Sentencia de Tutela nº 1451/00 de Corte Constitucional, 26 de Octubre de 2000

1. Hechos

   1.1. El 16 de junio de 1993, el departamento del M. y el Consorcio Concesión Ciénaga-Barranquilla celebraron contrato de obra pública de concesión, reseñado con el Nº 044 de 1993, cuyo objeto principal consistía en "la rehabilitación, mejoramiento, conservación y mantenimiento de la calzada existente, que une las ciudades de Barranquilla y Ciénaga...", contrato que fue modificado en tres ocasiones mediante contratos adicionales, sin que el mencionado objeto hubiese sufrido reforma sustancial y la interventoría de esta obra se pactó para once (11) años.

   1.2. En términos generales, el contrato consistía en la reconstrucción de la Avenida Calle 19, entre las carreras 11 a la 21 del municipio de Ciénaga, como vía alterna o variante de circulación para el tráfico vehícular entre la ciudad de Santa Marta y la ciudad de Barranquilla y obras adicionales en ella, tales como iluminación, construcción de puentes peatonales, señalización, etc.

   1.3. Durante el proceso de construcción de la mencionada vía y después de una inspección practicada por uno de los ingenieros del Consorcio, éste reportó inconvenientes en la ejecución del contrato, por cuanto las redes y tuberías de alcantarillado estaban en la superficie, dificultando los trabajos de adecuación contratados. Hecho que se dio a conocer tanto al Municipio de Ciénaga como a la Empresa de Servicios Públicos.

   1.4. En manuscrito que obra en el expediente, se evidencia que en reunión celebrada en agosto 21 de 1997, en las instalaciones de las Empresas de Servicios Públicos, entre el S. de Planeación del Municipio de Ciénaga, el Gerente de la Empresa de Servicios Públicos, el Director del Consorcio, un ingeniero al servicio de éste y un representante de la firma Garper-Afa, interventora del proyecto de la variante, se acordaron los siguientes puntos:

   - El Consorcio Ciénaga-Barranquilla bajaría la tubería de conducción y domiciliaria de acueducto a la profundidad adecuada. Trabajos éstos que tendrían que estar coordinados con la firma interventora INCOLTA, a cargo del plan maestro de acueducto para el Municipio de Ciénaga, en construcción para ese momento, a efectos de lograr los empalmes correspondientes entre las tuberías de conducción.

   - El Consorcio Ciénaga-Barranquilla aportaría la mano de obra, para trasladar y bajar la tubería colectora de lado y lado de la vía en rehabilitación. Por su parte, la Empresa de Servicio Públicos aportaría el material necesario para tal fin, como tubería, formaleta, ladrillo, etc.

   De esta manera, y ejecutadas las obras, la variante Ciénaga-Barranquilla se dio al servicio en 1998.

   1.5. De acuerdo con lo expuesto por los actores en su escrito de tutela, a los pocos días de instalada la referida tubería de alcantarillado y de puesta en funcionamiento la nueva vía, "fueron apareciendo a lo largo de la avenida fugas de aguas servidas o de alcantarillas de los registros, poniendo en peligro la salud y la vida sobre todo de la comunidad infantil que habita a lo largo y ancho del sector, e igualmente, contaminando el medio ambiente con olores insoportables. Debido al poco diámetro de los tubos, éstos se tapan por ser insuficientes para la demanda del servicio. Como consecuencia de la permanencia constante de las aguas servidas de alcantarilla sobre la mencionada avenida, son muchas las personas que se encuentran afectadas con enfermedades como hongos, fiebre tifoidea, y en estos momentos están padeciendo de estas enfermedades las menores C.P.H. y D.C.S.. Como vemos, se está atentando contra la vida de los residentes de esta avenida".

   Afirman los demandantes que los implementos aportados por el Municipio de Ciénaga para el alcantarillado "no fueron los apropiados para prestar el servicio en óptimas condiciones, ya que los tubos que se instalaron fueron de poco diámetro; igualmente, los registros que se construyeron fueron de poca capacidad para la función que iban a desempeñar". Añaden los actores, que si bien el Consorcio actuó dentro de los términos del convenio que suscribió con el Municipio, "no es menos cierto que el Consorcio tiene su alta cuota de responsabilidad, debido a que ellos, a través de sus ingenieros, debieron prever y no aceptar la tubería que les entregó el Municipio de Ciénaga porque, como conocedores de la materia, debieron saber que estas tuberías eran de poca capacidad en su diámetro para acoger la demanda en cuanto al servicio del sector, o sea hubo una falla técnica por parte del Consorcio, y como consecuencia de esa falla debe asumir su responsabilidad."

   1.6. Así, y pese a las múltiples quejas, reuniones, solicitudes que la comunidad ha elevado a los S.s de Gobierno, Planeación y Obras Públicas de las distintas administraciones municipales, como del Consorcio Ciénaga-Barranquilla e incluso bloqueos de la vía, nunca se ha obtenido remedio a la situación denunciada. Lo único que han conseguido, es que les envíen "unos obreros para que realicen una limpieza de las aguas putrefactas que corren por doquier frente a nuestras viviendas ubicadas a lo largo de la mencionada vía, como también para que limpien los registros, siendo que éstos son paños de agua tibia porque el problema no está en los registros sino en el cambio de las redes".

   1.7. Con base en lo anterior, y por considerar que la situación descrita vulnera sus derechos a un medio ambiente sano y a la salud, en conexidad con los derechos a la vida, y, en especial, los derechos de las menores C.P.H. y D.C.S., enfermas al momento de instaurar la demanda de tutela, los actores solicitan ordenar "la suspensión inmediata de las acciones perturbadoras de nuestros derechos e instalar unas nuevas redes de alcantarillado sobre la avenida de la calle 19 entre carreras 11 y 21, pero que tenga la capacidad suficiente para la demanda del servicio en este sector."

