S. sobre cotizaciones de A.M.R.. En los formularios que van del 17 de julio de 1972 al 10 de julio de 1972, del 29 de mayo de 1974 al 31 de diciembre de 1994 expresamente se dice: "períodos de afiliación al régimen de pensiones" y en el otro modelo de formularios de los años 1995, 1996, 1997 hoy una columna especial de aportes por "pensión".

2.7. Tramitación completa en el I.S.S. sobre la petición de pensión hecha por el señor R., resaltándose dentro de la documentación, lo siguiente:

2.7.1. Partida de matrimonio de A.R. y O.O. y declaraciones extrajuicio de que ellos siempre convivieron y de que la señora dependía económicamente del marido.

2.7.2. Referencia, en una Resolución, (la 00187 de septiembre 14 de 1998) a las cotizaciones hechas al ISS por parte de almacenes YEP desde el 13 de febrero de 1968 hasta el 1 de julio de 1971, por parte del Parque Cementerios La Inmaculada desde el 17 de julio de 1972 hasta el 10 de julio de 1973, por parte nuevamente de almacenes YEP desde el 29 de mayo de 1974 hasta el 31 de diciembre de 1994. Además aparece que cotizó por parte de la Licorera del H. desde el 1 de marzo de 1982 hasta el 31 de diciembre de 1994.

2.8. La Resolución 012756 de 15 de julio de 1996 negando la pensión de vejez

2.9. Recurso de reposición y apelación interpuesto por A.R. el 23 de agosto de 1996.

2.10. Resolución 16254 de 2 de septiembre de 1997 negando la reposición y concediendo la apelación.

2.11. Resolución 00187 de 14 de septiembre de 1998 no concediendo la apelación.

2.12. Está la partida de defunción del jubilado (19 de abril de 1998) y a continuación, el 28 de septiembre de 1998 se ordena comunicarle al occiso que se haga presente en el I.S.S..

2.13. Inspección judicial practicada por la Corte Constitucional. Son importantes las siguientes constataciones:

Se solicita explicación, en el caso concreto de la tutela, sobre la relación en el mismo lapso de tiempo de dos entidades patronales: la Licorera del H. y la Empresa YEP. Se respondió de la siguiente manera: El número patronal al que está afiliado por la Industria Licorera del H. corresponde a la actividad 92, la cual fue definida por el instituto para aquellas personas jubiladas por la empresa que iban a tener derecho a una pensión compartida, para lo cual empresa seguía cotizando por el seguro del IVM, por dicha persona, con el objetivo de subrogarse en el valor de la pensión que el seguro le reconociera disminuyendo así el valor de la jubilación que ella le haya reconocido. PREGUNTADO: El seguro recibió dos cotizaciones. CONTESTADO: si recibió dos cotizaciones, en los tiempos que aparecen en el listado, entre los años 82 y 94, posiblemente con el fin de compartir la prestación que estaba pagando. Vale la pena hacer una aclaración. En esa época para poder compartir la prestación, es decir que la empresa se descontaba el valor de la empresa que le reconoce el I.S.S., existía la condición de que la pensión otorgada por la empresa particularmente fuera plena y tuviera el carácter de compartida. Por eso si la empresa no va a poder descontarse la prestación habrá lugar a la devolución de los aportes. PREGUNTADO: porqué si ya se había decretado pensión por la licorera del H., con base en trabajo hasta el 13 de marzo de 1966, y con posterioridad a esta fecha se reporta cotizaciones de Almacenes YEP desde el 13 de febrero del 68, hasta el primero de julio del 71, del parque Cementerio la Inmaculada, desde el 17 de julio del 72 hasta el 10 de julio del 73 y, Almacenes YEP desde el 29 de mayo del 74 hasta el 31 de diciembre de 1994, es decir por mas de 20 años, no se reconoció la pensión por parte del señor. CONTESTADO: el régimen del seguro social nace en Colombia para el seguro del IVM o de pensiones, el primero de enero de 1967. Las normas vigentes en ese momento establecen que las personas que tenían menos de 10 años de trabajo en su empresa debían afiliarse al seguro social, las que tenían entre 10 y 20 años a esa fecha, podrían tener derecho a una pensión compartida entre el patrono y el seguro social y las personas que tenían mas de 20 años de trabajo con su empresa deberían ser pensionadas, de acuerdo con el código sustantivo del trabajo, por dicha empresa. Para el régimen del seguro social, estas personas estaban definidas como exonerados totales, por lo cual no procedía la afiliación al régimen ni iban a tener en ningún momento obligación de cotización y por consiguiente, ningún derecho a la prestación. El Decreto 3041 que en su artículo 60 y 61 habla de este tema, en otra parte define que de haber recibido el régimen del seguro social, aportes a una persona exonerada, procede a la devolución de los mismos.

PETICION DE TUTELA Y SENTENCIAS OBJETO DE REVISION

3.1. El 4 de diciembre de 1998 la señora O.O. de R. instauró la acción de tutela, por intermedio de apoderada. Se considera por la peticionaria que se han violado con las actuaciones en el I.S.S. los siguientes derechos: a la vida, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, a la seguridad social, al derecho al trabajo, al pago oportuno de pensiones y a la protección de las personas de la tercera edad, de los disminuidos físicos y de la familia. Como pretensiones centrales están estas:

"Que como consecuencia de lo anterior se ordene al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES pagar a mi representada dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación del fallo el valor total de las mesadas pensionales que se causaron a favor del señor ANGEL ROJAS, entre la fecha en que cumplió los requisitos legales para percibirlas, y la fecha de su fallecimiento junto con los reajustes, primas mesadas adicionales a que haya lugar.

Que se ordene al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES pagar a mi representada, las mesadas pensionales que correspondían a ANGEL ROJAS, a título de beneficiaria del mismo desde la fecha de su fallecimiento y en forma indefinida, con todos los reajustes, aumentos, primas, mesadas adicionales y demás garantías adicionales que establece o establezca la ley. Este pago que deberá comprender las mesadas no pagadas hasta la fecha, deberá iniciarse el próximo mes."

En la extensa solicitud de tutela la argumentación constituye una crítica a los fundamentos jurídicos contenidos en las Resoluciones proferidas por el I.S.S. que negaron la pensión de vejez. Se sustenta la argumentación con fallos de la Corte Constitucional, Corte Suprema y Consejo de Estado.

3.2. El 22 de diciembre de 1998 el Juzgado 38 Penal Municipal de Santafé de Bogotá declaró improcedente la tutela, por considerar que la controversia y la decisión son propias de la jurisdicción contencioso-administrativa.

3.3. Impugnada la sentencia, resolvió en segunda instancia el Juzgado 28 Penal del Circuito de Santafé de Bogotá, el 4 de febrero de 1999, confirmando lo decidido por el a-quo, por no ser la tutela la vía adecuada para la reclamación.

COMPETENCIA

Es competente esta Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional para conocer dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 inciso segundo y 241 numeral noveno de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 35 y 42 del Decreto No. 2591 de 1991; además, su examen se hace por virtud de la selección que de dicha acción practicó la Sala correspondiente, y del reparto que se verificó en la forma señalada por el Reglamento de esta Corporación.

TEMAS JURIDICOS

De la Seguridad Social en general

El artículo 48 de la C.P. le dio connotación constitucional a la seguridad social, tanto en salud como en pensiones. La jurisprudencia ha dicho cuáles son las características del sistema: "En efecto, el ordenamiento constitucional en vigor consagra la seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio, sometido a la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos que establezca la ley (C.P., art. 48), que correlativamente se estructura en la forma de un derecho absolutamente irrenunciable, cuya prestación corre a cargo del Estado, con la intervención de los particulares, y del cual son titulares todos los ciudadanos. Sentencia SU-039/98, M.P., H.H.V.." Además del artículo 48, el artículo 53 de la C.P. establece la "garantía a la seguridad social", lo cual significa que los trabajadores dependientes tienen derecho a la seguridad social es obligación estar dentro del sistema de seguridad social, con las características de irrenunciable y de aplicación de la norma mas favorable Sentencia SU-562/99, M.P.A.M.C. porque la seguridad social es en la Constitución actual un principio mínimo fundamental inherente al derecho al trabajo.

2. Seguridad social para los ancianos:

   El derecho a la seguridad social para los ancianos está adicionalmente respaldado por el artículo 46 C.P.: "El Estado les garantizará los servicios de seguridad social integral"; es por ello que ese derecho de seguridad social para las personas de la tercera edad tiene el carácter de fundamental en determinadas circunstancias. En fallo de la Corte se estableció:

   En reiteradas jurisprudencias de las diferentes Salas de Revisión de esta Corte se ha dicho que el derecho a la seguridad social, asume el carácter de derecho fundamental, cuando su desconocimiento puede conllevar a la violación de otros derechos y principios fundamentales, como la vida, la integridad física, el libre desarrollo de la personalidad de las personas de la tercera edad y la dignidad humana. (sentencias T-426, T-471, T-491, T-534, T-571 de 1992, T-011, T-111, T-116, T-124, T-356, T-446, T-447, T-478, T-516 de 1993, T-068 y T-111 de 1994). T-347/94, M.P.A.B.C..

