Sentencia de Tutela nº 549/00 de Corte Constitucional, 15 de Mayo de 2000

1.1. La señora H.S. de C. consideró que se le violaron los derechos a la vida, a la salud, de petición y de la seguridad social. Instauró acción de tutela para que "se expidan las órdenes precisas y de respuesta inmediata de atención médica solidarias de quimioterapia en el centro médico Clínica San Rafael de Santafé de Bogotá" y para que se le preste el servicio a la salud en una clínica de especialistas de Bogotá y se ponga a disposición de la peticionaria "los servicios logísticos ambulatorios". No obstante el contenido de la petición, la tutela se dirige contra "S. del Tolima".

1.2. S. indica que el 6 de enero de 1999 "en nuestra IPS de G.", en donde fue atendida la paciente se le detectó a ésta un cáncer de seno izquierdo que exige tratamiento de quimioterapia, pero que es calificado como enfermedad ruinosa o catastrófica, luego se requiere un período mínimo de cotización que no se daba en el caso concreto y por consiguiente la paciente debe contribuir con el porcentaje que la ley requiere por cuanto no lleva el número de semanas cotizadas para tal intervención.

1.3. La paciente beneficiaria, con base en la reglamentación vigente, debía pagar la mayor parte del tratamiento porque la Compañía solo está autorizada a cubrir el 34% de su valor. En efecto, se afilió el 2 de diciembre de 1998 como beneficiaria de C.E.C.S. hasta marzo de 1999 y luego inscribiéndose como trabajador independiente el 15 de junio de 1999, cancelando junio, julio y agosto, y el 12 de octubre canceló septiembre de 1999.

1.4. En ninguna parte de la petición de tutela se indica que la señora A.S. de C. contribuiría con el porcentaje que le corresponde.

En la solicitud de la tutela ni siquiera se dice que la peticionaria no cuenta con los recursos económicos suficientes para pagar el porcentaje del correspondiente tratamiento.

La peticionaria agrega que el 27 de octubre de 1999 presentó un derecho de petición a S.S.G. pidiendo certificaciones y copias de los pagos de los aportes, de los soportes, de los trámites de atención, control, servicio médico de atención y tratamiento preventivo de cáncer de mama y que se le certifique si se le prestó la atención médica y además solicita que " se servirá expedir el acto administración (sic) de trámite y/o resultado que estableció la decisión de no atención preventiva, médica y de rehabilitación de la atención del cáncer de mama izquierdo diagnosticado por un funcionario de la EPS en G.".

Considera la peticionaria de la tutela que el derecho de petición no fue respondido en forma satisfactoria.

La acción de tutela se presentó el 10 de noviembre de 1999.

PRUEBAS

La documentación médica que demuestra la enfermedad de la peticionaria,

La prueba de que H.S. de C. está inscrita en la EPS como beneficiaria de C.E.C.S.,

2.3. El derecho de petición presentado el 27 de octubre de 1999 y la respuesta del 4 de noviembre de 1999 que fija la posición de S. sobre el porcentaje que debe cubrir la beneficiaria para tener derecho a la atención que solicita. Agrega el Director Médico que "La paciente se encontraba recibiendo tratamiento en la ciudad de Bogotá y teniendo en cuenta sus inconvenientes presentados por desplazamiento a esta ciudad, la remitimos a la ciudad de Ibagué para que pudiese continuar con su tratamiento autorizando valoración por el oncólogo el 20 de octubre de 1999 y teniendo cita el día 26 de octubre de 1999 cita a la cual no acudió".

2.4. Declaración juramentada del Director médico de Saludcop, doctor C.C.B., quien indica que no se le ha negado la atención a la usuaria sino que "de acuerdo al decreto 806 del 30 de abril de 1968 (sic, es 1998), se crea un sistema de cotización de aporte de los usuarios para esta enfermedad", y agrega que la paciente solo ha cotizado 34 semanas: "Nosotros estamos haciendo las diligencias de enviar al F.L. la carta, diciendo que S. cubre el 34% de tratamiento de la usuaria, el resto del porcentaje, por ser una empresa social del Estado y teniendo contrato con el mismo puede hacer los recobros respectivos".

SENTENCIAS OBJETO DE REVISION

El fallo de primera instancia fue dictado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué el 25 de noviembre de 1999 y el fallo de segunda instancia por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia el 1° de febrero del año 2000. En ambas providencias no se concedió la tutela porque las semanas cotizadas (34) estaban por debajo del mínimo requerido por la ley.