2. Pruebas

   2.1. Los actores acompañan al escrito de tutela copia de los siguientes documentos:

   - del acta de la reunión celebrada, el día 20 de septiembre de 1999, con representantes del Consorcio Concesión Ciénaga-Barranquilla y con el S. de Gobierno de Ciénaga, en la que el Consorcio se comprometió a hacer un estudio del problema del alcantarillado, cuyo informe sería entregado el día 12 de octubre;

   - de la comunicación enviada por los vecinos de la obra demandada al Consorcio, el 13 de octubre de 1999, en la cual protestan por el incumplimiento del acuerdo convenido el día 20 de septiembre de 1999, para "reparar completamente el alcantarillado de la calle 19 entre kr. 10 y 21, a más tardar el día 12 de octubre del presente año." En el escrito se anota que el problema estaba afectando directamente al Instituto La Salle, a la Escuela San Rafael y a dos centros del Bienestar Familiar. Así mismo, se menciona que dada la alta velocidad que desarrollaban los vehículos sobre la calle, el frente de las viviendas y las personas eran constantemente "bañadas" con las aguas servidas que reposaban sobre la calzada. Además, se agrega que distintas personas de la comunidad estaban afectadas en su salud, con epidemias que se manifiestan "con parálisis en las extremidades inferiores y cuello, fuertes dolores, etc."

   - del acta suscrita el día 19 de octubre de 1999, con los S.s de Gobierno y de Planeación de Ciénaga, en la cual se anotaron las siguientes conclusiones de la reunión: "Solicitar la póliza de estabilidad de la obra al Consorcio y el departamento; limpieza en las tuberías a partir del 20 de octubre del presente año; la comunidad concede un plazo de 10 días para solucionar por completo el problema."

   2.2. El Juzgado Segundo Penal Municipal de Ciénaga, a quien correspondió por reparto conocer de la acción de tutela de referencia, admitida la demanda, practicó las siguientes pruebas:

   - Declaración de la señora L.M.G.H., habitante del sector afectado, quien manifestó que desde el mismo momento en que se inició la obra de alcantarillado, cuando se estaba construyendo la vía de la calle 19 del municipio de Ciénaga, el ingeniero J.C., también habitante de la zona, informó que los tubos que se estaban colocando en la red de alcantarillado no eran los indicados. Manifiesta que se enviaron cartas a la administración municipal y al Consorcio, en las que les informaban de este hecho, pero que la única respuesta que recibieron fue que con sus objeciones, se estaban oponiendo al progreso de la región.

   Agrega que desde un inicio se informó al secretario de Planeación Municipal sobre los problemas que la obra aparejaba, no sólo por el pequeño diámetro de los tubos, sino porque se habían construidos muy pocos desagües para el agua lluvia. Igualmente, corroboró lo señalado por los actores en relación con propagación de epidemias entre los habitantes del sector, por las aguas servidas sobre la vía.

   - Diligencia de inspección judicial a la avenida calle 19 entre carreras 11 y 21 del Municipio de Ciénaga, a fin de corroborar los hechos señalados en la tutela como vulneradores de los derechos fundamentales de los actores. La referida diligencia se llevó a cabo el día 15 de diciembre y en ella se constató el derramamiento de aguas servidas en ambos costados de la vía, "debido a la insuficiencia de los tubos para la evacuación del volumen de aguas, como también se pudo percibir un olor putrefacto", aseveración ésta que hace la juez sin ningún apoyo técnico, dado que en esta diligencia sólo intervino ella.

   2.3. El Consorcio, por su parte, una vez enterado de la acción de tutela en su contra y manifestando su extrañeza por la forma como fue informado de la misma, manifestó que la obligación adquirida para con el Departamento de M., lo fue para la reparación y mejoramiento de una vía y no para la construcción de alcantarillado alguno en el Municipio de Ciénaga.

   2.4. Obra en el expediente copia del oficio CCB-456-99, enviado el 2 de noviembre de 1999, por el Consorcio Concesión Ciénaga-Barranquilla a la Alcaldía del Municipio de Ciénaga, en el que el Consorcio manifiesta su interés en aclarar distintos problemas surgidos a raíz de las obras emprendidas en la avenida calle 19 del municipio de Ciénaga. Entre los puntos analizados, se encuentra el del alcantarillado, sobre el cual manifiesta el Consorcio, que no estaba comprendido dentro de sus obligaciones contractuales.

   Adicionalmente, el Consorcio recuerda a la Alcaldía cuáles fueron las obligaciones que él adquirió en el contrato de obra para la construcción de la vía Ciénaga-Barranquilla, específicamente en lo que se refiere al paso de dicha vía por la ciudad de Ciénaga. Dichas obligaciones, según manifiesta el Consorcio, se limitaron a lo relacionado directamente con la carretera y a algunos compromisos adicionales referidos a la señalización, iluminación y compra de predios para la misma.

   2.5. Igualmente, obran copia de los siguientes documentos:

   - del contrato 044 de 1993, suscrito el 8 de agosto de 1997, por la Gobernación del M., el Consorcio Concesión Ciénaga-Barranquilla - como contratista - y el Consorcio Garper-AFA Ltda. - como interventor. El objeto del contrato "es convenir y autorizar el inicio de los trabajos para la construcción de la doble calzada de Ciénaga - sector calle 19- longitud 1.350 metros y la ampliación de los pasos peatonales de Palmira (UNO) y Pueblo Viejo a las dimensiones de 3x2.5."

   - del acta de autorización de costos para las obras adicionales del contrato de concesión para la construcción de la carretera Ciénaga-Barranquilla, suscrito entre las mismas partes, el mismo día 8 de agosto de 1997. En dicho documento, la Gobernación le reconoce al Consorcio el pago de distintas sumas, por los trabajos de construcción de la doble calzada en el sector de la calle 19 de Ciénaga; las modificaciones de los pasos peatonales; la renegociación de algunos lotes; los sobrecostos ocasionados por los cambios presentados en la construcción de la línea de iluminación eléctrica; el desvío del acueducto que sirve a las poblaciones de Pueblo Nuevo y Tasajera; el diseño para la solución peatonal de la zona de Ciénaga y la autorización para la compra de un vehículo.