3. Seguridad social en pensiones

   Son muchas las sentencias de la Corte Constitucional sobre el tema de las pensiones cuando se ha adquirido el status de jubilado en razón de que se han cumplido los requisitos de la edad y el tiempo de trabajo, teniéndose en cuenta que hay el régimen ordinario y que también hay regímenes y situaciones especiales, régimen de transición y favorabilidad.

   Esta Sala se ha pronunciado sobre la seguridad social en pensiones en múltiples oportunidades, entre otras, en la T-456/94, T-260/94, T-313/95; en ellas se hace el estudio de la transformación jurisprudencial en el tema de las pensiones.

   Es así como un recuento histórico permite afirmar que en 1915 y 1918 la pensión se consideraba como una gracia o recompensa gratuitaSentencia de 25 de octubre de 1918, Ponente: G.L., ver G.J.T. XXVI, #1380, pág. 378 y la de 10 de diciembre de 1915 (g.j. #1225, p.165) ambas de la Corte Suprema, S.P... Nadie se atrevía a plantear en aquél entonces que se considerara a las pensiones como derecho adquiridoVer. G.J.T. XLV, # 1928, pág. 600. Sentencia de 18 de octubre de 1937, Ponente : P.A.R... Pero la inicial tesis de la Corte Suprema fue variada radicalmente el 28 de febrero de 1946, por sentencia del doctor A.C.G.. Dijo la Corte Suprema:

   "Desde que un agente público ha llenado las condiciones preestablecidas y se ha producido por los medios legales el reconocimiento de una pensión en su favor, tiene el status que corresponde a una pensión adquirida. El derecho del agente público es entonces irrevocable en el sentido de que las condiciones, las bases de la liquidación, las tarifas que resultan de los textos legislativos en vigor en tal momento, no podrían ser modificados en detrimento suyo".Gaceta Judicial Nº 2029, pág. 1.

   En 1961 reitera la Corte Suprema, en sentencia de constitucionalidad, que las pensiones son derechos personales de los beneficiarios y créditos contra la entidad que la concedeSentencia de 11 de diciembre de 1961, Ponente: E.L. de Pava, ver. G.J.T. XCVII, Nº 2246-9, pág. 18. y, tanto el antiguo Tribunal Supremo del Trabajo como luego la Sala de Casación Laboral de la Corte, ya no ponen en duda que cuando el pensionado adquiere una situación jurídica concreta no puede menoscabársele.

   Esto se acerca mucho a la interpretación de la Carta de 1991 que permite afirmar que las prestaciones sociales adquiridas son derechos subjetivos, patrimoniales.

   La jurisprudencia de la Corte Constitucional le ha dado protección tutelar a lo establecido en los artículos 53, 46 y 48 de la Constitución que reconocen la Seguridad Social. En numerosas sentencias, entre ellas la T-355/95 y la T-313 del mismo año se dijo que la pensión, cuando ha adquirido la condición de situación jurídica concreta, merece la especial protección constitucional.

   Precisamente en la T-313/95 se expresó:

   "No hay la menor duda de que salario y prestaciones son protegidos constitucionalmente. Es más, el constitucionalismo del 91 no se limita a promulgar los derechos, a dejarlos escritos, sino a protegerlos realmente.

   "Ahora bien, en derecho público como en derecho privado, la efectividad de las obligaciones sólo se logra si existen los mecanismos judiciales necesarios para que los individuos puedan exigir tales conductas por parte del Estado. De lo contrario el derecho se convierte en una mera proclamación de propósitos que nadie asume como propios. En el caso de los derechos constitucionales fundamentales se ha establecido la tutela con el fin de hacer efectivos los derechos de manera pronta y adecuada. La acción de tutela es la respuesta instrumental al propósito del constitucionalismo contemporáneo, según el cual las personas deben gozar efectivamente de sus derechos fundamentales"Ponente: C. angarita B., T-526, 18 de séptiembre 1992.

   El criterio para saber cómo se protege este derecho fundamental, ha sido fijado en varias sentencias de la Corte Constitucional, por ello, viene al caso hacer esta referencia:

   Esta Corporación estima que las conductas omisivas de las entidades encargadas de la seguridad social (Caja Nacional de Previsión Social, Instituto de los Seguros Sociales) en atender y cumplir debida y prontamente con sus obligaciones frente a los pensionados atenta contra el principio fundamental que rige nuestro Estado social de derecho y que constituye uno de sus fines esenciales, consistente en la eficacia real y no formal de los derechos fundamentales de los asociados.

   Ese principio de reconocer la eficacia real de los derechos de las personas, y uno de esos derechos es la seguridad social en pensiones, plantea la obligación para los operadores jurídicos (entre ellos los funcionarios que tramitan las solicitudes de pensiones en el I.S.S.) de superar las simples normas reglamentarias, para poner especial cuidado en los principios constitucionales y ponderar y reflexionar sobre los valores jurídicos y los derechos fundamentales constitucionales (T-715/99, M.P.A.M.C.. O sea que no solamente se deben leer los reglamentos del I.S.S. sino que hay que aplicar de manera preferencial la Constitución, las leyes de la República e interpretarlas respetándose los derechos, los principios y los valores. Por consiguiente, las Resoluciones del I.S.S. que solo tienen en cuenta la reglamentación interna de la Institución y la Ley 100 de 1993, carecen de motivación suficiente porque pasan por alto la Constitución Política y otras leyes que pueden y generalmente son necesarias para resolver cada caso concreto.

4. Pensión de sobrevivientes

   La sustitución pensional, hoy pensión de sobreviviente, es derecho fundamental. En sentencia T-292 de 5 de julio de 1995Sentencia 292/95, Magistrado Ponente: F.M.D.. se precisó:

   Para la Corte es necesario reiterar que la pensión de invalidez y su equivalente, la sustitución pensional, son medidas de justicia social a favor de personas que se encuentran en situaciones de involuntaria e insufrible necesidad o, que por circunstacias de debilidad manifiesta, de carácter económico, físico o mental, requieren un tratamiento diferencial positivo o protector, con el fin de recibir un trato digno e igualitario en la comunidad (inciso 2 y 3 del artículo 13 C.N.).

   Sobre este tema de la pensión de sobrevivientes, la Corte también ya había indicado:

   Este derecho es cierto e indiscutible, irrenunciable; la transmisión en el sector privado fue reglada por la Ley 33 de 1973 artículo 1º. Teniendo como antecedentes el Código Sustantivo del Trabajo art. 275, Ley 171 de 1961 art. 12, Ley 5º de 1969 art. 1º, Decreto 435 de 1971 art. 15 y la Ley 10 de 1972 art. 10. En la Ley 100 de 1993 a esta situación se le da el calificativo de Pensión de Sobrevivientes (artículo 46 a 49). Se ratifica que a ella tiene derecho en forma vitalicia el cónyuge supérstite y se aclara que además son beneficiarios los hijos menores de 18 años y hasta los 25 siempre que estén incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante y mientras subsistan las condiciones de invalidez (art. 47-b)

   Ese derecho, para los beneficiarios es derecho fundamental por estar contenido dentro de valores tutelables: el derecho a la vida, a la seguridad social, a la salud, al trabajo. Es inalienable, inherente y esencial. Y, hay una situación de indefensión del beneficiario respecto a quien debe pagarle la mesada. Sentencia T-173/94, Magistrado Ponente: Dr. A.M.C..

   La pensión de sobrevivientes es un derecho de los causahabientes laborales. Es para éstos un derecho configurado (Ley 171 de 1961, artículo 12). Según la Corte Suprema derecho configurado es lo siguiente:

   "Al cumplirse la primera década de vigencia del Código, el legislador se da cuenta que exigir como requisito esencial de la transmisión del derecho a la pensión de jubilación el que el trabajador esté disfrutando de ese derecho, resulta en muchos caso contrario a la equidad y a la justicia.

   Efectivamente, puede suceder que el trabajador haya completado el tiempo de servicios requerido y que haya cumplido la edad prevista para tener derecho a su jubilación, pero continúa dentro de la actividad laboral. El derecho a la jubilación se ha configurado en cabeza del trabajador" Corte Suprema de Justicia, S.L., 2 de noviembre de 1981, Gaceta Judicial Nº 2406, pág. 518..

5. Pensión de sobrevivientes a favor de la cónyuge

   Esta Sala Séptima de Revisión, en la T-355/95, hizo un prolijo examen de la que antes se llamaba sustitución de pensión, en lo referente a los derechos de uno de los causahabientes laborales: cónyuge o compañera permanente. La Corte resaltó el principio de retrospectividad laboral. Dijo la sentencia:

   "Ha sido extensa y variada la legislación sobre este tema de la sustitución de pensión al cónyuge. Antes de 1988 existía esta legislación:

   - Ley 90 de 1946, artículo 59: establece la pensión vitalicia mensual a la viuda, sea o no inválida y al viudo inválido.