En la sentencia del Tribunal, no obstante que al principio de ella se indicó que se había invocado el derecho de petición, ninguna consideración se hizo al respecto. En la sentencia de segunda instancia ni siquiera se relacionó el derecho de petición como algo que hubiera impetrado la solicitante de la tutela.

A. COMPETENCIA

Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión, de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional y del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes y por la escogencia del caso hecho por la Sala de Selección.

CONSIDERACIONES JURIDICAS

Dos temas deberán estudiarse en el presente caso: en primer lugar, si hubo violación o no al derecho de petición por no haberse respondido lo pedido por H.S. de C. a S.S.G. en escrito de 27 de octubre de 1999; y, en segundo término analizar el comportamiento jurisprudencial sobre atención médica a usuarios que no completan las semanas de cotización que la ley exige.

Jurisprudencia constitucional sobre el derecho de petición.

En numerosas oportunidades la Corte Constitucional se ha referido al derecho de petición. Pueden consultarse las sentencias T-12 de 1992, T-419 de 1992, T-172 de 1993, T-306 de 1993, T-335 de 1993, T-571 de 1993, T-279 de 1994, T-414 de 1995, T-529 de 1995, T-604 de 1995, T-614 de 1995, SU-166 de 1999, T-307 de 1999, entre muchas otras. En reciente jurisprudencia, T-377/2000, se resumieron los parámetros que emanan de la jurisprudencia en la siguiente forma:

"

1. El derecho de petición es fundamental y determinante para la efectividad de los mecanismos de la democracia participativa. Además, porque mediante él se garantizan otros derechos constitucionales, como los derechos a la información, a la participación política y a la libertad de expresión.

2. El núcleo esencial del derecho de petición reside en la resolución pronta y oportuna de la cuestión, pues de nada serviría la posibilidad de dirigirse a la autoridad si ésta no resuelve o se reserva para sí el sentido de lo decidido.

3. La respuesta debe cumplir con estos requisitos: 1. oportunidad 2. Debe resolverse de fondo, clara, precisa y de manera congruente con lo solicitado 3. ser puesta en conocimiento del peticionario. Si no se cumple con estos requisitos se incurre en una vulneración del derecho constitucional fundamental de petición.

4. Por lo anterior, la respuesta no implica aceptación de lo solicitado ni tampoco se concreta siempre en una respuesta escrita.

5. Este derecho, por regla general, se aplica a entidades estatales, esto es, a quienes ejercen autoridad. Pero, la Constitución lo extendió a las organizaciones privadas cuando la ley así lo determine.

6. La Corte ha considerado que cuando el derecho de petición se formula ante particulares, es necesario separar tres situaciones: 1. Cuando el particular presta un servicio público o cuando realiza funciones de autoridad. El derecho de petición opera igual como si se dirigiera contra la administración. 2. Cuando el derecho de petición se constituye en un medio para obtener la efectividad de otro derecho fundamental, puede protegerse de manera inmediata. 3. Pero, si la tutela se dirige contra particulares que no actúan como autoridad, este será un derecho fundamental solamente cuando el Legislador lo reglamente.

   g). En relación con la oportunidad de la respuesta, esto es, con el término que tiene la administración para resolver las peticiones formuladas, por regla general, se acude al artículo 6º del Código Contencioso Administrativo que señala 15 días para resolver. De no ser posible, antes de que se cumpla con el término allí dispuesto y ante la imposibilidad de dar una respuesta en dicho lapso, la autoridad o el particular deberá explicar los motivos y señalar el término en el cual se realizará la contestación. Para este efecto, el criterio de razonabilidad del término será determinante, puesto que deberá tenerse en cuenta el grado de dificultad o la complejidad de la solicitud. Cabe anotar que la Corte Constitucional ha confirmado las decisiones de los jueces de instancia que ordena responder dentro del término de 15 días, en caso de no hacerlo, la respuesta será ordenada por el juez, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes.

8. La figura del silencio administrativo no libera a la administración de la obligación de resolver oportunamente la petición, pues su objeto es distinto. El silencio administrativo es la prueba incontrovertible de que se ha violado el derecho de petición.

9. El derecho de petición también es aplicable en la vía gubernativa, por ser ésta una expresión más del derecho consagrado en el artículo 23 de la Carta. Sentencias T-294 de 1997 y T-457 de 1994."