   - del contrato adicional No. 3, suscrito el día 17 de noviembre de 1995, entre el Gobernador (e) del Departamento del M. y tres representantes del Consorcio, por medio del cual se adicionó el contrato de obra pública por concesión N° 044 de junio 16 de 1993 y sus contratos adicionales de noviembre 30 y diciembre 19 de 1994. El objeto del contrato 044 había sido "la rehabilitación, mejoramiento, conservación y mantenimiento de la calzada existente que une las ciudades de Barranquilla y Ciénaga y mantenerla durante el término indicado con un nivel de servicio cuatro." Por medio del contrato adicional N° 3 se incluyó dentro el objeto del contrato "el diseño y construcción de las obras complementarias para el funcionamiento de la variante y/o doble calzada de Ciénaga, tales como puentes peatonales, separador y demás que se indiquen por el departamento; y el diseño y construcción de la rehabilitación del puente de la Barra y la iluminación de la vía..."

3. Sentencias objeto de revisión

   3.1. Primera instancia

   Mediante sentencia proferida el veintitrés (23) de diciembre de 1999, el Juzgado Segundo Penal Municipal de Ciénaga concedió el amparo solicitado por los actores. Dentro de sus consideraciones señaló: "está suficientemente demostrada una perturbación ambiental significativa que recae directamente sobre los accionantes, ocasionada por la presencia cercana a sus residencias del estancamiento de aguas que repercute en evidente peligro para la salud y la vida de los actores, dados los graves males que resultan evidentes si persiste el foco de contaminación".

   A juicio del a-quo, hay un nexo causal claro "entre la acción u omisión respecto de la cual se interpone la tutela y el daño causado al derecho o el peligro que éste afronta. (...) La Alcaldía Municipal de Ciénaga y el gerente del Consorcio Ciénaga-Barranquilla han sido negligentes ante esta problemática que afecta sobre todo a la comunidad infantil, y se deriva la existencia de una clara amenaza para la salud y la vida de los actores, dados los graves males que resultan inminentes si prosigue el foco de contaminación".

   Adicionalmente, señala: "El ambiente sano y ecológicamente equilibrado es un derecho constitucional fundamental, pues su violación atenta directamente contra la preservación de la especie humana y, en consecuencia, con el derecho más fundamental del hombre a la vida. El derecho a la salud y a la vida son derechos fundamentales del hombre; la salud se encuentra ligada con el medio ambiente que le rodea y que dependiendo de las condiciones que éste ofrezca, le permitirá desarrollarse económica y socialmente a los pueblos garantizándoles su supervivencia. Existen unos límites tolerables de contaminación que al ser traspasados constituyen un perjuicio para el medio ambiente y la vida que no pueden ser justificables y, por lo tanto, exigen imponer unos correctivos. En consecuencia, de lo anterior se colige que la Administración Municipal de Ciénaga, M., y el Consorcio Concesión Ciénaga-Barranquilla (...) han sido indiferentes ante la grave situación con que conviven los moradores del sector de la avenida 19 con carreras 11 a 21, comprometiéndose éstos a arreglar el problema y lo único que hacen es mandar unos obreros para que realicen una limpieza de las aguas putrefactas, pero la solución a éstos es el cambio de las redes, ya que ellas son insuficientes para abastecer el servicio."

   Por lo tanto, el Juzgado concluyó que se habían violado los derechos fundamentales de los actores y ordenó que dentro del término de un (1) mes, los dos demandados debían cambiar, por tuberías con mayor capacidad, las redes de alcantarillado existentes en la avenida calle 19 entre las carreras 11 y 21.

   3.2 Impugnaciones

   3.2.1. Obrando por intermedio de apoderado, el Municipio de Ciénaga impugnó la sentencia de tutela. En el escrito, el representante judicial del Municipio manifestó que el mismo no tenía nada que ver que con la obra [la ampliación de la avenida calle 19 de Ciénaga], ya que ésta "fue ordenada y contratada por la Gobernación del M. con el Consorcio Concesión", sin intervención alguna de la Alcaldía Municipal. Igualmente, señala que el único ente municipal que participó en la referida contratación fue las Empresas Públicas Municipales de Ciénaga, entidad que según manifiesta el representante de la administración, es un ente "autónomo diferente del ente municipal entutelado".

   Agrega el apoderado judicial de la Alcaldía que "en lo único que se menciona al Municipio de Ciénaga M. [dentro del proceso de construcción de la citada vía] es en el convenio Interadministrativo ya que en la cláusula cuarta del mismo se habla del compromiso de los municipios de Ciénaga y Puebloviejo de: 1) Pagar el consumo de energía que demande la iluminación de la vía en sus respectivas jurisdicciones (...) 2) Adelantar procesos de concertación con las comunidades para que éstas se encarguen del cuidado y protección de la línea de iluminación; 3) Emprender campañas educativas tendientes a concientizar a la ciudadanía sobre la importancia de la iluminación de la vía y sobre la necesidad de su preservación."

   Por lo anterior, el representante de la Alcaldía solicita que se revoque la sentencia condenatoria en su contra.

   3.2.2. Por escrito reconocido ante notario el día 5 de enero de 2000, el abogado R.E.R.L. - actuando en representación de las sociedades Equipo Universal y Cía., G.L.. y C.T. y Cía., sociedades miembros del Consorcio C.T. y Cía. Ltda. -G.L.. - Equipo Universal y Cía. Ltda., adjudicatario de la Concesión Ciénaga-Barranquilla -, interpuso el recurso de apelación contra la providencia de tutela.

   Señala el apoderado judicial, que el fallo impugnado ordena al Municipio y al Consorcio arreglar el alcantarillado que está debajo de la calle 19 entre carreras 11 y 30, sin tener en cuenta que "el consorcio no tiene ninguna atribución legal ni ninguna posibilidad económica para adelantar esa obra". Manifiesta el apoderado judicial del Consorcio que dicha unión fue contratada por el Departamento del M. para la "rehabilitación, mantenimiento y operación de la carretera Barranquilla - Ciénaga mediante contrato de concesión No. 044 de 1993."