   -Ley 171 de 1961, artículo 12: la establece para el CONYUGE durante los dos años subsiguientes al fallecimiento del empleado jubilado o con derecho a jubilación.

   -Decreto 3041 de 1966: aprueba el Reglamento del Seguro Social Obligatorio y en su art. 21 habla de la pensión a favor del CONYUGE SOBREVIVIENTE.

   -Ley 5ª de 1969 artículo 1º: habla del CONYUGE y ratifica los 2 años de pensión, pero continúa hablando de "empleado".

   -Decreto 433 de 1971: expresamente deroga (art. 67) la Ley 90 de 1946.

   -Decreto 435 de 1971, artículo 15: ya habla de TRABAJADOR PARTICULAR y de SU CONYUGE y amplía a CINCO AÑOS.

   -Ley 10 de 1972, artículo 10: modifica el anterior en el sentido de que para quienes llevaban dos años de sustitución la prórroga sería hasta completar los cinco.

   -Ley 3 de 1973: Esta norma es para trabajadores particulares y para trabajadores oficiales y transforma en vitalicias las pensiones de LAS VIUDAS.

   -Ley 12 de 1975: habla de EL CONYUGE SUPERSTITE si el trabajador fallece antes de cumplir la edad cronológica, pero con tiempo de servicio.

   -Ley 4ª de 1976: extiende al beneficiario los servicios médicos, odontológicos, etc.

   -Ley 44 de 1980: facilita el procedimiento de traspaso y pago aportuno de las sustituciones pensionales.

   -Ley 113 de 1985: define quién es cónyuge supérstite: "esposo o esposa de la persona fallecida".

   -Ley 71 de 1988: extiende las previsiones de la sustitución pensional y precisa que las normas legales apenas contienen los derechos mínimos.

   En 1988 se expidió:

   - Decreto 2665 de 1988, artículo 42, literal b: permite suspender las prestaciones económicas y de salud, por parte del I.S.S., "cuando se compruebe que conforme a los Reglamentos del seguro, no se tenía derecho a ellas"Nótese que este caso es muy diferente a la suspensión de una pensión de invalidez cuando el pensionado no se somete a las revisiones médicas.. Se trata de una norma que suspende los efectos de un acto administrativo proferido con anterioridad y curiosamente incluida dentro de un decreto que expresamente dice en su artículo 103 que se aplicará analógicamente el Código Contencioso Administrativo.

   Con posterioridad al Decreto 2665 de 1988 fue expedida la Ley 100 de 1993 (arts. 46 a 49): reafirma que se concede en forma vitalicia al "cónyuge supérstite," la pensión de sobrevivientes.

   Además de variada, la legislación anterior y posterior a 1988 ha centrado el beneficio en el cónyuge sobreviviente. Cualquier duda que hubiere debe ser resuelta en favor del trabajador o del beneficiario, y, de todas maneras, la norma más favorable debe aplicarse RETROSPECTIVAMENTE."

6. Protección tutelar a la seguridad social en pensiones

   En la T-406/93 M.P.A.M.C., se consignó:

   "Debe destacarse que la seguridad social ha sido ya considerada por esta Corporación como derecho fundamental amparado por la acción de tutela y ello en virtud de la función de primer orden que cumple en beneficio del ser humanoCorte Constitucional. Sentencia T-116 de 1.993. Magistrado Ponente Dr. H.H.V... La seguridad social es un servicio público, que se rige por los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad; es un deber del Estado prestarlo y hacer que su cobertura sea la mayor posible. Corte Constitucional. Sentencia T-124 de 1.993. Magistrado Ponente Dr. V.N.M..

   Sin embargo, la jurisprudencia en numerosas oportunidades ha dicho que mediante tutela no se pueden decretar pensiones. (T-480/94, T-314/96, T-357/96, T-439/96, T-637/97, T-030/98, T-361/98, entre otras). Se puede por tutela exigir, invocándose el derecho de petición, que se defina si se reconoce o no una pensión; se puede solicitar que se cancelen las mesadas debidas por afectación al mínimo vital; se ha ordenado el pago de bonos pensionales (T-577/99).

   Si en una oportunidad hubo por la Corte Constitucional, mediante fallo de tutela, un reconocimiento al derecho de pensión de vejez y la Corte Constitucional ordenó que se cancelara la mesada "de la pensión de vejez aquí declarada" (T-327/98, M.P.F.M.D.) y en otra oportunidad T-075/98, M.P.J.G.H.G., se ordenó que un municipio asumiera el pago de la pensión para lo cual "el Alcalde municipal iniciará los trámites orientados a su liquidación y reconocimiento"; son situaciones muy diferentes a la de la presente tutela, según se indicará posteriormente en esta sentencia, al analizar el caso concreto.

7. El respeto al principio de la buena fé

   Es importante para dilucidar el caso presente resaltar que la buena fé tiene proyección constitucional. Las relaciones jurídicas cobijadas por la Constitución de 1991 tienen como supuesto la buena fe (T-460/99), es una directriz para la gestión institucional (T-475/92). Recientemente, en la T-295/99 (M.P.A.M.C. se dijo:

   " Como principio general del derecho, (la buena fe) ha sido reconocido por la jurisprudencia colombiana especialmente desde 1935, Ver Sentencias de la Corte Suprema de Justicia, de 20 de mayo de 1936,G.J. #1904, p. 444 y ss.; 20 de octubre de 1937, G.J. 1928. Y, la Corte Suprema Colombiana hizo el análisis de la presencia de la buena fe en la jurisprudencia francesa desde un fallo de la Corte de Casación de dicho país el 3 de agosto de 1815 y uno famoso del 20 de junio de 1910. Ver también G.J. 1943, p.466 citándose la jurisprudencia y doctrina francesa y sobre todo el artículo 1603 del Código Civil Colombiano: "Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación , o que por la ley pertenecen a ella". Norma que tiene su correspondencia en numerosos artículos del Código Civil Por ejemplo, artículos 768, 515, 716, 728, 732, 737, 764, 768, 769, 916, 963, 964, 966, 967, 983, 1033, 1324, 1512, 1633, 1877, 1974, 2804, entre otros. y que en la década del treinta también tendrá en Colombia importante tratamiento doctrinal: "De ahí que se hable de la buena fe como de un criterio primordial en la interpretación de las convenciones, gracias al cual el juez puede sacar triunfante la equidad sobre los rigores del formalismo" F.T.M., La Nueva jurisprudencia de la Corte, edición de 1939, p. 78 .

   El principio de la buena fe es también principio del derecho laboral, ha sido incluido en el Código Sustantivo del Trabajo, artículo 55 y aparece en la jurisprudencia laboral desde la época del Tribunal Supremo del Trabajo: "El principio de la buena fe, que no es nuevo sino que data de las mejores tradiciones romanas, debe presidir la ejecución de los contratos, incluido el de trabajo" Gaceta del trabajo, T. IV, p. 82. Sentencia ésta proferida el 9 de febrero de 1949 M.P.L.A.B. y que llega hasta analizar no solo la buena fe sino la mala fe, en los siguientes términos:

   "La mala fe -ha dicho la Corte Suprema de Justicia- debe ser la deducción acertada hecha sobre la plena comprobación de hechos precisos de naturaleza incompatible con la bona fide, como lo sería, en tratándose de la buena fe contractual, la demostración evidente de una visible ventaja pecuniaria en una negociación celebrada con un incapaz, que mostrara un aprovechamiento inhonesto del estado de inferioridad en que ocurrió una de las partes a su celebración, es decir, la prueba de que se abusó de un estado de debilidad para obtener un indebido e injusto provecho, apreciable en el desequilibrio de los valores. Sin olvidar tampoco que la calificación de la fe jurídica, el rigor con que se exige o es exigible buena fe en los negocios de hecho, conformada probatoriamente y adoptada en las situaciones de cada caso". (Lo resaltado es fuera del texto).

   La Corte Constitucional, también habla sobre la buena fe, en la C-68/99 M.P.A.B.S. que hace un pormenorizado recuento de jurisprudencias anteriores para concluir:

   "Con anterioridad a la expedición de la Constitución de 1991, la buena fe tuvo en el derecho colombiano el carácter de principio jurídico que informa la normatividad, y al que se le dió aplicación como "regla general de derecho", por la jurisprudencia nacional, con fundamento en el artículo 8º de la Ley 153 de 1887.

   Esa situación varió con la Constitución de 1991, cuyo artículo 83, de manera expresa elevó la buena fe a norma constitucional, como deber jurídico al cual habrán de "ceñirse" las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas y que, además, se presume en las gestiones que aquellos adelanten ante éstas."

8. Respeto al acto propio

   En la citada T- 295/99 se precisó este concepto:

   " Un tema jurídico que tiene como sustento el principio de la buena fe es el del respeto al acto propio, en virtud del cual, las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe (art. 83 C.N). Principio constitucional, que sanciona entonces, como inadmisible toda pretensión lícita, pero objetivamente contradictoria, con respecto al propio comportamiento efectuado por el sujeto.