   Jurisprudencia sobre prestación del servicio de salud en enfermedades catastróficas o riesgosas cuando no se han cotizado las semanas suficientes

   En el sistema de seguridad social en salud, en lo referente a las obligaciones de la EPS a la cual esté afiliada una persona, en principio, solo se prestará el servicio correspondiente a lo permitido según las semanas cotizadas.

   Pero aunque no se hayan cotizado las semanas suficientes para prestar determinado servicio en salud, si está de por medio la vida y se está en presencia de gravedad comprobada, "no es posible oponer períodos mínimos de cotización ante situaciones de urgencia, pues se violarían los derechos a la salud y la vida de quienes requieren estos servicios de alto costo" (T-385/98).

   Por supuesto que si el paciente tiene recursos, debe cubrir el porcentaje de ley, pero si está demostrada la urgencia y que el usuario no tiene los recursos económicos para cubrir el valor que le correspondiera se dijo en la T-114/97, la EPS debe prestar el servicio y repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía en los gastos adicionales en que incurra la entidad.

   En la T-016/99 la Corte fue explícita en estos temas de las semanas cotizadas por el usuario y la prestación del servicios por la EPS:

   "Sobre los períodos mínimos, que posibilitan algunos de esos tratamientos, el artículo 26 del decreto 1938 de 1994 enseña:

   "Artículo 26. De los períodos mínimos de cotización. Los criterios para definir los períodos mínimos de cotización al Sistema para tener derecho a la atención en salud en las enfermedades de alto costo son:

   Grupo 1. Máximo cien (100) semanas de cotización para el tratamiento de las enfermedades definidas como catastróficas o ruinosas de nivel IV en el Plan Obligatorio de Salud.

   Grupo 2. Máximo cincuenta y dos (52) semanas de cotización para enfermedades que requieran manejo quirúrgico de tipo electivo, y que se encuentren catalogadas en el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos MAPIPOS, como el grupo ocho (8) o superiores.

   PARAGRAFO 1º Serán de atención inmediata sin someterse a períodos de espera a las actividades, intervenciones y procedimientos de promoción y fomento de salud, prevención de la enfermedad, que se haga en el primer nivel de atención, incluido el tratamiento integral del embarazo, parto, pueperio, como también el tratamiento inicial y la estabilización del paciente en caso de una urgencia.

   PARAGRAFO 2º Cuando el afiliado sujeto a períodos mínimos de cotización por alguna enfermedad presente al momento de la afiliación desee ser atendido antes de los plazos definidos en el artículo anterior, deberá pagar un porcentaje del valor total del tratamiento, correspondiente al porcentaje en semanas de cotización que le falten para completar los períodos mínimos contemplados en el presente artículo.

   PARAGRAFO 3º Cuando se suspende la cotización al sistema por seis meses continuos, se pierde el derecho a la antigüedad acumulada para efectos de los dispuesto en el presente decreto." (Subraya fuera de texto).

   Según la jurisprudencia de la Corte Constitucional (SU-480/97), la hipótesis prevista por el parágrafo 2 debe entenderse en el sentido que el trabajador afiliado debe afrontar el valor en las semanas de cotización que le falten para completar los períodos mínimos en las enfermedades de alto costo. Tratándose de enfermedades catastróficas, como son enfermedades ubicadas dentro del nivel IV, el tratamiento que, en principio, el usuario le puede exigir a la EPS está supeditado a las 100 semanas mínimas de cotización.

   O sea, que no hay la menor duda de que las EPS deben efectuar el tratamiento completo del cáncer y otras patologías para aquellos usuarios que han superado las cien semanas mínimo de cotización.

   Sin embargo dice la jurisprudencia, si no ha llegado a tal límite, el enfermo no queda desprotegido porque tiene tres opciones:

   Si está de por medio la vida, y no tiene dinero para acogerse a la opción del parágrafo 2º del artículo 26 del decreto 1938/94, la EPS lo debe tratar y la EPS podrá repetir contra el Estado.

   Se puede acoger al mencionado parágrafo 2º del artículo 26 del decreto 1938/94.

   Podrá exigirle directamente al Estado el plan de atención básico.