   Luego, mediante el contrato adicional N° 3 del 17 de noviembre de 1995, "el Consorcio se obligó para con el departamento del M. a realizar las obras para el funcionamiento de la variante Ciénaga (calle 19), pero en ningún caso se contrató obra alguna relativa al alcantarillado de este municipio. Empezadas las labores de construcción de esta variante o vía, el alcalde de Ciénaga, su secretario de Planeación y el gerente de las Empresas Públicas de Ciénaga solicitaron colaboración al Consorcio en el sentido de que como ellos debían realizar unos trabajos en el alcantarillado de esa zona del municipio, el Consorcio prestara sus obreros y técnicos para que instalasen los equipos y tuberías que aquellos le entregasen. De esta manera, el municipio se ahorraba un dinero y el Consorcio prestaba un servicio gratuito que sería reconocido por la comunidad".

   El apoderado señala que cuando los actores pidieron colaboración al Consorcio para la solución de su problema de alcantarillado, el 12 de octubre de 1999, un funcionario de la entidad les informó que podría ayudarles enviando un ingeniero del Consorcio para que rindiera un informe. El mencionado estudio fue elaborado y entregado por el Ingeniero M.E., mediante el documento CCB-456-99 del 2 de noviembre de 1999, cumpliendo el Consorcio su compromiso.

   En consecuencia, el apoderado concluye que "el Consorcio no tiene obligación alguna con el municipio de Ciénaga. Su labor la contrató el departamento del M. y únicamente para construir y mantener una variante que pasa por ese municipio y que facilita el tránsito por la carretera de Barranquilla-Ciénaga. Los problemas ambientales, de servicios públicos y de alcantarillado del municipio deben resolverlos las autoridades políticas del mismo."

   3.3. Segunda Instancia

   Por sentencia del 27 de enero de 2000, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ciénaga decidió confirmar el fallo proferido por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Ciénaga.

   En la sentencia se expresa que en el caso bajo estudio, es claro que el gerente del Consorcio Concesión Ciénaga-Barranquilla y la Alcaldía Municipal de Ciénaga han violado los derechos de los actores y en general, de los residentes de la calle 19 entre carreras 11 y 21 del municipio de Ciénaga, al ser negligentes ante los problemas que afectan a la comunidad que habita en ese sector de la ciudad.

   Destaca el juzgador de segunda instancia que en el expediente se encuentra probado tanto el derramamiento de aguas servidas en ambos lados de la vía ya mencionada, como el olor putrefacto que despiden esas aguas, lo cual acarrea consecuencias nocivas para la salud de los habitantes del sector. Adicionalmente, encuentra probado que la salud de los menores del sector se encuentra particularmente afectada, lo cual, afirma, es contrario a los mandatos del artículo 44 de la Carta Política. Razones suficientes para confirmar la decisión adoptada por el a-quo.

4. Pruebas solicitadas por la Corte

   Por auto de julio 31 de 2000, la S. de Revisión solicitó a la Alcaldía Municipal del Ciénaga, a la Gobernación del M. y al Consocio Concesión Ciénaga-Barranquilla, que contestaran una serie de preguntas referentes a los hechos objeto de tutela. Igualmente, solicitó al Consorcio que enviara copia del contrato de concesión para la construcción de la carretera Ciénaga-Barranquilla y de los contratos adicionales.

   El Consorcio envió copia del contrato de concesión y de los contratos adicionales firmados con la Gobernación del M., documentos en los que consta que el Consorcio no adquirió obligaciones con respecto a la construcción del alcantarillado subterráneo a la variante de la carretera que atraviesa por la avenida calle 19 entre carreras 11 y 21 del municipio de Ciénaga. Adicionalmente, el representante del Consorcio reiteró lo manifestado ante los jueces de instancia en cuanto a que la única relación establecida entre el Consorcio y la Alcaldía municipal fue un convenio extracontractual, de acuerdo con el cual el Consorcio prestaría la mano de obra para que sus obreros colocaran las tuberías de alcantarillado suministradas por la Alcaldía, en el espacio subterráneo mencionado.

   La Gobernación del M., respondió a la Corte haciendo una relación de las fechas de firma y de los contenidos del contrato de concesión entre el Consorcio, y de los contratos adicionales al inicialmente perfeccionado. Igualmente señaló que, en relación con las obras de alcantarillado a que hace referencia el proceso de tutela, la Gobernación no tuvo participación alguna.

   Por su parte, la Alcaldía de Ciénaga manifestó que "hasta la fecha la Alcaldía y las entidades descentralizadas no han realizado ningún trabajo significativo en la avenida calle 19 entre carreras 11 y 21, porque la obra la ejecutó la Gobernación del M. (...) y hasta la fecha no ha sido entregada oficialmente al municipio. La Alcaldía no ha realizado acuerdos o contratos con ningún consorcio (...) ni tiene documentos que sustenten que las entidades descentralizadas, en este caso Empresas Públicas Municipales encargadas de todo lo referente al acueducto y alcantarillado del municipio, hayan suscrito algún contrato o acuerdo con el Consorcio (...). La calle 19 entre carreras 11 y 21 no ha sido objeto de trabajos para cambio de tuberías; la Alcaldía no ha contado con presupuesto parea realizar los trabajos debido a la difícil situación por la que atraviesa en estos momentos".

1. Problema Jurídico

   Corresponde a esta S. de Revisión establecer si, en el presente caso, la acción de tutela es el mecanismo idóneo para la protección de los derechos a la vida, a la salud y a la integridad física de los residentes en la Avenida Calle 19, entre carreras 11 a 21 del municipio de Ciénaga - M. -, en especial, de la población infantil, derechos que se dicen vulnerados por las deficiencias que presenta la red de alcantarillado en la zona donde habitan los actores. De resultar procedente la acción de tutela, la Corte habrá de examinar qué sujetos son los llamados a responder por la vulneración de los derechos fundamentales que se dicen desconocidos.

2. Las acciones populares y la acción de tutela. Criterios de procedibilidad de la tutela frente a la vulneración de derechos colectivos.

   Dentro de la dinámica de protección de los diversos derechos consagrados por el Constituyente de 1991, en el marco de la definición misma del Estado colombiano, como Social de Derecho, se encuentra en el texto constitucional la coexistencia de dos acciones que tienen por finalidad la protección y garantía de los distintos derechos individuales y colectivos consagrados en la Constitución.

