Sentencia de Tutela nº 1095/00 de Corte Constitucional, 18 de Agosto de 2000

1- Por medio de apoderado, los actores interponen tutela contra el Hospital Infantil Universitario Lorencita Villegas de Santos en liquidación y contra el Instituto de Seguro Social E.P.S (ISS). Los hechos en que fundan sus pretensiones son referidos en la solicitud así:

"1- Los actores son pensionados directos del Hospital Infantil Universitario Lorencita Villegas de Santos.

2- Todos los actores son afiliados en salud, al Instituto de Seguros Sociales.

3- El Hospital Infantil Universitario Lorencita Villegas de Santos, desde hace varios meses, ha venido incumpliendo el pago oportuno al Instituto de Seguros Sociales, de los aportes por concepto de salud.

4- La anterior conducta ha provocado que el Instituto de Seguros Sociales, niega el servicio de salud a todos y cada uno de los pensionados del Hospital Infantil Universitario Lorencita Villegas de Santos.

5- En vista de que el Instituto de Seguros Sociales, no presta el servicio de salud a los pensionados, los mismos se encuentran completamente desamparados y a pesar de haber trabajado toda una vida, hoy son objeto de un trato indigno, negándoseles lo mínimo, el servicio de salud.

6- En razón a que los pensionados son personas de la tercera edad y por lo tanto merecen una protección especial.

7- En Hospital Infantil Lorencita Villegas de Santos cada vez que sus pensionados solicitan el pago de los aportes de salud al ISS., el señor liquidador del mismo, simplemente manifiesta que no tiene recursos para ello.

Hasta el momento no se ha realizado o concluido negociación con el ISS., tendiente a que se produzca la atención en salud, además de la conmutación pensional."

Para sustentar las anteriores afirmaciones, la demanda adjunta una constancia del reconocimiento de la pensión de los distintos actores.

Conforme a lo anterior, la solicitud considera que esas conductas de las entidades accionadas han vulnerado los derechos fundamentales a la seguridad social, a la salud, a la vida y a la dignidad humana de estos peticionarios, que son personas de tercera edad, por lo cual solicita que el juez de tutela ordene al Hospital que cancele los aportes al ISS, y a esa entidad de seguridad social, que preste el servicio de salud a cada uno de los actores, "independientemente de si a la entidad se paga los aportes o no, toda vez que tiene las acciones ejecutivas o de jurisdicción coactiva".

2- El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, a quien correspondió el trámite de la presente tutela, la admite y oficia al H.L.V. de Santos para que se pronuncie sobre las pretensiones y afirmaciones de los demandantes, pero no obtuvo respuesta por parte de la accionada, por lo cual consideró que se debían presumir ciertos los hechos alegados por los actores. En sentencia del 19 de enero de 2000, ese juzgado negó la tutela pues consideró que los actores atacan el no pago de las cotizaciones al ISS por parte del mencionado hospital, pero nunca mencionan "como hecho que los accionantes estén sufriendo enfermedad alguna y que por no ser atendidos por el ISS corra peligro su vida." Concluye entonces la sentencia:

"La Corte Constitucional al revisar la exequibilidad del art. 209 de la L.100 de 1993 consideró que la prestación de los servicios de salud, como componente de la seguridad social, por su naturaleza prestacional, es un derecho y un servicio público de amplía configuración legal, pues correspondiente a la ley definir los sistemas de acceso al sistema de salud, así como el alcance de las prestaciones obligatorias en este campo. Que la salud no es en principio, un derecho fundamental, salvo en el caso de los niños, y que puede adquirir este carácter en situaciones concretas debidamente analizadas por el Juez Constitucional, cuando este derecho se encuentre clara y directamente vinculado con la protección de un derecho fundamental como la vida por ejemplo.

La anterior consideración nos lleva a concluir que el no pago de los aportes para salud, por sí solo no constituye la violación de un derecho fundamental, sino se trata de un incumplimiento que acarrea sanciones de orden legal. Y como en el presente trámite no se trata de que los accionantes estén sufriendo una enfermedad que requiera atención médica urgente peligrando la vida de ellos si no se obtiene, no se puede decir que nos encontramos frente a la violación de un derecho fundamental que amerite el amparo de tutela."

3- La sentencia fue impugnada por el apoderado de los actores, quien durante el trámite de la apelación incorporó elementos sobre la situación de salud de algunos de los peticionarios. En particular destacó el grave estado de salud del señor B.H., "quien de tiempo atrás viene sufriendo graves quebrantos de salud producto de estar padeciendo cáncer", de la señora, T.L. quien padece "una Artritis Aguda" y de la señora B.U.R., "quien de tiempo atrás ha desarrollado un proceso Flebitico Vascular Venoso Crónico complicado en una oportunidad con T.P., que requirió Anticoagulación, manteniéndosele dicha medicación desde entonces." El apoderado argumenta además que el ISS se ha negado sistemáticamente a prestar los servicios de salud a esos pacientes.

4- El Tribunal Superior de Bogotá, S.L., a quien correspondió el trámite de la apelación, por medio de sentencia del 13 de marzo de 2000, confirmó la decisión de primera instancia. Según el tribunal:

En el caso concreto, sin embargo, no se presentan los elementos que permitan deducir que los actores enfrentan la ocurrencia de un perjuicio irremediable, por cuanto no hay prueba en el expediente que permita establecer que el I.S.S. haya suspendido la prestación del servicio médico ni que haya manifestado su intención de hacerlo, o que haya negado o suspendido la prestación o continuación de un tratamiento médico que haya sido debidamente ordenado por profesionales de la entidad a cualquiera de los accionantes. Además, del escaso acervo probatorio que obra en el expediente, no se puede establecer la vinculación actual de los accionantes al I.S.S. en su condición de Empresa Promotora de Salud, lo cual igualmente hace imposible deducir la vulneración por parte de esa entidad de los derechos fundamentales aquí invocados.

Lo anterior pone de presente la improcedencia de la acción, por lo que esta S. confirmará la decisión de primera instancia, no sin antes recordar, que de acuerdo a la normatividad vigente sobre la materia, si el empleador ha omitido el pago de las cuotas de afiliación del trabajador a la entidad prestadora de los servicios de salud, es claro, que ésta cuenta con los mecanismos legales idóneos para obtener el reembolso de las cuotas, y mientras tanto, conforme a la jurisprudencia constitucional, no puede suspender la prestación del servicio de salud del afiliado.

5- El anterior expediente fue enviado a la Corte Constitucional para su eventual revisión, quien decidió seleccionarlo por medio de auto del 11 de mayo de 2000 de la S. de Selección Número Cinco.

6- Durante el trámite de la revisión ante la Corte, el apoderado de los peticionarios envió documentos sobre el estado de salud de las peticionarias A.H. de M., M.G.C. y B.S.H.. El apoderado argumenta entonces lo siguiente:

"A pesar de la enfermedad, a los mencionados pensionados, no se les presta el servicio médico por parte del I.S.S., por cuanto la entidad entutelada no ha pagado el aporte por concepto de salud y en general se encuentra atrasada con dichos pagos.

Los pensionados de la Fundación, son personas de tercera edad, los cuales no han podido ni siquiera aportar certificación sobre el estado de enfermedad, por cuanto no tienen recursos porque tampoco se les ha pagado las mesadas pensionales. A pesar de lo anterior, los mismos sufren de hipetersión, problemas cardiovasculares, renales, varices, mentales y en general afecciones propias de la edad, pero no ha sido posible que se les conceda citas por el Seguro Social y la razón invocada, es que no se paga por parte del Liquidador los aportes por salud, a pesar de estar afiliados al I.S.S."

Competencia.

1- En mérito de lo expuesto, esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela, de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional y el Decreto 2591 de 1991.

El asunto bajo revisión.

2- Los actores presentan la acción de tutela para que el H.L.V. realice los aportes en salud al ISS, ya que la mora del hospital ha hecho que el ISS no les haya prestado los servicios de salud requeridos. Los jueces de tutela niegan el amparo solicitado por cuanto consideran que no aparece clara la violación de ningún derecho fundamental, ya que los peticionarios no mostraron que la eventual mora patronal hubiese ocasionado una violación o amenaza a un derecho fundamental. Para resolver la presente tutela caso, la Corte recordará brevemente su jurisprudencia sobre la procedencia de la tutela para amparar el derecho a la salud, en casos de mora patronal, para luego analizar los casos concretos de los peticionarios.

Derecho a la salud, mora patronal y procedencia de la tutela.

3- La jurisprudencia constitucional ha señalado en múltiples ocasiones que si bien el derecho a la salud no es en sí mismo un derecho fundamental, puede llegar a ser amparado mediante tutela, en virtud de su conexidad con el derecho a la vida (artículo 11 superior) y con la integridad de la persona (artículo 12 de la Carta), en aquellos eventos en que sea imposible deslindar la salud y la vida, y sea necesario asegurar y proteger a la persona su dignidad Corte Constitucional. Sentencia T-395 de 1998. M.P A.M.C.. Ver también, Sentencia No T-271 de 1995 y Sentencia T-494 de 1993. Por esta razón, el derecho a la salud no puede ser considerado en sí mismo como un derecho autónomo y fundamental, sino que deriva su protección inmediata del vínculo inescindible que se pueda suscitar con el derecho a la vida digna y a la integridad personal. Ver Corte Constitucional. .Sentencia No T-271 de 1995. M.D.A.M.C. y Sentencia T-494 de 1993. M.P .Dr. V.N.M..

4- De otro lado, esta Corporación tiene bien establecido que es válido que, en términos generales, la ley señale que la mora del patrono en cancelar los aportes en salud excusa a la correspondiente EPS de prestar los servicios, pues esta interrupción de los beneficios médicos "no limita el acceso a las prestaciones de salud del trabajador, caso en el cual realmente se estaría restringiendo en forma grave su derecho a la salud, sino que simplemente desplaza la responsabilidad para su prestación, que ya no corresponderá a la EPS sino al propio patrono" Sentencia C-177 de 1998. MP A.M.C.. Fundamento No 25.. Sin embargo, esta misma Corporación ha señalado que la absolutización de esta transferencia de responsabilidad puede, en determinados momentos, tornarse inconstitucional, e incluso afectar derechos fundamentales que hagan procedente la tutela. Ha dicho al respecto esta Corte:

"Si bien es válido que la ley atribuya al patrono el deber de responder por los servicios de salud, en caso de mora o incumplimiento, lo cierto es que este traslado de la obligación no exonera integralmente a la EPS de las responsabilidades en que hubiera podido incurrir, por negligencia en la vigilancia de que se realicen los aportes (...) Existe pues una responsabilidad compartida entre la EPS y el patrono, por lo cual puede ser procedente que en determinados casos, y según las particularidades de las diversas situaciones, los jueces de tutela ordenaran a uno o al otro el cumplimiento de las prestaciones de salud que eran necesarias para proteger un derecho fundamental (...) Finalmente, la jurisprudencia coincide en relación con la procedencia de la acción de tutela en aquellos eventos en donde la desatención del derecho a la salud puede comprometer derechos fundamentales como la vida, caso en el cual el juez podrá ordenar ya sea a la EPS, o ya sea al patrono, según las circunstancias específicas, que presten el servicio indispensable y que luego resuelvan las controversias derivadas de la relación jurídica que los une" Ibídem, fundamentos 25 a 30..

Por consiguiente, conforme a la doctrina constitucional, y en caso de que la demora en un tratamiento médico sea susceptible de afectar la vida digna o la integridad de la persona, la tutela es no sólo procedente sino que, además, corresponde al juez ponderar, frente a las particularidades y urgencias del caso concreto, si es necesario ordenar a la EPS que preste el tratamiento y repita posteriormente contra el patrono moroso, o si corresponde cumplir esa obligación directamente al empleador. Así, en reciente decisión, dijo esta Corte, que debe el juez de tutela "proteger al trabajador cuando quiera que sus derechos se encuentren amenazados o vulnerados, ante la omisión bien sea del empleador, de la E.P.S. o de ambas. Por ello, es preciso analizar la situación concreta con el fin de determinar quién debe asumir de manera inmediata la protección, ante el inminente peligro que padece el peticionario por la falta de atención médica requerida" Sentencia T-103 de 2000. MP J.G.H.G...

Con estos criterios, entra la Corte a estudiar los casos planteados en la demanda de tutela.

El problema general de los aportes.

5- En la mayoría de los casos, la solicitud de tutela se limita a solicitar el pago de los aportes por el Hospital y la prestación de los servicios médicos por el ISS pero no señala concretamente cuál o cuáles son los tratamientos que requieren los peticionarios y que no les han sido suministrados por la EPS o por el propio patrono, de tal manera que esa situación haya afectado o puesto en peligro su vida o integridad personal. Así las cosas, las sentencias de instancia aciertan en señalar que la tutela no es procedente. En efecto, como se indicó anteriormente, los derechos a la salud y a la seguridad social no son fundamentales en sí mismos sino que adquieren ese carácter por conexidad con el derecho a la vida y a la integridad personal. Por consiguiente, si no aparece clara en el expediente esa conexidad, el derecho a la salud no puede ser tutelado ya que la acción de tutela sólo procede para amparar derechos fundamentales (CP art. 86), por lo cual no puede usarse esa acción únicamente para solicitar que el patrono realice los aportes de salud, si no se encuentra probado que la mora patronal ha implicado la interrupción de un servicio médico, que es necesario para la vida o integridad del peticionario.

Las situaciones médicas concretas de algunos peticionarios.

6- En el trámite de la apelación o durante la revisión ante esta Corte Constitucional, el apoderado de los peticionarios adjuntó información médica sobre la situación de salud de algunos de los peticionarios, que en ciertos casos parece ser grave, y podría justificar la procedencia de la tutela. Así, la información enviada habla de que incluso uno de ellos ha sufrido cáncer. Además, el apoderado indica que el ISS se ha negado a prestar los servicios médicos a esas personas. Entra pues esta Corporación a analizar la procedencia de la tutela en estos distintos casos.

7- Lo primero que destaca la Corte es que la información médica aportada al expediente es en general poco clara, lo cual dificulta el análisis concreto de las diversas situaciones.

7.1 Así, en el caso del señor B.H., el apoderado afirma que esa persona padece cáncer, pero la historia clínica no demuestra ese punto, pues los exámenes aportados de 1998 y 1999 mencionan de que al paciente le fue practicada, hace unos cincos años, una cirugía, debido a un cáncer, pero igualmente indican que los resultados de las biopsias y endoscopias son normales, y hablan de un cáncer tratado. El juez de tutela no sabe entonces con precisión cuál es la situación médica de la persona ni cuál es el examen que le ha sido negado, y que puede estar afectando el derecho a la vida o integridad del peticionario, por lo cual la tutela no puede ser concedida.

7.2. En el caso de la señora T.L., el apoderado indica que ella padece "una Artritis Aguda", pero tampoco los documentos presentados son lo suficientemente claros, pues no indican específicamente cuál es el tratamiento que ha sido negado y que pone en peligro la vida digna de la peticionaria o su integridad personal.

7.3.Idénticas consideraciones pueden hacerse con respecto a la información enviada durante el trámite de la revisión ante la Corte Constitucional. Así, en dos de los casos, los diagnósticos no parecen ser de enfermedades graves, pues en uno se indica que la persona está siendo tratada por su acné, y en el otro que tuvo un día de incapacidad debido a una laringitis. Y en el tercer caso se adjunta, la historia clínica de la señora R.E.P., pero sin mencionar cuál es su mal o cuál ha sido el tratamiento que le fue negado. Pero es más, lo cierto es que esa persona no es siquiera peticionaria en el presente proceso, lo cual evidencia nuevamente la falta de evidencias claras de afectación a la salud de los peticionarios.

Por consiguiente, en los anteriores casos, la precariedad del material probatorio impide establecer cualquier conexidad entre la mora patronal y una eventual afectación del derecho a la vida digna o a la integridad personal, por lo cual la tutela no puede ser concedida.

8. La situación de la señora B.U.R. es diferente ya que aparece un elemento de prueba suficiente para comprender cuál es el tipo de tratamiento que requiere la persona y que le ha sido suspendido, pues el apoderado adjuntó una constancia del doctor M.C. de la Universidad de la Universidad del Rosario, que literalmente dice:

Febrero 23 del 2000

El suscrito médico hace constar, que la señorita B.U.R., tiene antecedentes de Trombosis venosa profunda, con trombo embolismo pulmonar, por lo cual se encuentra anticoagulada con camadía, y requiere monitoreo permanente de pruebas de coagulación; sin que pueda suspender dicha medicación.

Por consiguiente, y teniendo en cuenta que un tromboembolismo puede llegar a ser fatal y que, conforme al concepto médico, es necesario el monitoreo permanente de esta paciente y su medicación no puede ser suspendida , la Corte considera que en este caso aparece clara la conexidad con el derecho a la vida, y se amparará a la peticionaria.

9- Resta sólo determinar contra quien se dirige la orden, aspecto que depende de las particularidades del caso concreto. Con todo, esta Corporación considera que, conforme al ordenamiento, y a elementales razones de equidad, es claro que los empleadores que incurren en moras en la consignación de los aportes, y afectan así el equilibrio financiero del sistema de seguridad social, deben ser quienes primariamente respondan por la atención médica de sus trabajadores. Por ende, en principio debe ordenarse a estos empleadores morosos que presten el servicio requerido, salvo que existan evidencias de que el patrono no puede verdaderamente brindar o financiar adecuadamente esos tratamientos. Eso puede suceder, por ejemplo, porque dadas las características económicas del patrono, o la situación de urgencia de la atención requerida por el peticionario, es razonable suponer que la atención médica por el empleador no será oportuna. En tales eventos, y según las particularidades del caso concreto, podrá el juez de tutela ordenar directamente a la EPS que preste el servicio, y que repita contra el patrono por los gastos en que incurrió Ver, entre otras, las sentencias C-177 de 1998, SU-562 de 1999 y T-103 de 2000..

10- La Corte considera que, conforme a esa doctrina, en el presente caso es procedente que cumpla con las obligaciones médicas directamente el H.L.V. de Santos, por la sencilla razón de que, durante los trámites de instancia, el ISS no fue vinculado al proceso, ni aparece ningún principio de prueba de que esta persona se encuentre afiliada a esa EPS. Mal podría entonce la Corte dirigir su orden contra esa entidad de seguridad social. Por ende, esta Corporación ordenará al H.L.V. de Santos en liquidación que, dentro de las cuarenta y ocho horas siguiente a esta sentencia, proceda a cancelar los costos del tratamiento de la peticionaria. En caso, de que no cuente con los dineros para tal efecto, esa entidad deberá realizar las operaciones necesarias para obtener las sumas necesarias para cubrir esos gastos, para lo cual tendrá un término máximo de dos meses. Y en ese mismo término de dos meses, el H.L.V. de Santos deberá igualmente realizar las acciones correspondientes para asegurar el tratamiento futuro de la peticionaria, para lo cual tiene diversas opciones. Así, esa entidad puede prever reservas para tal efecto, o puede realizar los acuerdos con el ISS para asegurar que accede a esos tratamientos y medicamentos. No corresponde a esta Corte definir cuál es el mejor mecanismo para lograr esa protección, pero lo que es imprescindible es que el H.L.V. establezca un sistema que ampare el derecho a la salud del peticionario, sin que sea válido alegar la carencia de recursos. En efecto, en procesos anteriores contra la misma entidad y más recientemente en la sentencia T-055 de 2000, M.P.D.J.G.H., se hizo mención de la situación financiera en la que se encuentra el ente accionado, señalando que:

"En el caso del H.L.V. de Santos, la situación probada dentro del proceso muestra a las claras un ostensible incumplimiento de lo ordenado por el artículo primero del Decreto 1369 de 1999, a cuyo tenor el permiso concedido para el cierre definitivo de la Fundación y para la consecuente liquidación de los contratos de trabajo debe hacerse en los términos y condiciones previstos por las disposiciones legales pertinentes y en especial con arreglo a lo dispuesto por los decretos 1469 de 1978, 2677 de 1971 y 1088 de 1991, los dos caución o garantía que acredita el pago de obligaciones laborales y pensionales -condición previa para el proceso de disolución y liquidación y para cualquier despido del personal de trabajadores de la entidad.

De manera expresa el Decreto mencionado destaca que la autorización concedida no exime al Gerente Liquidador ni a los miembros de la Junta Directiva de la Fundación Hospital Infantil Universitario Lorencita Villegas de Santos de dar estricta observancia a las mencionadas normas.

Decisiones y advertencias finales.

11- Conforme a lo anterior, con excepción del caso de la señora B.U.R., para quien la tutela prospera, la Corte procederá a confirmar la sentencia revisada, que negó el amparo solicitado por los otros actores. Sin embargo, la improcedencia de la tutela deriva de que ésta no es el mecanismo idóneo para ordenar que el Hospital realice los aportes en salud, si no aparece probado, como no sucedió en la mayor parte de los casos, una afectación a la vida o a la integridad personal. Que la anterior haya sido la razón para negar la tutela en relación con esos peticionarios tiene dos consecuencias, que esta Corte no puede dejar de señalar:

De un lado, es obvio que si en casos concretos, algunos peticionarios se encuentran en situaciones que hagan procedente la tutela por ausencia de un tratamiento, que es necesario para conservar la vida o la integridad personal, esas personas podrán eventualmente recurrir a la tutela, sin que pueda alegarse que existe temeridad, por cuanto la situación fáctica y el fundamento de la acción serían distintos a la presente solicitud, pues en ese eventual caso, la persona estaría pretendiendo la obtención de una prestación médica específica.

De otro lado, la improcedencia de la presente acción en la mayor parte de los casos no significa que el H.L.V. no tenga la obligación de realizar los aportes de salud para esos peticionarios sino que la tutela no es el mecanismo procedente para tal efecto. Sin embargo, la Corte recuerda que estos aportes en salud son recursos parafiscales, de los cuales el patrono no puede disponer de ellos. Por ende, el liquidador de esa entidad tiene el deber de realizar los mencionados aportes y asegurar la seguridad social de estos pensionados, pues de no hacerlo, podría estar incurriendo en conductas delictivas. Así, en reciente decisión, relacionada con este mismo hospital, esta misma S. compulsó copias a la F.ía, luego de haber señalado:

"Se recuerda además que cuando, el patrono ha descontado de las pensiones los aportes de los trabajadores sin trasladarlos a las respectivas entidades de salud, fuera de quebrantar sus derechos al impedir que la entidad de seguridad social les preste los servicios que corresponden, debe ser investigada penalmente la conducta del empleador, por cuanto hace uso indebido de contribuciones parafiscales y orienta hacia fines no previstos legalmente los dineros que en realidad son de los trabajadores" Sentencia T-743 de 2000. MP A.M.C..

Por la misma razón, la Corte también compulsará copias a la F.ía de la presente sentencia.

En mérito de lo expuesto, la S. Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en el nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,