   Como el decreto 806 de 1998 reguló la materia de las cotizaciones en los artículos 60, 61 y 62 y son estos por consiguiente los aplicables actualmente, hay que dilucidar si evidentemente se hicieron algunas modificaciones a la normatividad anterior. La citada sentencia T-016/99 dijo al respecto:

   "En primer lugar, se mantuvo integralmente los períodos mínimos de cotización. En segundo lugar, el parágrafo 1° del artículo 26 del decreto 1938 de 1994, se convirtió en artículo ( el 62 del decreto 806 de 1998) con la modificación de que antes se decía: "la estabilización del paciente en caso de una urgencia" y ahora se dice: "la atención inicial de urgencia". En tercer lugar, el parágrafo 2° se mantuvo. Y, se agregó un inciso (en el decreto 806 de 1998) que dice:

   "Cuando el afiliado cotizante no tenga capacidad de pago para cancelar el porcentaje establecido anteriormente y acredite debidamente esta situación, deberá ser atendido él o sus beneficiarios, por las instituciones públicas prestadoras de servicios de salud o por aquellas privadas con las cuales el Estado tenga contrato. Estas instituciones cobrarán una cuota de recuperación de acuerdo con las normas vigentes".

   Este nuevo inciso es el que se esgrimió para no darle el tratamiento adecuado a la persona que instauró la presente tutela. Argumento presentado por UNIMEC y aceptado por las sentencias de instancia que se revisan.

   Significa lo anterior que ha quedado suprimida la opción de exigirle a la EPS el cubrimiento del servicio, por parte del cotizante que no tenga fondos? Y, que el único camino es acudir a las instituciones públicas o a las privadas con las cuales el Estado tenga contrato?

   En opinión de la Corte Constitucional, es indispensable hacer una distinción basado en los principios de continuidad y eficacia:

   Si no está de por medio la vida, es obvio que surge la nueva opción reseñada en el decreto 806 de 1998, en el sentido de acudir a las instituciones públicas o a las privadas con las cuales el Estado tenga contrato, siempre y cuando no se hayan cumplido las cien semanas.

   Si está de por medio la vida del paciente y la orden de un tratamiento o entrega de un medicamento la da el médico tratante, es decir el que está en relación laboral con la EPS y está atendiendo a dicho paciente, la urgencia y gravedad no exoneran a la EPS de dar el tratamiento señalado y la droga recetada, aunque no se hubieran cumplido las cien semanas. Si tratamiento y droga forman un conjunto indivisible en cuanto se requiere la una para el otro, no puede la EPS alegar que el paciente cuya vida corre peligro tenga que acudir a un procedimiento extraño e ir a reclamarle directamente al Estado. Por consiguiente, en este aspecto sigue vigente la jurisprudencia SU-480 de 1997, que, se repite, es una jurisprudencia que se aplica no solamente para los enfermos del sida.

   Cobra mayor fuerza la tesis anteriormente expuesta, es decir, el tratamiento y entrega de medicamentos a enfermos del cáncer, cuya vida está en peligro y que no tienen dinero, así no hayan llegado a las cien semanas de cotización, con la expedición del acuerdo 110 del Ministerio de Salud, Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, 28 de octubre de 1998, que a la letra dice:

   Artículo 1º.- Modificase el artículo 8º del Acuerdo Nº 83 el cual quedará así:

   Artículo 8º. Para garantizar el derecho a la vida y a la salud a las personas, podrán formularse medicamentos no incluidos en el manual de que trata el presente Acuerdo.

   Si el precio máximo al público de estos medicamentos no incluidos en el manual, teniendo en cuenta el valor total del tratamiento, es menor o igual al precio máximo al público de los medicamentos que reemplazan o su similar, serán suministrados con cargo a las EPS o ARS. Si el precio máximo excede o es superior, la diferencia será cubierta con recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía.

   El Ministerio de Salud reglamentará la conformación de comités técnicos - científicos dentro de las EPS, ARS y IPS los cuales establecerán las condiciones y el procedimiento para la prescripción de medicamentos no incluidos en el listado, con criterios de costo - efectividad. En estos comités se tendrá en cuenta la participación de un representante de los usuarios.

   Artículos 2º.- Vigencia. El presente Acuerdo rige a partir de la fecha de su publicación en el Boletín del Ministerio de Salud, capítulo Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

   En conclusión, solamente cuando el solicitante de una tutela no tenga medios de cubrir el porcentaje requerido podría prosperar la tutela. La sentencia SU-816 de 1999 fue mas contundente:

   "en consecuencia, lo que no este cubierto en principio por el pos, bien por no reunirse el numero mínimo de semanas de cotización, o por tratarse de una actividad, procedimiento, intervención o medicamento que se encuentre excluido del pos, debe asumirlo el usuario o afiliado en los términos señalados. Sin embargo, si la persona acredita, mediante un balance certificado por contador, o a través de la declaración de renta o de certificado de ingresos, no poder asumir el pago de aquellas prestaciones, que no estén cubiertas por el pos a título de copago por falta de recursos, deberán ser atendidos el o sus beneficiarios por las instituciones públicas prestadoras de los servicios de salud o por aquellas privadas con las cuales el estado tenga contrato, las cuales tendrán derecho a cobrar una cuota de recuperación, de acuerdo a las normas vigentes."