   De una parte, la acción de tutela, definida en el artículo 86, como mecanismo de protección de derechos fundamentales y de otra, las acciones populares del artículo 88, como mecanismo de protección de derechos o intereses colectivos.

   Bajo esa enunciación, podría afirmarse que el criterio de diferenciación para el empleo de una u otra acción, está dado por la naturaleza del derecho que se pretende proteger. Así, ante la transgresión de un derecho de rango fundamental, no se pensaría en hacer uso de la acción popular, dado que la garantía diseñada para su protección no es otra que la acción de tutela.

   Sin embargo, esa línea divisoria que parecería tan clara entre una y otra acción, deja ser diáfana, cuando el hecho generador de la vulneración, afecta derechos de una u otra clase, por ejemplo, cuando por la violación o amenaza del derecho al medio ambiente o a la salubridad pública, derechos éstos de carácter colectivo, resultan afectados derechos de rango fundamental, tales como la vida, la intimidad, la dignidad humana, entre otros.

   En estos casos, la jurisprudencia constitucional ha delineado unos criterios que han servido de parámetro para determinar los eventos en que se hace procedente la acción de tutela, como mecanismo de protección de los derechos fundamentales que han resultado lesionados o en amenaza de serlo, por la afectación de un derecho de carácter colectivo.

   En la elaboración de esos criterios, esta Corporación ha sido oscilante, pues lo que en un caso determinado se torna como criterio de procedibilidad, en otros ha dejado de serlo.

   Por ser de utilidad para la decisión que se ha de adoptar en el presente caso, la S. ha de referirse brevemente a las pautas que se han señalado en la jurisprudencia constitucional, para determinar las reglas de ponderación que debe tener en cuenta el juez para conceder una acción de tutela cuando de la vulneración de derechos colectivos se derive la afectación de derechos de carácter fundamental.

   Primer criterio: La transcendencia que pueda tener un derecho colectivo en el ámbito de los derechos fundamentales, no lo hace perder su naturaleza de colectivo y su protección, por tanto, ha de lograrse a través de la acción diseñada para el efecto, y ésta no es otra que la acción popular. Sin embargo, si de la vulneración de un derecho de esa naturaleza, se desprenden graves consecuencias para derechos fundamentales, la acción de tutela como mecanismo de defensa para éstos, será la procedente (sentencias T-406 de 1992; T-244 y T-453 de 1998, entre otras).

   En algunas providencias, se llegó a identificar ciertos derechos colectivos como derechos fundamentales. Así, en las sentencias T-536 de 1992 y T-092 de 1993, se afirmó, por ejemplo, que el derecho al ambiente sano era un derecho de rango fundamental. Posición ésta que fue rectificada en la sentencia de unificación SU-067 de 1993, para posteriormente reaparecer en la jurisprudencia subsiguiente, en donde claramente se ha determinado que derechos como el ambiente sano y la salubridad pública son derechos de carácter colectivo.

   Segundo criterio: Conexidad entre la vulneración del derecho colectivo y la vulneración del derecho fundamental. Conexidad que debe arrojar una vulneración directa y clara de un derecho fundamental determinado. El daño o amenaza del derecho fundamental, debe ser consecuencia inmediata y directa de la perturbación del derecho colectivo. Por tanto, ha de determinarse que la lesión o amenaza del derecho fundamental, es producto del desconocimiento de uno o varios derechos colectivos y no de otra causa.

   Tercer criterio: La existencia de un daño o amenaza concreta de los derechos fundamentales de quien promueve la acción de tutela o de su núcleo familiar. Este es un problema de legitimidad, pues sólo aquel que ve afectado directamente en su derecho, puede reclamar su protección.

   Cuarto criterio: Debe probarse fehacientemente la vulneración del derecho fundamental que se dice desconocido o amenazado. Para el efecto, el juez está obligado a analizar cada caso en concreto, para determinar la correspondiente vulneración.

   No basta, entonces, afirmar la vulneración o amenaza de un derecho fundamental; se requiere tanto la prueba de su desconocimiento como la titularidad del derecho fundamental, por parte de quien invoca la acción de tutela.

   Quinto criterio: La orden del juez debe buscar el restablecimiento del derecho fundamental vulnerado más no del derecho colectivo en sí mismo considerado, pese a que con su decisión resulte protegido, igualmente, un derecho de esta naturaleza.

   Estos criterios, parten de un mismo supuesto, la inexistencia de un medio judicial diverso de la acción de tutela para obtener la protección de los derechos fundamentales amenazados, pues la existencia de mecanismos alternos de defensa que puedan ser utilizados y a su vez ser calificados como eficaces para la protección del derecho fundamental, hacen improcedente la acción de tutela.

   En este orden de ideas, corresponde ahora hacer referencia a la ley 472 de 1998, por medio de la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución, ley que entró a regir el cinco (5) de agosto de 1999 y que para el asunto que ocupa ahora la atención de esta S., regula la acción que a su juicio ha debido ser empleada por los actores para la protección de sus derechos.

   La ley 472 de 1998, plasma un esfuerzo del legislador por desarrollar un mecanismo ágil de protección de los derechos e intereses colectivos de un conglomerado determinado, que los jueces, pero en especial el juez de tutela, no puede pasar inadvertido a la hora de adoptar decisiones en esta materia, pues ella es una respuesta clara, a la ausencia de decisión legislativa que se venía presentando, desde la entrada en vigencia de la Constitución de 1991 y con ella, la consagración de la acción popular como mecanismo constitucional de protección de derechos e intereses colectivos. Pues si bien es cierto que de antaño las acciones populares estaban consagradas en el ordenamiento jurídico colombiano, en especial, a través de la acción del artículo 1005 del Código Civil y, posteriormente en la ley 9ª de 1989, entre otras, se carecía de un instrumento judicial real e idóneo para su protección.

   Este hecho hizo que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, los jueces de tutela, a través de sus decisiones, y para resolver casos concretos, suplieran esa falta de decisión legislativa en la materia, extendiendo la protección que de derechos fundamentales estaban obligados a realizar, para cobijar ciertos derechos colectivos que se encuentran en estrecha relación con éstos y que, en últimas, son derechos-prestación que requieren de la actividad del legislador para lograr su efectividad (Sentencia T-406 de 1992).

   En este sentido, la ley 472 de 1998, viene a unificar términos, competencia, procedimientos, requisitos para la procedencia de la acción popular, en aras de lograr la protección real y efectiva de los derechos e intereses colectivos, y con ellos, de los derechos fundamentales que puedan resultar lesionados mediante la afectación de un derecho de esta naturaleza. Es así, como en esta ley se consagra la facultad de juez de conocimiento para adoptar medidas cautelares una vez admitida la acción, con el objeto de prevenir un daño inminente o cesar los que se hubieren causado (artículo 25); para celebrar pactos de cumplimiento para la protección inmediata y concertada de los derechos colectivos afectados, pacto que se constituye en una sentencia anticipada (artículo 27); se fijan términos perentorios para la práctica de pruebas y la adopción de un fallo definitivo, etc.

   Se hace necesario entonces, que los jueces analicen con sumo cuidado los casos sometidos a su conocimiento para determinar si la acción procedente es la acción consagrada en la ley 472 de 1998, o la acción de tutela, pues ésta tiene que conservar su naturaleza de mecanismo subsidiario al que debe recurrirse únicamente cuando esté demostrado que, a través del ejercicio de la acción popular no sea posible el restablecimiento del derecho fundamental que ha resultado lesionado o en amenaza de serlo por la afectación de un derecho de carácter colectivo. Para el efecto, entonces, se hará necesario demostrar que, pese a haberse instaurado la acción popular, ésta no ha resultado efectiva para lograr la protección que se requiere. Igualmente, se podrá hacer uso de la acción de tutela como mecanismo transitorio, mientras la jurisdicción competente resuelve la acción popular en curso y cuando ello resulte indispensable para la protección de un derecho fundamental.

3. Análisis del caso concreto

   Afirman los actores que se encuentran expuestos a las aguas servidas que se producen por las deficiencias que presenta el servicio de alcantarillado, específicamente, en la zona donde están ubicadas sus residencias. La mencionada exposición, afirman, está afectado su derecho a la salud, pero en especial, la de dos menores, quienes se encuentran enfermos a consecuencia de las epidemias que las mencionadas aguas producen.

   En primer término, hay que advertir que esta Corporación en diversas sentencias, ha protegido los derechos a la dignidad, a la vida y por conexidad con ésta, a la salud, de las personas que se encuentran sometidas a la permanente exposición de aguas servidas. En este sentido, la Corte ha sostenido, con fundamento en informes técnicos que "la falta de un sistema de desagüe de aguas negras o de una adecuada disposición de escretas constituye un factor de gran riesgo para la salud de la comunidad que soporta tal situación, que obviamente se traduce en una amenaza y violación de los derechos a la salud y a la vida. (...)" (Sentencia T-207 de 1995).

   Así, ha sostenido reiteradamente que "el derecho al servicio de alcantarillado, en aquellas circunstancias en las cuales afecte de manera evidente derechos y principios constitucionales fundamentales, como son los consagrados en los artículos 1 (dignidad humana), 11 (vida) y 13 (derechos de los disminuidos), debe ser considerado como derecho susceptible de ser protegido por la acción de tutela." (Sentencias T-402 de 1992 y T- 207/95, entre otras).

   Al tiempo que se ha presumido que "habitar en cercanías de un sitio que se encuentra cierta y altamente contaminado por aguas negras o desechos, constituye una amenaza del derecho fundamental a la vida, por la aparición en forma inmediata de graves enfermedades que pueden conducir incluso a la muerte de la persona afectada." (Sentencia T-231 de 1995).

   Sin embargo, cabe resaltar que todos estos pronunciamientos se produjeron cuando aún no se habían reglamentado las acciones populares y ante situaciones específicas en las que se demostró tanto la afectación de derechos fundamentales como su conexidad con el derecho colectivo vulnerado. Hoy, es necesario que el juez constitucional exija la demostración fehaciente de que la vulneración de un derecho colectivo conlleva además la afectación o amenaza de violación de derechos fundamentales, como requisito de procedibilidad, pues sólo en dicho caso prevalece la acción de tutela. De no demostrarse, la tutela será un mecanismo improcedente frente a otras acciones, como la acción popular que desarrolla la ley 472 de 1998, a la que pueden acudir las personas afectadas para obtener no sólo la protección de sus derechos individuales sino que trascienden el plano personal pues aquejan a toda la comunidad de la cual forman parte.

   Si bien es cierto que situaciones como las que describen los demandantes pueden eventualmente afectar derechos fundamentales, también lo es que el rebosamiento de aguas servidas en el perímetro urbano genera un problema de orden colectivo que afecta la salubridad pública, es decir, de interés de toda la comunidad, afectación para cuya protección fueron diseñadas precisamente las acciones populares. Nótese que el artículo 88 de la Carta preceptúa: "La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos ..." (se resalta).

   En el caso en estudio, los actores, habitantes de la Avenida Calle 19, entre las carreras 11 a la 21 del municipio de Ciénaga - M. -, no demostraron afectación alguna de sus derechos fundamentales, toda vez que se limitaron a afirmar que algunas personas han resultado enfermas, como producto de las epidemias (no especifica de qué tipo) que ha generado el constante desbordamiento de aguas servidas, en razón de las deficiencias que presenta el alcantarillado en esa zona del municipio, pero no demostraron que ellos o su núcleo familiar, se encuentren perjudicados directamente con esta situación.

   De hecho, haciendo una lectura cuidadosa del expediente, no se encuentra estudio técnico ni prueba alguna que soporte las declaraciones de los actores, ni menos aún, alguna prueba o constancia médica con base en la cual se pueda aseverar que alguno de los accionantes, o su núcleo familiar, padece algún tipo de enfermedad producida por causa o con ocasión de la presencia de aguas servidas en las calles del vecindario. Como se señaló anteriormente, la única mención que aparece al respecto, es la hecha por los actores de tutela con respecto a los quebrantos de salud de algunos menores de la localidad.

   3.3. No basta la simple afirmación sobre la vulneración de un derecho fundamental en estos casos, pues si bien es cierto que de la afectación de un derecho colectivo se pueden desprender consecuencias para derechos fundamentales, ello no es suficiente para que se haga procedente la acción de tutela, dado que se requiere demostrar la afectación del derecho fundamental, en cabeza de quien hace uso de la acción de tutela. En caso contrario, la acción popular se convertirá en el mecanismo idóneo para lograr no sólo el restablecimiento del derecho colectivo, sino los individuales que pueden resultar lesionados, como miembros de la comunidad afectada.

   3.4. Descendiendo al caso en revisión, los jueces de instancia coincidieron en afirmar que era necesario conceder la acción de tutela para la protección de los derechos a la vida y salud de los actores, y, en consecuencia, ordenaron a la Alcaldía Municipal de Ciénaga - M. -, como al Consorcio Concesión Ciénaga-Barranquilla, el cambio de las redes de alcantarillado por unas de mayor capacidad, bajo el entendido que con este cambio, se solucionaba el problema de rebosamiento de aguas servidas. Para el cumplimiento de dicha orden, se concedió el término de un (1) mes.

   En relación con esta decisión, vale recordar que, conforme a la jurisprudencia de esta Corporación " la acción de tutela dirigida a obtener obras de alcantarillado no es improcedente por la existencia de otros medios de defensa judiciales como las acciones populares, cuando se demuestra que existe una violación o amenaza directa al derecho fundamental de la persona que interpone la tutela y que esta situación tenga una relación de causalidad directa con la omisión de la administración que afecte el interés de la comunidad, dado que en estos casos se genera una unidad de defensa, que obedece al principio de economía procesal y al de prevalencia de la acción de tutela sobre las acciones populares" (Sentencias T-207 de 1995, ver también sentencias T-254 y T-539 de 1993, T-354 y T-431 de 1994, entre otras) (subrayas no originales).

   También, ha de recordarse que la jurisprudencia constitucional ha admitido que el juez de tutela puede ordenar determinadas obras, cuando ellas resulten indiscutiblemente necesarias para prevenir o restablecer los derechos fundamentales que están siendo vulnerados o en amenaza de serlo, en razón de la afectación de un derecho colectivo.

   Sin embargo, esa facultad reconocida al juez de tutela, no sólo debe tener como fundamento la comprobada lesión o amenaza del derecho fundamental de quien instauró la acción, que en el caso en revisión se echa de menos, sino las posibilidades reales de cumplimiento de una decisión de tal envergadura por parte del obligado, de cara a la racionalidad en los términos que se conceden para la ejecución de la decisión correspondiente.

   En este sentido, el juez constitucional no puede desconocer que existe una normatividad constitucional y legal en materia de gasto y distribución presupuestal, como de contratación, que no puede inadvertidamente omitir al momento de proferir el correspondiente fallo, por cuanto esa normatividad tiene un claro asidero en el respeto y conservación del principio a la igualdad, como en el fin mismo de alcanzar un orden justo, tanto en lo económico como en lo social.

   Por consiguiente, el juez de tutela al emitir el fallo correspondiente, en casos que impliquen la disposición de recursos, debe sopesar estas circunstancias, a efectos de dar órdenes que efectivamente puedan ser cumplidas, y que permitan la atención de los derechos fundamentales que se han visto vulnerados o están en riesgo de serlo. Dichas órdenes, entonces, no pueden implicar el desconocimiento de otras necesidades igualmente prioritarias de una comunidad determinada.

   Así, por ejemplo, el juez constitucional no puede pasar por alto que la mayoría de entes territoriales no poseen recursos suficientes para satisfacer siquiera sus necesidades básicas, y, por tanto, éstos no pueden destinar la totalidad, o un porcentaje alto de sus recursos, a la ejecución de una decisión de tutela determinada, en procura de la realización de obras sin los estudios y proyecciones que se requieren, amén de plazos irrazonables, que convierten los fallos, en órdenes de imposible ejecución, perdiéndose así, la posibilidad de satisfacción real y concreta de los derechos fundamentales vulnerados o en riesgo de serlo, y de paso la desnaturalización de la acción misma.

   Sobre el particular, es necesario reiterar lo que en su momento manifestó esta Corporación, en relación con la satisfacción de derechos de carácter prestacional mediante la acción de tutela, cuando de su cumplimiento pende la realización de derechos individuales:

   "... el juez debe tomar decisiones que consulten no sólo la gravedad de la violación del derecho fundamental a la luz de los textos constitucionales, sino también las posibilidades económicas de solución del problema dentro de una lógica de lo razonable, que tenga en cuenta, por un lado, las condiciones de escasez de recursos y por el otro los propósitos de igualdad y justicia social que señala la Constitución. En la mayoría de estos casos, una vez establecida la violación de un derecho fundamental, el juez se enfrenta a un problema de justicia distributiva. Como se sabe, los elementos de juicio para definir este tipo de justicia no surgen de la relación misma entre los sujetos involucrados -el Estado y el ciudadano- sino que requieren de un criterio valorativo exterior a dicha relación (Aristóteles....). La aplicación de los derechos económicos sociales y culturales plantea un problema no de generación de recursos sino de asignación de recursos y, por lo tanto, se trata de un problema político (L.F.J., Los derechos económicos en América latina. Otros enfoques; en Derechos económicos y desarrollo en América Latina; IIDH, 1990). (Sentencia T-402 de 1992).

   3.5. En el caso en revisión, los jueces de instancia desconocieron las circunstancias antes descritas. Así, por ejemplo, se observa en el expediente que, salvo la alusión hecha por los actores en el escrito de la tutela sobre la afectación de los derechos a la salud de los menores C.P.H. y D.C.S., de quienes no se tienen mayores datos, no aparece prueba alguna sobre el perjuicio de los derechos fundamentales ni de éstos ni de quienes instauraron la acción de tutela o de integrantes de su núcleo familiar, lo que lleva a la S. a concluir que, en el caso que se analiza, no era la tutela la acción procedente para obtener la solución al problema de alcantarillado que se presenta en la zona donde habitan las personas que incoaron la acción de tutela que se revisa, quienes tampoco demostraron encontrarse ante un perjuicio de carácter irremediable que convierta en procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio.

   En este sentido, llama la atención de esta S. que si bien los actores aceptan que el municipio ha estado haciendo la limpieza de los registros para solucionar en alguna forma el problema que se viene presentando, mientras se puede adoptar una decisión definitiva, aquellos consideran que la única solución viable, en este caso, es el cambio de redes de alcantarillado. Si bien esto parece ser cierto, no corresponde al juez de tutela ordenar la ejecución de la obra que demandan los accionantes, pues ello, en este caso, escapa a su competencia, dado que no existe derecho fundamental que proteger y no siendo esta obra la única vía para que un derecho de esta naturaleza pueda ser protegido, dado que mientras se dispone lo correspondiente, el municipio podría, por ejemplo, efectuar trabajos de bombeo para evacuar las aguas que se están represando en el sector y evitar así, la generación de olores e insectos, como de las epidemias que éstos pueden producir.

   Por consiguiente, al no cumplirse, en este caso, uno de los requisitos para la procedencia de la acción de tutela cuando de vulneración de derechos colectivos se trate, como lo es demostrar la afectación directa y real de un derecho fundamental de quien hace uso de este mecanismo subsidiario de protección, la acción de tutela ha debido denegarse por los jueces que conocieron de ella e indicar a los actores que contaban con una vía judicial alterna igualmente efectiva para lograr la satisfacción de sus derechos, cual es la acción popular regulada por la ley 472 de 1998, a través de la cual los habitantes de la Avenida 19 del municipio de Ciénaga, de manera personal y directa pueden obtener la orden para la realización de los trabajos que se consideran necesarios para solucionar definitivamente el problema de rebosamiento de aguas servidas que los aqueja. En este caso, basta probar la ocurrencia de los hechos, la afectación del derecho colectivo de la comunidad a que pertenece el demandante y la responsabilidad del demandado, para que el juez adopte las medidas necesarias.

   El artículo 4º de la mencionada ley, señala que son derechos colectivos, entre otros, los relacionados con "h) el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública". En el caso en revisión, al estar en juego la protección de derechos colectivos como la salubridad pública y el ambiente sano, sin que se hubiese probado la lesión a derecho fundamental alguno de los demandantes, corresponderá al Tribunal Contencioso de M., mientras se designen jueces de lo contencioso administrativo, en aplicación de la acción popular reglamentada por la ley 472 de 1998, adoptar las decisiones que se requieran para lograr la satisfacción de los derechos colectivos de la comunidad asentada en la Avenida 19, carreras 11 a 21 del Municipio de Ciénaga - M. -.

   Por consiguiente, habrá de revocarse la decisión de los jueces de instancia, y en su lugar denegar el amparo solicitado por los señores A.Q.H., S.J.H.R., M.A.G.F., J.S.S. y J.L.F. de Castro en contra del Consorcio Concesión Ciénaga-Barranquilla y el Municipio de Ciénaga-M..

   3.6. Finalmente, debe esta S. llamar la atención de los jueces de instancia que, sin un análisis detallado de las pruebas que obran en el expediente, encontraron responsable al Consorcio Concesión Ciénaga-Barranquilla de las deficiencias que, en la actualidad, está presentando el servicio de alcantarillado en la Avenida 19, entre las carreras 11 a la 21 del municipio de Ciénaga -M.-.

   Lo primero que advierte esta S., es que de acuerdo con los documentos que obran en el expediente, el mencionado Consorcio en ningún momento fue contratado para realizar obra alguna de alcantarillado en el sector de la Avenida 19, entre las carreras 11 a la 21 del municipio de Ciénaga, pues, su labor, tal como se desprende de los contratos suscritos por éste con la Gobernación del M. y que obran como prueba en el expediente, tuvieron como objeto único la adecuación de la variante Santa Marta-Ciénaga- Barranquilla, y que si bien en la ejecución de esta obra, fue necesario adaptar las redes de alcantarillado, ello le correspondió a un ente que los jueces de instancia ni siquiera mencionan, y que resulta ser el directo responsable del servicio de alcantarillado en el municipio de Ciénaga: las empresas de servicios públicos, ente mixto que, para la época en que el Consorcio estaba efectuado la rehabilitación, mejoramiento, conservación y mantenimiento de la calzada que une las ciudades de Barranquilla y Ciénaga, se encontraba ejecutando el plan maestro de alcantarillado para el municipio.

   Este plan implicaba una serie de obras de adecuación de las redes del servicio, que llevaron a esta empresa, como responsable de estos trabajos, a solicitarle al Consorcio colaboración de mano de obra, para efectuar, en el área donde éste estaba ejecutando los trabajos de recuperación de la calzada, la adecuación de las redes de alcantarillado, con materiales que debía suministrar la empresa de servicio públicos. A esta solicitud accedió el Consorcio, según se desprende del manuscrito que obra en el expediente, como una forma no sólo de cooperación con la comunidad de Ciénaga, sino también para poder ejecutar en debida forma los trabajos contratados con el Departamento del M..

   Significa lo anterior, que el problema de capacidad en las redes de alcantarillado por la dimensión de la tubería instalada y que los actores identifican como la causa del desbordamiento de aguas servidas en el sector donde residen, no correspondía solucionarlo al Consorcio Concesión Ciénaga-Barranquilla, como lo entendieron los jueces de instancia, pues esta sociedad se limitó a colaborar con la instalación del material que le suministró la Empresa de Servicios Públicos de Ciénaga, entidad responsable de estos trabajos y, en últimas, la que está llamada a solucionar el problema que está generando la deficiencia de los materiales aportados por ella.

   En consecuencia, la ausencia de responsabilidad del Consorcio Concesión Ciénaga-Barranquilla, es un argumento que se suma a los demás para revocar la decisión del Juzgado Primero Penal del Circuito de Ciénaga - M. - y, en su lugar, denegar el amparo solicitado por algunos residentes de la Avenida 19 del municipio de Ciénaga.

En mérito de lo expuesto, la S. Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,