   La teoría del respeto del acto propio, tiene origen en el brocardo "Venire contra pactum proprium nellí conceditur" y, su fundamento radica en la confianza despertada en otro sujeto de buena fe, en razón de una primera conducta realizada. Esta buena fe quedaría vulnerada, si fuese admisible aceptar y dar curso a una pretensión posterior y contradictoria.

   El tratadista y Magistrado del Tribunal Constitucional Español L.D.P. La Doctrina del Acto Propio, un Estudio Crítico sobre la Jurisprudencia del Tribunal Supremo -Bosch Casa Editorial Barcelona. 1963. enseña que la prohibición no impone la obligación de no hacer sino, más bien, impone un deber de no poder hacer; por ello es que se dice "no se puede ir contra los actos propios".

   Se trata de una limitación del ejercicio de derechos que, en otras circunstancias podrían ser ejercidos lícitamente; en cambio, en las circunstancias concretas del caso, dichos derechos no pueden ejercerse por ser contradictorias respecto de una anterior conducta, esto es lo que el ordenamiento jurídico no puede tolerar, porque el ejercicio contradictorio del derecho se traduce en una extralimitación del propio derecho."

   La mencionada sentencia dice que el respeto del acto propio requiere de tres condiciones para que pueda ser aplicado: a. Una conducta jurídicamente anterior, relevante y eficaz. b. El ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma persona o centros de interés que crea la situación litigiosa, debido a la contradicción -atentatorio de la buena fe- existente entre ambas conductas. c. La identidad del sujeto o centros de interés que se vinculan en ambas conductas.

   En la doctrina Ver el capítulo "La doctrina de los actos propios en el derecho administrativo", en el libro "Derecho constitucional y administrativo en la constitución política de Colombia" de GASPAR CABALLERO, Editorial Diké y Ediciones Rosaristas, pags. 127 y ss. y en la jurisprudencia colombiana no ha sido extraño el tema del acto propio, es así como la Corte Constitucional en la T-475/92 M.P.E.C.M.- dijo:

   La doctrina, por su parte, ha elaborado diversos supuestos para determinar situaciones contrarias a la buena fe. Entre ellos cabe mencionar la negación de los propios actos (venire contra factum proprium), las dilaciones injustificadas, el abuso del poder y el exceso de requisitos formales, sin pretender con esta enumeración limitar el principio a tales circunstancias.

   El 13 de agosto de 1992, el Consejo de Estado, Sección Tercera, M.P.J.C.U. reiteró la filosofía contractual que en casos similares había expuesto tal Corporación, en los siguientes términos:

   "Cuando las partes se suscitan confianza con la firma de acuerdos, documentos, actas, deben hacer homenaje a la misma. Ese es un MANDAMIENTO MORAL y un PRINCIPIO DEL DERECHO JUSTO. Por ello el profesor KARL LORENZ, enseña:

   `El ordenamiento jurídico protege la confianza suscitada por el comportamiento de otro y no tiene mas remedio que protegerla, porque PODER CONFIAR , como hemos visto, es condición fundamental para una pacífica vida colectiva y una conducta de cooperación entre los hombres y, por tanto, de la paz jurídica. Quien defrauda la confianza que ha producido o aquella a la que ha dado ocasión a otro, especialmente a la otra parte en un negocio jurídico, contraviene una exigencia que el Derecho - con independencia de cualquier mandamiento moral - tiene que ponerse así mismo porque la desaparición de la confianza, pensada como un modo general de comportamiento, tiene que impedir y privar de seguridad el tráfico interindividual. Aquí entra en juego la idea de una seguridad garantizada por el Derecho, que en el Derecho positivo se concreta de diferente manera...' ( Derecho justo. Editorial Civitas, pág. 91).

   "La Corporación encuentra que con inusitada frecuencia las partes vinculadas a través de la relación negocial resuelven sus problemas, en plena ejecución del contrato, y firman los acuerdos respectivos. Transitando por esa vía amplían los plazos, reciben parte de la obra, se hacen reconocimientos recíprocos, pero instantes después vuelven sobre el pasado para destejer, como P., lo que antes habían tejido, sembrando el camino de dificultades desleales , que no son de recibo para el Derecho, como tampoco lo es la filosofía del INSTANTANEISMO, que lleva a predicar que la persona no se obliga sino para el momento en que expresa su declaración de voluntad, pero que en el instante siguiente queda liberado de sus deberes. Quienes así proceden dejan la desagradable impresión de que con su conducta sólo han buscado sorprender a la contraparte, sacando ventajas de los acuerdos que luego buscan modificar o dejar sin plenos efectos. Olvidan quienes así actúan que cuando las personas SE VINCULAN generan la imposibilidad de ROMPER o DESTRUIR lo pactado. Solo el juez, por razones de ley, puede desatar el vínculo contractual".

   En la jurisprudencia española se ha manejado esta problemática dentro del siguiente perfil:

   `La buena fe que debe presidir el tráfico jurídico en general y la seriedad del procedimiento administrativo, imponen que la doctrina de los actos propios obliga al demandante a aceptar las consecuencias vinculantes que se desprenden de sus propios actos voluntarios y perfectos jurídicamente hablando, ya que aquella declaración de voluntad contiene un designio de alcance jurídico indudable, manifestado explícitamente, tal como se desprende del texto literal de la declaración, por lo que no es dable al actor desconocer, ahora, el efecto jurídico que se desprende de aquel acto: y que, conforme con la doctrina sentada en sentencias de esta jurisdicción, como las del Tribunal Supremo de 5 de julio, 14 de noviembre y 17 de diciembre de 1963, y 19 de diciembre de 1964, no puede prosperar el recurso, cuando el recurrente se produce contra sus propios actos' (Sentencia de 22 de abril de 1967. Principio general de la buena fe en el derecho administrativo, Editorial Civitas, J.G.P., pág. 117 y ss)".

   M.S.M.S. razonamiento se refiere a actos de la administración, aparece en su Tratado de derecho administrativo T. II, p. 607, pero se puede extender a la teoría del respeto al acto propio. dice que: "El acto que creó derechos, si es `regular' no puede ser extinguido por la administración pública mediante el procedimiento de la revocación por razones de `ilegitimidad". Es válido el anterior concepto para toda clase de actos que definen situaciones jurídicas porque la razón para que no haya revocatorias unilaterales también lo es para el respeto al acto propio, por eso agrega el citado autor: "Es este un concepto ético del derecho que, tribunales y juristas, deben tener muy en cuenta por el alto valor que con él se defiende" Ibidem, p. 607 El respeto al acto propio no se predica solo de magistrados y juristas, sino de todos los operadores jurídicos porque se debe a que la estabilidad de dicho acto tiene como base el principio de la buena fe, no solo en la relación del Estado con los particulares sino de estos entre sí, buena fe que hoy tiene consagración constitucional en Colombia.

9. Respeto a los aportes para la seguridad social

   Si el I..S.S. vincula a un trabajador al sistema de seguridad social en pensiones, este acto produce efectos jurídicos y no puede ser extinguido unilateralmente. No se puede expulsar a alguien del sistema de seguridad social, máxime cuando el empleador y el trabajador cotizan lo debido, oportunamente, y si es por más de 20 años, ello es, entre otras cosas, en ocasiones requisito y en ocasiones una de las pruebas para adquirir la pensión de vejez.

   La pensión en general es un bien meritorio, un derecho adquirido y no un bien de mercado. Por lo tanto no puede decirse que los aportes necesarios para obtener una pensión de vejez puedan, después de llegarse al número de cotizaciones requeridas para la pensión, ser devueltos unilateralmente por la entidad que los ha recibido. Este comportamiento afecta el sistema que hoy existe en Colombia, consagrado en la Constitución. También afecta el principio de la buena fe que la Constitución establece porque si alguien durante mas de veinte años cotiza para su pensión de vejez, no puede a la hora de nona decírsele que se le devuelven los aportes; esto además es una falta al respeto al acto propio. Y, además, la devolución de los aportes se convierte en la práctica en la destrucción de una de las pruebas para demostrar que se laboró por más de 20 años.

   Se dirá que no siempre las cotizaciones hechas al Instituto de Seguros Sociales se traducen en pensión porque dentro del régimen solidario de prima media con prestación definida, esas cotizaciones pueden servir para una indemnización sustitutiva a la pensión de vejez, según el artículo 37 de la Ley 100 de 1993. Pero, debe tenerse en cuenta la exacta dimensión de esta norma:

   Indemnización Sustitutiva de la Pensión de Vejez. Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.

   La norma es clara en el sentido de que esa indemnización opera sólo cuando no se ha cotizado el número de semanas exigidas; sólo cuando es imposible continuar cotizando y sólo cuando el interesado, habiendo cumplido la edad, se declara en imposibilidad de seguir cotizando. Si no se cumplen estos requisitos no hay la indemnización. Como tampoco la hay, si se llega a la edad y no se ha cotizado el mínimo, pero esto último no impide la contribución mediante bonos pensionales y/o otras situaciones especiales como la de la Ley 50 de 1886 y del decreto 753 de 1974 (textos de enseñanza). Ver concepto del Consejo de Estado de 22 de abril de 1998, M.P.C.H.S..

   Tampoco puede invocarse el artículo 59 del decreto 3041 de 1966 que aprobó el reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte, correspondiente al Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del ICSS, como disculpa para afectar el principio de la buena fe, el respeto al acto propio y el reconocimiento de los efectos jurídicos que produce la circunstancia de haber laborado por mas de veinte años o haberse cotizado mas de mil semanas y tener la edad requerida para la pensión. Se hace esta afirmación por lo siguiente:

   El mencionado artículo 59 decía:

   "Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte hubiesen cumplido veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa, de capital de ochocientos mil pesos ($800.000,oo) o superior, cualquiera que fuere su edad, no estarán obligados a asegurarse contra el riesgo de vejez, y en consecuencia al llegar a la edad prevista en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y retirarse del servicio podrán reclamar con las modalidades y condiciones que establecen las leyes respectivas, la pensión de jubilación al patrono responsable.

   También estarán exceptuados del Seguro Obligatorio de Vejez, los trabajadores que en el momento inicial estén gozando de una pensión de vejez a cargo de un patrono.

   P.. Quienes no estando obligados a hacerlo, por edad o por estar gozando de una pensión de vejez, se afilien voluntariamente y paguen las cotizaciones patrono-laborales establecidas por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, gozarán de los mismos beneficios de los asegurados obligatorios, en los riegos de invalidez y muerte. Las cotizaciones en estos casos serán de los dos tercios del total establecido para los tres riesgos por este reglamento."

   Se aprecia: a) El artículo se refiere solo al trabajador que hubiere cumplido veinte años de servicios "a una misma empresa" b) Que esa empresa tenga un capital de $800.000,oo o superior; que c) en tal caso "no estarán obligados a asegurarse contra el riesgo de vejez"; y d) que se reclamaría al patrono responsable. Nótese que la norma no prohibe, sino dice que "no están obligados". Por el contrario, el principio general es la obligación de estar afiliado.

   La afiliación es obligatoria como lo dice el artículo 1º del citado decreto 3041 de 1966: "Estarán sujetos al Seguro Social obligatorio contra los riesgos de invalidez y muerte de origen no profesional y contra el riesgo de vejez.: a) Los trabajadores nacionales y extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo, presten servicios a patronos de carácter particular, siempre que no sean expresamente excluidos por disposición legal expresa..." y los únicos casos de exclusión eran los que aparecían en el artículo 3º del citado decreto 3041 de 1966 así:

   "Quedan excluídos del Seguro Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte:

   Las personas que ejecuten trabajos ocasionales extraños a la empresa o actividad del patrono.

   Los trabajadores contratados para labores temporales en empresas no agrícolas, cuyo número de jornadas anuales con el mismo patrono sea inferior a 90 días. La excepción de temporalidad será calificada por el Instituto a solicitud del trabajador.

   Los trabajadores que se ocupen en labores agrícolas temporales o estacionales, como las de siembra, cosechas y demás similares, siempre que por otro concepto no estén sujetos a estos seguros.

   Los extranjeros que hayan venido o vengan al país en virtud de contratos de duración fija no mayor de un (1) año mientras esté vigente el contrato inicial.., y los que por depender de empresas subsidiarias o filiares de organizaciones extranjeras que cubran varios países, estén sujetos a ser trasladados al exterior en cualquier tiempo, siempre que dichas organizaciones los tengan protegidos con algún régimen de seguro por los mismos riesgos. En cada caso la excepción deberá ser solicitada al Instituto, adjuntándose las pruebas pertinentes."

   Es importante hacer a esta norma reglamentaria estas observaciones:

   En 1990 se promulgó otro reglamento en el I.S.S. que derogó todas las normas que le fueren contrarias (artículo 53 decreto 758 de 1990) y expresamente derogó el Acuerdo 224 de 1966.

   Si quedara cualquier duda al interpretar la norma se aplica el principio de favorabilidad al trabajador (artículo 53 C.P., T-01/99).

   No se puede confundir estar obligado con excluir; se dice lo anterior porque los trabajadores particulares desde 1966 estaban obligados a cotizar para el I.S.S. luego esto no quiere decir que estaba excluidos de cotizar (salvo las excepciones antes transcritas). E.B. dice en su conferencia "On competence normes" (Miami, 1988): "cuando una acción o un estado de cosas p es exigido por una norma N, decimos que p es obligatorio en relación a N; si p está excluido por N, decimos que p está prohibido en relación a N y, finalmente, cuando N autoriza p, decimos que p está (positivamente) permitido en relación a N. Hay otro sentido mas débil de permisión, llamado permisión negativa: a veces decimos que p está permitido por N cuando N no lo prohibe".

   Si en el instante de solicitarse la pensión, como en el presente caso, adquiere el peticionario el status de jubilado, estando vigente el decreto 758 de 1990, éste se aplica retrospectivamente. Y obviamente, también se aplican la Constitución de 1991 y las leyes favorables.

   Ese decreto 758 de 1990 que aprobó el Acuerdo 049 del mismo año, en su artículo 1º dice que estarán sujetos al seguro social obligatorio, de manera forzosa u obligatoria los trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios a patronos particulares mediante contrato de trabajo, salvo las excepciones del artículo 2º que indica:

   "Artículo 2º.- Personas excluidas del seguro de invalidez, vejez y muerte. Quedan excluidos del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte:

   Los trabajadores dependientes que al inscribirse por primera vez en el régimen de los seguros sociales, tengan 60 o más años de edad;

   Los trabajadores independientes que se afilien por primera vez con 50 años de edad o más, si se es mujer, o 55 años de edad o más, si se es varón;

   Los trabajadores dependientes que al momento de iniciarse la obligación de asegurarse se encuentren gozando de una pensión de jubilación a cargo de un patrono o que de conformidad con el Código Sustantivo del Trabajo, tengan adquirido el derecho a la pensión de jubilación;

   Las personas que se hayan pensionado por el régimen de los seguros sociales obligatorios o hubieren recibido la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o de invalidez por riesgo común, salvo para el caso de invalidez, que ésta hubiera cesado o desaparecido, en virtud de los programas de readaptación y rehabilitación por parte del instituto;

   Las personas que ejecuten trabajos ocasionales, accidentales y transitorios, cuya duración sea inferior a un (1) mes;

   Los trabajadores por cuenta propia.

   PARAGRAFO.- La indemnización sustitutiva de la pensión de invalidez podrá llegar a convertirse en pensión de invalidez previos los estudios actuariales;

   Salvo lo previsto en tratados internacionales, los extranjeros que ingresen al país en virtud de un contrato de trabajo de duración fina no mayor de un año y mientras esté vigente este contrato y los que por depender de empresas subsidiarias o filiales de organizaciones extranjeras que cubran varios países, estén sujetos a ser trasladados al exterior en cualquier tiempo, siempre que dichas organizaciones los tengan protegidos con algún régimen de seguro por los mismos riesgos.

   La excepción en cada caso deberá ser solicitada al instituto, adjuntándose las pruebas correspondientes, y

   Las demás personas, grupos o sectores de población que de conformidad con reglamentos especiales, hubieren sido excluidos de este seguro.

   PARAGRAFO. Salvo el caso de afiliación fraudulenta, los afiliados que exceptuados expresamente por este artículo, cotizaren para los riesgos respecto de los cuales se encontraren exonerados, tendrán derecho a la devolución de los aportes patrono-laborales de conformidad con el reglamento general de registro, inscripción, afiliación y adscripción.

   Es indispensable aclarar que el literal c) se refiere a quienes gozan de una pensión a cargo de un patrono que es un patrono particular (no oficial) porque el decreto aprobó un acuerdo sobre "seguro social obligatorio" que era diferente al de las cajas de previsión establecidas en la ley 6ª de 1945. Y el literal d) se refiere a quienes están pensionados por el régimen de seguros sociales obligatorios (ISS), no a quienes estaban pensionados por el Estado. Tan es cierto esto que había norma expresa para el caso de pensión oficial y pensiones del I.S.S., lo era el artículo 49 del decreto 758 de 1990 que establecía:

   "Las pensiones e indemnizaciones sustitutivas que cubre el I.S.S. son incompatibles: a) Entre si, b) con las demás pensiones y asignaciones del sector público, y c) con las pensiones de jubilación por aportes de que trata la ley 71 de 1988", pero esta norma fue declarada nula en la parte que textualmente decía: "a) Entre sí; b) con las demás pensiones y asignaciones del sector público" (fallo de 3 de abril de 1995). Y, entre las razones aducidas por el Consejo de Estado, está la reproducción de jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Es la siguiente:

   ""Con base en todas las reflexiones que se han dejado expuestas, se tiene que en el sub-examine, estamos en presencia de dos pensiones completamente diferentes, la que recibe el demandante de la Caja Nacional de Previsión Social y la que reclama ahora del Seguro Social, las que igualmente tienen un origen o concepto distinto, pues la una obedece a servicios prestados al Estado Colombiano y la que reclama del I.S.S. es por haber prestado servicios laborales a otra entidad, cotizando a dicho ente para el riesgo de vejez y los fondos con los que se pagan esas pensiones, son igualmente opuestos, todo lo cual hace que las dos pensiones sean compatibles.

   Igualmente, debe anotarse que ésta Sala de la Corte (se está refiriendo a la Corte Suprema de Justicia) se ha pronunciado en asuntos, en los cuales se ha expresado que no existe incompatibilidad de carácter institucional entre la pensión de jubilación reconocida por una entidad oficial con la sustitución pensional o pensión de viudez otorgada por la misma u otra entidad oficial, lo cual también puede predicarse cuando el Instituto de Seguros Sociales reconoce una pensión de sobrevinientes a favor de la viuda y por otra parte otorga directamente a la trabajadora la pensión de vejez originada en un riesgo diferente, por la prestación de sus propios servicios.

   Entre otras, pueden citarse, la del 21 de mayo de 1991; 3 de marzo de 1994; 2 de noviembre de 1994 y 24 de enero de 1995.

   En la sentencia de la Corte Suprema de 27 de enero de 1995 también se dijo:

   "Recuérdese que en virtud de la ley 90 de 1946, artículo 16 se adoptó un sistema tripartito para financiar los seguros que cubrirían el entonces ICSS que consistía en aportes de los trabajadores, empleadores y Estado. Más tarde, el decreto ley 433 de 1971, en cuanto a los aportes mensuales del Estado, se sustituyó por "un aporte anual que se señalará en los presupuestos de rentas y gastos de la Nación." Y al dictarse el decreto ley 1650 de 1977, el aporte del Estado quedó completamente eliminado, puesto que en su artículo 22 se dijo:

   "De los aportes de patronos y trabajadores. En los seguros de enfermedad en general, maternidad, invalidez, vejez y muerte, los patronos o empleadores aportarán el 67% de la cotización total y los trabajadores el 33%.

   La cotización para el seguro de accidentes de trabajo y de enfermedad profesional estará exclusivamente a cargo del patrono o empleador".

   Como ha dicho la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 27 de enero de 1995 (expediente Nº 7109, Sala de Casación Laboral, magistrado ponente Dr. J.I.P.P.), "puede decirse entonces que el I.S.S. se convirtió en un mero administrador de los dineros que aportarán asalariados y empleadores con el compromiso de manejarlos; por consiguiente no puede afirmarse que las pensiones que éste otorgue provinieron del Tesoro Público".

   La Sala comulga con tal apreciación. Se trata de dos asignaciones completamente diferentes por su origen y por su fuente. La pensión que reciba la persona de la Caja Nacional de Previsión Social o de cualquiera otra similar, y la que reclame del I.S.S.; una obedece a servicios prestados al Estado; la otra por haber prestado servicios laborales a otra entidad, a un ente particular llamado patrono, o empleador, todo lo cual conduce a indicar que las dos pensiones sean compatibles por cuanto no se opone a lo señalado en la norma constitucional que prohíbe, salvo excepciones, percibir una pluralidad de asignaciones provenientes del Tesoro Público".

   Es obvio lo expresado en las jurisprudencias citadas porque el reglamento del I.S.S. se dirige a los afiliados que se regían por el Código Sustantivo del Trabajo, luego no son aplicables a los pensionados del sector oficial que tienen su propia normatividad. (ver sentencia de 31 de marzo de 1998, Corte Suprema de Justicia, M.P.R.M.A..

   Por último, dentro de la vigencia de la Constitución de 1991, no queda la menor duda de que el derecho al trabajo lleva inherente la seguridad social, según se indicó en puntos anteriores de este fallo, luego no se puede expulsar al afiliado sin debido proceso y por causas legales que no atenten contra la Constitución.

10. Las cotizaciones son contribuciones parafiscales.

    En la T-730/99 se precisó el tema, así:

    "Tampoco es constitucional que habiéndose cotizado se ordene anular esas cotizaciones, porque la cotización implica la obligación correlativa de prestar el servicio y, se repite, el derecho a la seguridad social es irrenunciable. Además, sobre el carácter de las cotizaciones ya la Corte dijo que eran contribuciones parafiscales con todas sus consecuencias. En la sentencia C-577/95 (M.P.E.C.M.) se dijo:

    "La cotización para la seguridad social en salud es fruto de la soberanía fiscal del Estado. Se cobra de manera obligatoria a un grupo determinado de personas, cuyos intereses o necesidades en salud se satisfacen con los recursos recaudados. Los recursos que se captan a través de esta cotización no entran a engrosar las arcas del presupuesto Nacional, pues tienen una especial afectación, y pueden ser verificados y administrados tanto por entes públicos como por personas de derecho privado. La tarifa de la contribución no se fija como una contraprestación equivalente al servicio que recibe el afiliado, sino como una forma de financiar colectiva y globalmente el sistema Nacional de seguridad social en salud.

    Las características de la cotización permiten afirmar que no se trata de un impuesto, dado que se impone a un grupo definido de personas para financiar un servicio público determinado. Se trata de un tributo con destinación específica, cuyos ingresos, por lo tanto, no entran a engrosar el Presupuesto Nacional. La cotización del sistema de salud tampoco es una tasa, como quiera que se trata de un tributo obligatorio y, de otra parte, no genera una contrapartida directa y equivalente por parte del Estado, pues su objetivo es el de asegurar la financiación de los entes públicos o privados encargados de prestar el servicio de salud a sus afiliados.

    Según las características de la cotización en seguridad social, se trata de una típica contribución parafiscal, distinta de los impuestos y las tasas. En efecto, constituye un gravamen fruto de la soberanía fiscal del Estado, que se cobra de manera obligatoria a un grupo de personas cuyas necesidades en salud se satisfacen con los recursos recaudados, pero que carece de una contraprestación equivalente al monto de la tarifa. Los recursos provenientes de la cotización de seguridad social no entran a engrosar las arcas del presupuesto Nacional, ya que se destinan a financiar el sistema general de seguridad social en salud."

    Se colige de lo anterior que si alguien cotizó y ello constituyó una contribución parafiscal, no puede después de recibirse un buen número de cotizaciones venirse a anularlas y a quitarles toda proyección jurídica."

    El carácter de las cotizaciones impide aún más que el I.S.S. unilateral y arbitrariamente decida que ellas serán devueltas, cuando precisamente han cumplido su objetivo de probar que se cumplió con uno de los requisitos para la pensión.

10. La vía de hecho

    No se puede unilateralmente dejar sin efecto un derecho, máxime si quien es titular del derecho ha actuado de buena fe. Hay que oírlo y vencerlo en juicio. No tiene explicación que mediante Resoluciones se diga que una persona será excluida del sistema, si este no era el tema de discusión y durante mas de veinte años no lo fue. Y, con mayor razón si salta a la vista que en el caso concreto no podía ser excluida. Esta circunstancia significa que se incurre en una vía de hecho porque hay una ruptura ostensible y grave de la normatividad constitucional y legal.

    En la T-729/99 M.P.A.T.G.. se dijo cuando ocurre la vía de hecho:

    La Corporación ha considerado en múltiples providencias de sus Salas de Revisión, que una providencia judicial constituye una vía de hecho cuando: 1) presente un grave defecto sustantivo, es decir, cuando se encuentre basada en una norma claramente inaplicable al caso concreto; (2) presente un flagrante defecto fáctico, esto es, cuando resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado; (3) presente un defecto orgánico protuberante, el cual se produce cuando el fallador carece por completo de competencia para resolver el asunto de que se trate; y, (4) presente un evidente defecto procedimental, es decir, cuando el juez se desvía por completo del procedimiento fijado por la ley para dar trámite a determinadas cuestiones. Por consiguiente, una vía de hecho se produce cuando la autoridad, en forma arbitraria y con fundamento en su sola voluntad, actúa en abierta contradicción con el ordenamiento jurídico.

    Puede darse la vía de hecho, lo ha admitido esta Corte, si se forza arbitrariamente el ordenamiento jurídico, si se han quebrantado o se amenazan derechos constitucionales fundamentales (Sentencia T-765 /98).

    Por otro aspecto, si se tiene en cuenta que hay derechos mínimos de los trabajadores, que no pueden disminuirse, ni son susceptibles de renuncia, ni es factible transigir sobre ellos, y que los jueces y los funcionarios administrativos no pueden soslayarlos, entonces, la violación de estos derechos y la no aplicación de la norma favorable en lo laboral es también víade hecho.

    Dice la T-01/99 M.P.J.G.H.:

    "Entre tales derechos se encuentra el que surge de la aplicación del principio de favorabilidad, que la Constitución entiende como "...situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho...".

    Siendo la ley una de esas fuentes, su interpretación, cuando se presenta la hipótesis de la cual parte la norma -la duda-, no puede ser ninguna diferente de la que más favorezca al trabajador. Ella es obligatoria, preeminente e ineludible para el juez.

    Allí la autonomía judicial para interpretar los mandatos legales pasa a ser muy relativa: el juez puede interpretar la ley que aplica, pero no le es dable hacerlo en contra del trabajador, esto es, seleccionando entre dos o más entendimientos posibles aquel que ostensiblemente lo desfavorece o perjudica. Es forzoso que el fallador entienda la norma de manera que la opción escogida sea la que beneficie en mejor forma y de manera más amplia al trabajador, por lo cual, de acuerdo con la Constitución, es su deber rechazar los sentidos que para el trabajador resulten desfavorables u odiosos. El juez no puede escoger con libertad entre las diversas opciones por cuanto ya la Constitución lo ha hecho por él y de manera imperativa y prevalente.

    No vacila la Corte en afirmar que toda transgresión a esta regla superior en el curso de un proceso judicial constituye vía de hecho e implica desconocimiento flagrante de los derechos fundamentales del trabajador, en especial el del debido proceso (art. 29 C.P.).

    Ya lo dijo esta Corte en S.P. y lo reitera sin ambages en la presente oportunidad:

    "...considera la Corte que la "condición más beneficiosa" para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla. En nuestro Ordenamiento Superior el principio de favorabilidad se halla regulado en los siguientes términos: "situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho", precepto que debe incluirse en el estatuto del trabajo que expida el Congreso.

    De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador. La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador". (Cfr. Corte Constitucional. S.P.. Sentencia C-168 del 20 de abril de 1995. M.P:: Dr. C.G.D.."

    Otra forma de incurrirse en víade hecho es cuando hay la violación al debido proceso sustantivo; y esta Sala Séptima de Revisión, en la T-237/95 señaló que la valoración de las pruebas ha de ser razonable e indicó cuáles los efectos de ellas.

    También se afectan los derechos fundamentales si se obstaculiza el principio dispositivo cuando éste es indispensable para poner en funcionamiento la organización y los procedimientos del Estado.

11. Vida probable

    La vida probable es un factor importante para indicar que cuando un perjuicio es irremediable se impone una pronta decisión sin necesidad de esperar que los jueces ordinarios o los tribunales contencioso-administrativos decidan el caso concreto, muchos años mas tarde, cuando se presume que el interesado ya ha fallecido.

    La T-456/94 M.P.A.M.C.. dice:

    Si un anciano afirma que no puede esperar mas tiempo para reclamar su derecho, entonces será humano que la respuesta que se le de sea la de que acuda a procedimientos que duran hasta diez años? O, por el contrario, ese declive natural de la vida determina una razonabilidad que le impone a la Corte aceptar que para quien supera el límite de la vida probable la protección de sus derechos incluye la necesidad de una pronta resolución?

    La equidad permite que para igualar las cargas de los ancianos frente a otros jubilados que no han superado la edad de vida probable de los colombianos, se puede aplicar la tutela, como mecanismo transitorio, ordenándose que el derecho prestacional del reclamante, si se ajusta a la ley, sea visualizado por el anciano, sin que la existencia de otros medios de defensa judiciales se constituya en disculpa para que el longevo no conozca en vida la solución para sus derechos reclamados. Esta es una forma de valorar la eficacia y decidir jurídicamente con base en los elementos fácticos.

    En la T-295/99 M.P.A.M.C.. se fue un poco mas allá:

    "Por otra parte, la Corte ha dicho en sentencia T-011/93: "Para que la vida del hombre sea digna de principio a fin, es obligatorio asegurarle a las personas de la tercera edad el derecho a la seguridad social". Esa dignidad del jubilado y los derechos adquiridos que surgen de su status de pensionado, no pueden razonablemente estar ligados exclusivamente a la vida probable de los colombianos. Este es un factor muy importante pero también puede ocurrir que quien se acerque a tal límite también quede cobijado por la tutela como mecanismo transitorio si es delicado e irreversible su estado de salud y si la definición judicial, por la vía ordinaria, a sus reclamos, se intuye que no va a ser oportuna."

    En la T-56/94, M.P.E.C.M.. se precisó:

    "En este orden de ideas, cabe interpretar el inciso tercero del artículo 53 como una norma que contiene el derecho al reconocimiento oportuno de la pensión. La idea de prontitud en el pago supone necesariamente la prontitud en el reconocimiento. Un reconocimiento tardío equivale también a un pago atrasado, de tal manera que, lógicamente, el derecho a lo uno involucra el derecho a lo otro."

    En conclusión, una anciana muy enferma, que en pocos días cumplirá los 71 años, puede acudir a la tutela porque si tiene que esperar a un extenso litigio se le ocasiona un perjuicio irremediable; y, con mayor razón cabe el amparo, si la determinación en la tutela va a evitar que se acuda a otra vía judicial.

Dos Resoluciones del ISS: la que negó la pensión de vejez y la que no repuso esa providencia fueron conocidas por el señor A.R.R. en vida de éste. Otra Resolución, la que definió la apelación, se tomó después de muerto el señor R., en esta última no solo se reafirma que no se reconoce la pensión de vejez sino que se adiciona la parte resolutiva ordenándose la devolución de los aportes.

Esta determinación de devolución de lo cotizado le cierra definitivamente el camino a la viuda y a cualquier otro causahabiente laboral con derechos a reclamar la pensión de sobrevivientes. Ello significa que se les obstaculiza el principio dispositivo (derecho a formular la petición) y por lo tanto se incurrió en una víade hecho porque ostensiblemente se les cerró la puerta para reclamar el derecho fundamental a la pensión de sobrevivientes; y, de cumplirse lo ordenado, en la Resolución, o sea la devolución de los aportes, los interesados, se quedan sin la prueba de aportes efectivamente cotizados.

Es lógico que si oportunamente por parte del ISS se le hubiera reconocido la pensión al señor R., en razón de que superaba el tiempo exigido y la edad requerida, la pensión de sobrevivientes para la viuda de R. o para quien tuviere derecho sería otorgada por la primera de las causales que señala el artículo 46 de la ley 100 de 1993: "Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca", porque se darían los requisitos: ser ya pensionado y fallecer.

Pero resulta que al señor R. no se lo pensionó por el ISS, luego no puede haber la pensión de sobrevivientes por esta primera causal. Y el derecho de la viuda y/o de otra persona, quedaría afectado porque cuando falleció R. aún no estaba definido que no tenía derecho a la pensión por cuanto no se había resuelto la apelación interpuesta. Esto plantea una hipótesis y una realidad: si hubiere prosperado la apelación se viabilizaba por la primera causal el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes; pero como no prosperó, quedó cerrada la posibilidad para pedir la pensión de sobrevivientes con la violación al derecho fundamental de la seguridad social en pensiones. Además, la apelación fue definida cuando el peticionario había fallecido, sin que hubiera tenido apoderado judicial el señor R. y sin ser tenidos como parte los causahabientes laborales interesados nada menos que en la pensión de sobrevivientes. Por virtud de la no prosperidad del recurso, afectó a personas sin ser oídas ni vencidas en juicio, evidente defecto procedimental. Agravado lo anterior con la determinación unilateral de devolver los aportes hechos durante más de veinte años, lo cual afecta, como ya se indicó el respeto al acto propio y por ende el principio de la buena fé.

Con la actitud del I.S.S. también se impide a la cónyuge o a cualquiera con interés legitimo, reclamar la pensión de sobrevivientes por la causal segunda del artículo 46 de la ley 100 de 1993 que dice: "Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: ....2 Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a- Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; b- Que habiendo dejado de cotizar al sistema hubiera efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte." En este caso concreto del señor R., aunque había dejado de cotizar al momento de fallecer, sí había cotizado durante 26 semanas del año inmediatamente anterior a la muerte. Y, había cotizado por mas de veinte años y tenía mas de 60 años de edad. Pero, este que sería un derecho fundamental de la cónyuge supérstite o de cualquier otra persona con interés legítimo, quedaría sin viabilidad porque en la apelación el ISS no solo rechazó la pensión de jubilación sino que ordenó la entrega de las cotizaciones y esta determinación que es un perjuicio irreparable, se basó en una norma claramente inaplicable al caso concreto, la del artículo 59 del Acuerdo 224 de 1966, como se explicó detenidamente en los considerandos de este fallo.

Tampoco venía al caso aplicar la otra norma citada en la Resolución que resolvió la apelación: el artículo 37 de la ley 100 de 1993, sobre indemnización sustitutiva, porque no se da en el caso concreto ninguno de los requisitos que la norma señala, a saber: no haber cotizado el número de semanas exigidas y haber declarado el interesado su imposibilidad de seguir cotizando. En el presente caso, el señor R. no solo cotizó más de las 1.000 semanas sino que curiosamente, como se demostró en el expediente, el I.S.S. recibió además durante muchos años, otras cotizaciones que indebidamente se le hicieron a R. a cuenta de la pensión oficial que devengaba en el departamento del H.; y, además, R. nunca expresó que estuviera en imposibilidad de seguir cotizando; ocurrió lo contrario: cotizó mas de lo mandado. En conclusión: no es dable la indemnización y se patentiza un enriquecimiento sin causa por parte del I.S.S..

Es pues la tutela la víaadecuada para reclamar la no aplicación de la Resolución del I.S.S. que decidió la apelación, negando la pensión y ordenando la devolución de los aportes, puesto que dicha Resolución, la 187 de 1998, se tomó cuando el peticionario R. había fallecido y sus causahabientes laborales no eran parte en el proceso y ello significa que el derecho al principio dispositivo (pedir la pensión de sobrevivientes) en la práctica se obstaculizó, al igual que el debido proceso. Lo anterior implica que la apelación en cuanto ordenó la devolución de los aportes incurrió en una víade hecho. Pero, es también por otros aspectos víade hecho la Resolución que resolvió la apelación, en efecto, no respetó el acto propio, y esto también afectó el principio de la buena fe.

Hay también que analizar si las tres providencias: la original y las que resolvieron los recursos, al negar la pensión de vejez, respetaron o no los derechos fundamentales o, por el contrario, también incurrieron por este aspecto en una víade hecho.

En la Resolución 012756 de 1996 que negó inicialmente la pensión de vejez, los argumentos del I.S.S. fueron que el afiliado disfrutaba de otra pensión de jubilación, que para obtener esa otra pensión se pasó por alto el requisito de la edad porque en esa época sólo tenía 50 años, "que hasta la fecha de la jubilación el asegurado cotizó un total de 70 semanas" (no se sabe de donde sale el computo de las 70 semanas), y que las semanas cotizadas al I.S.S. no son válidas porque el jubilado estaba exonerado de cotizar.

Sobre estas apreciaciones se tiene lo siguiente:

Es cierto que A.R. disfrutaba de una pensión de jubilación, decretada por una entidad oficial del Departamento del H., pero eso no impide que con posterioridad volviera a trabajar. Y si luego laboró por más de 20 años, con un empleador particular, este nuevo tiempo le permite reclamar su pensión de vejez, como se admitió en la sentencia del Consejo de Estado y en sentencias de la Corte Suprema de Justicia mencionadas en el presente fallo. A quién se le reclama la pensión? No puede ser al empleador sino al I.S.S. al cual se cotizaba y éste no puede decir que se trataría de dos pensiones oficiales, en cuyo caso habría restricción, sino que tiene que reconocer que el trabajador particular completó mas de 20 años de trabajo, que superó en creces la edad, luego no podría ser expulsado del Sistema de Seguridad Social porque ese retiro del sistema viola el derecho a la seguridad social que es fundamental para personas ancianas y que además es conexo con la dignidad y con el derecho a la vida.

Sobre el punto de la edad: no es cierto que para los trabajadores departamentales, en 1971, la edad requerida para la pensión de jubilación no fuera de 50 años, porque era la ley 6ª de 1945 la que se aplicaba y la Ley 6ª de 1945 fijó la edad de los 50 años. Además, no es lógico que el I.S.S. haga una crítica a la pensión decretada por otra Entidad y de ahí colija el I.S.S. que éste no puede decretar la pensión que le corresponde. Luego, esa apreciación es una vía de hecho ya que el artículo 17 de la Ley 6º 1945 estableció como norma general que a los 20 años de servicio y 50 años de edad se tenía derechos a disfrutar a una pensión vitalicia de jubilación. La misma ley, en su artículo 22 autorizó al gobierno para que por decreto señalara las prestaciones de los empleados y obreros departamentales y el art. 23, le ordenó a los departamentos, intendencias y municipios que organizaran su respectiva institución de previsión social si no lo hubieren hecho. Y fue el decreto 2767 de 1945 el que determinó que los empleados departamentales tenían el derecho a las prestaciones señaladas en el aludido artículo 17 de la ley 6ª de 1945. El Decreto 3135 de 1968 aumentó a 55 años el requisito de edad para que los empleados públicos tuvieran derecho a la pensión de jubilación. Pero ese decreto no se aplica a los empleados públicos de carácter departamental sino solamente a los del orden nacional; en efecto, el art. 5º del decreto 3135 de 1968 y con mayor precisión el artículo 2º del decreto 1848 de 1969 circunscribe el ámbito de aplicación a las personas que presten sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos, no se incluyó ni podía incluirse a los empleados seccionales del orden departamental, y no podía incluirlos porque esos decretos se basaban en la ley 65 de 1967 que no daba facultad para aquello, por lo tanto, para los empleados departamentales continuó rigiendo la ley 6 de 1945 y el decreto 2767 de 1945.

La Resolución original que le negó la pensión al señor R. dice que se cotizaron 70 semanas. El mismo I.S.S. en Resolución posterior relaciona 1302 semanas cotizadas antes de pedírsele al I.S.S el reconocimiento de la pensión vejez. No se sabe de dónde se infiere lo de las 70 semanas. Esta apreciación de la prueba, altamente contradictoria, es irrazonable y viola el debido proceso sustantivo. Si posteriormente se corrigió el error y se reconocieron más de mil semanas, la consecuencia hubiera sido el otorgamiento de la pensión y eso no ocurrió, pese a que el señor R. tenía derecho a ella.

Como se explicó en esta sentencia, no puede decirse que las semanas cotizadas no son válidas. No es justo que a un trabajador se le descuente la cotización por mas de veinte años, y después, cuando pide su pensión, se le diga que se le devolverá lo cotizado Se invoca por el I.S.S el artículo 40 del decreto 2665 de 1988 que en lo pertinente dice: "Los aportes patrono-laborales serán devueltos a quien los hubiere cancelado, en los siguientes casos: 1. Cuando se causen por errores imputables al I.S.S., tales como: novedades diligenciadas con errores de procesamiento; pago por doble cobro de facturación y, cuando la persona a pesar de haber sido exonerada por el I.S.S. para determinados riesgos, aportó para ello..." Las exoneraciones en 1988 se fijaban en el decreto 3041 de 1966, artículo 3º, allí no aparece la jubilación. Es este otro motivo para considerar que se incurrió en la víade hecho.

Además, en todas las Resoluciones no se aplicó el principio de favorabilidad. Pudiera decirse que lo que hizo el I.S.S. fue todo lo contrario: buscó en reglamentos, vigentes o no, las frases que pudieran disimular la negativa al otorgamiento de la pensión, aplicó en 1996 un reglamento que estaba derogado y no le dió efecto retrospectivo (en lo favorable) al reglamento que sí estaba vigente.

Dos son las pretensiones que formula quien instaura la tutela: el pago de las mesadas que el señor R. ha debido percibir desde cuando adquirió el status de jubilado hasta el fallecimiento, y el pago de las pensiones que el o los causahabientes laborales, entre ellos la peticionaria de la tutela, señora de R., percibirían desde el fallecimiento del señor rojas en adelante, por pensión de sobrevivientes.

Se dice que no solamente tendría derecho la viuda porque aunque la prueba sólo se refiere a ella, no se puede omitir a cualquier otra persona, si existiera, y si también tuviera derecho; esta es una de las razones para que la Corte no decida directamente sobre la pensión pedida por la viuda, ya que al menos en las perspectivas que la ley cubre, podría haber adicionalmente otro beneficiario, luego, será el I.S.S. quien empleará los mecanismos para que a la mayor brevedad se agote esa posibilidad de publicitar el trámite de la pensión del señor R..

Es decir que la Corte ratifica jurisprudencia anterior y no entra directamente a decretar la pensión segúno se pide en la tutela. Como la petición se respalda con dos jurisprudencias de la Corporación que decretaron pensión, se responde de la siguiente manera: en una de esas decisiones M.P.F.M.D.. Sentencia T-327/98., la pensión se decretó porque no se había cotizado al ISS y en el presente caso ha ocurrido lo contrario: sí se ha cotizado; en el segundo caso M.P.J.G.H.. Sentencia T-075/98. se ordenó que se pagaran las mesadas pero previo trámite en la entidad correspondiente. Y, en ambos casos los peticionarios no tenían ningún ingreso, mientras que en el presente caso la viuda recibe, así sea con retardo, una suma mensual de aproximadamente millón y medio de pesos del departamento del H.. Se hace la aclaración de que en este fallo no se ha planteado lo del mínimo vital, sino la afectación de otros derechos fundamentales; y la demora, en decidir por otra víaconstituye un perjuicio irremediable porque la edad y la enfermedad de la señora O.O. de R. son circunstancias suficientemente probadas que sirven de respaldo para que no se exija acudir a otra víajudicial, y se pueda tomar la determinación por el juez constitucional, que será la de dejar sin efecto las Resoluciones del I.S.S. y ordenarle a éste que aplique la Constitución y las leyes vigentes y favorables y aprecie las pruebas en su valor legal y en la información que contienen; es decir que no puede el I.S.S. repetir las ostensibles violaciones que lo llevaron a incurrir en una vía de hecho en las Resoluciones tantas veces citadas.

En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,