La peticionaria probó que es beneficiaria, que está dentro del POS, que requiere de un tratamiento quirúrgico, específicamente de quimioterapia.

S. indica que ha atendido a la señora H.S. de C., pero que la usuaria debe cancelar el porcentaje que la ley señala, puesto que solo ha cotizado 34 semanas. Agrega S. que enviaron a la paciente al hospital F.L. en Ibagué pero que la paciente no acudió a la cita del 26 de octubre de 1999.

La peticionaria de la tutela no ha cancelado ni ofrece cancelar lo que le corresponde, puesto que no ha llegado a las cien semanas que la ley exige para que la EPS afronte directamente la quimioterapia de la usuaria, luego la EPS no estaría obligada a prestar la atención médica. Salvo que hubiere urgencia y que la peticionaria no tuviere medios de fortuna. La urgencia existe pero la señora H.S. de C. no presentó prueba alguna que demostrara que estuvieren en una situación económica que le impida pagar el porcentaje correspondiente, luego no queda cobijada por la excepcionalidad que se ha reseñado en las jurisprudencias mencionadas en este fallo. En conclusión, las sentencias que se revisan no merecen crítica alguna por este aspecto y en tal sentido deben confirmarse.

No ocurre lo mismo en cuanto al derecho de petición. El derecho fue invocado por quien interpuso la tutela y por consiguiente los juzgadores han debido examinar si se concedía o no la tutela por este aspecto. Nada se dijo al respecto luego esta Sala de Revisión entrará a analizar si le asiste razón a la peticionaria.

La señora H.S. de C. en la petición que dirigió a S. el 27 de octubre de 1999 no solamente pidió atención médica sino que en los puntos 1, 2, 3, 4 y 6 (folio 4 del expediente de tutela) solicitó que le expidieran diversas certificaciones y copias, inclusive se aclara que se piden "Para iniciar las acciones particulares o solidarias por la no atención del tratamiento de radioterapia y quimioterapia". La respuesta por parte de S. sobre estos puntos no se ha dado, no hay prueba de que las copias y la certificación se hayan entregado o la razón para no hacerlo.

Debe dicha empresa resolver de manera congruente con lo solicitado, poner a disposición del peticionario lo requerido o explicar por qué no se pueden entregar copias y certificaciones. Si no se cumple con lo anterior se incurre en una vulneración del derecho constitucional fundamental de petición.

Aunque este derecho, por regla general, se aplica a entidades estatales, esto es, a quienes ejercen autoridad, la Constitución lo extendió a las organizaciones privadas cuando la ley así lo determine y la Corte ha considerado que también se predica cuando el derecho de petición se formula ante particulares que prestan un servicio público como ocurre en el presente caso.

La oportunidad de la respuesta, esto es, en el término que se tiene para resolver las peticiones formuladas, por regla general, (artículo 6º del Código Contencioso Administrativo) es de 15 días. De no ser posible, la autoridad o el particular deberá explicar los motivos y señalar el término en el cual se realizará la contestación.

La Corte Constitucional ha confirmado las decisiones de los jueces de instancia que ordena responder dentro del término de 15 días, en caso de no hacerlo, la respuesta será ordenada por el juez, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes.

Respecto a que se profiera "el acto administración", como lo dice la solicitud en el punto 5 del escrito en que se ejercitó el derecho de petición, se tiene lo siguiente: de la redacción de dicho punto 5 se colige que la interesada aspiraba a que se le explicara por qué no se la atendía. S. en la respuesta de 2 de noviembre de 1999 no se refirió a las copias y certificaciones pero sí trató con detenimiento y razonadamente lo referente a la prestación del servicio aclarando que se debería cumplir con el decreto 806 de 1998 y con la Resolución 2561 de 1994, es decir con las circunstancias y respuestas legales que existen cuando el usuario no ha cotizado las semanas suficientes. O sea, que respecto a este punto 5 de la petición sí hubo contestación y por lo tanto la orden que se dará no lo incluye.

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución