Sentencia de Tutela nº 533/01 de Corte Constitucional, 21 de Mayo de 2001

El Departamento de Policía del Atlántico vinculó mediante indagatoria a los agentes Á.J.R. y M.S. de la H.R., les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva por la presunta comisión del delito de concusión y el 6 de abril de 1999 los convocó a consejo de guerra sin intervención de vocales por los delitos de concusión y prevaricato por omisión.

El 22 de julio de 1999 el Departamento de Policía del Atlántico condenó a M.S. de la H.R. y A.J.R. a la pena principal de 25 meses de prisión como responsables del delito de concusión y a las penas accesorias de interdicción de derechos y funciones públicas y separación absoluta de la Policía Nacional. Además, les concedió condena de ejecución condicional y los absolvió del delito de prevaricato por omisión.

Los defensores de los procesados interpusieron recurso de apelación contra esa sentencia y solicitaron la absolución o la anulación de lo actuado desde la convocatoria a consejo de guerra, en un caso, o la absolución por aplicación del principio in dubio pro reo, en el otro.

El 1º de marzo de 2001 el Tribunal Superior Militar, al resolver los recursos de apelación interpuestos, confirmó la condena impuesta por el delito de concusión; revocó la absolución por el delito de prevaricato por omisión y condenó también por ese hecho punible; incrementó en un mes la pena impuesta argumentando que no se estaba ante un apelante único; revocó la condena de ejecución condicional concedida por el juez de primera instancia y ordenó la privación de la libertad de los sentenciados.

El 22 de junio de 2000 M.S. de la H.R., a través de apoderado, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Superior Militar argumentando que en el proceso se había vulnerado el debido proceso por haberse convocado a consejo de guerra por un delito que no había sido instruido y por no haberse notificado personalmente la sentencia de segunda instancia y que se habían vulnerado la prohibición de la reformatio in pejus, el derecho a la libertad personal y el principio de favorabilidad por haberse agravado la pena impuesta por el a quo y por haber revocado la condena de ejecución condicional.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla remitió la acción de tutela al Tribunal Superior de Bogotá teniendo en cuenta que esta ciudad era la sede del Tribunal Superior Militar y que fue aquí donde se presentó la vulneración de los derechos fundamentales del actor.

Avocado el conocimiento de la acción de tutela, el Tribunal Superior Militar dio respuesta indicando que en el caso planteado no se estaba en presencia de un apelante único en cuanto eran dos los procesados que habían recurrido la decisión de primera instancia; que existía un error en la adecuación típica de las conductas ya que sólo se imputó el delito de concusión y no el de prevaricato por omisión que también se encontraba acreditado; que el incremento de la pena se explicaba como una consecuencia de la corrección de ese error y que la revocatoria de la condena de ejecución condicional se justificaba por que el a quo había dejado sin tratamiento penitenciario a quienes lo requerían por razón de la naturaleza y modalidades del hecho punible.

DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN

La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó la tutela de los derechos fundamentales invocados y lo hizo con base en la siguiente secuencia argumentativa:

1. No existe vulneración del debido proceso por la extensión al delito de prevaricato por omisión de la convocatoria a consejo de guerra pues en la indagatoria, si bien al procesado no se le puso de presente esa calificación jurídica, sí se le interrogó sobre los hechos constitutivos de ese injusto.

2. Ni la agravación de la pena ni la revocatoria de la condena de ejecución condicional procedían pues, por una parte, se estaba ante un apelante único y, por otra, la pretensión de corregir errores judiciales no justificaba un más drástico tratamiento punitivo.

3. A pesar de esa situación, la acción de tutela no procede porque se trata de un proceso que estaba sometido al grado jurisdiccional de consulta y, ante ello, el Tribunal Superior Militar podía pronunciarse sin limitación alguna sobre la decisión del a quo, como efectivamente lo hizo. Para respaldar este criterio se citan apartes de las sentencias T-289 de 1994, C-583 de 1997 y C-055 de 1993 de esta Corporación.

   El actor impugnó la sentencia del Tribunal Superior argumentando que no basta con cuestionar al indagado sobre determinados cargos pues se precisa calificar en forma clara los delitos por los que se procede para que el procesado tenga oportunidad de defenderse de ellos. Además, indicó que se hizo una interpretación errónea de las sentencias de esta Corporación pues los fallos citados se referían a eventos en los que no se había interpuesto recurso de apelación pues se trataba de casos que habían sido sometidos a consulta ante el superior.

   El 5 de diciembre de 2000 la Corte Suprema de Justicia confirmó la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Para ello manifestó:

1. En el presente caso la acción de tutela está orientada a remover la firmeza de las sentencias condenatorias de primera y segunda instancia proferidas por la Jurisdicción Penal Militar, pretensión que desnaturaliza el carácter de res iudicata de sentencias debidamente ejecutoriadas y socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales de la rama judicial.

2. Esa regla general tiene como excepción a las vías de hecho que conculquen o amenacen derechos fundamentales por falta absoluta de competencia, contradicción ostensible del contenido y voluntad de la ley o desconocimiento del derecho de defensa de los sujetos procesales.

3. En el caso examinado no se configura una vía de hecho pues no ha existido vulneración del debido proceso. Ello es así porque la calificación jurídica de los hechos al momento de la indagatoria no ha sido prevista como una exigencia legal pues ésta se circunscribe a la indagación sobre la situación fáctica a partir de la cual se emprende esa calificación. Tampoco se ha presentado vulneración de la reformatio in pejus pues la agravación de la pena impuesta por el a quo era posible en tanto que para las sentencias de primera instancia proferidas por la jurisdicción penal militar está previsto el grado jurisdiccional de consulta.

   FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

   Problema jurídico

   El problema jurídico que debe resolver la Corte es el siguiente: ¿El Tribunal Superior Militar, al resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia condenatoria proferida contra M.S. de la H.R. y Á.J.R. por el Comandante del Departamento de Policía del Atlántico, vulneró el derecho fundamental al debido proceso al revocar la absolución por el delito de prevaricato por omisión y condenar también por ese hecho punible; incrementar en un mes la pena impuesta; revocar la condena de ejecución condicional concedida por el juez de primera instancia y ordenar la privación de la libertad de los sentenciados?

   Carácter excepcional de la acción de tutela contra decisiones judiciales

   1. Esta Corporación ha desarrollado una línea jurisprudencial según la cual la tutela contra providencias judiciales tiene un carácter sumamente excepcional pues no puede desconocer los medios judiciales ordinarios previstos para la guarda de los derechos y por ello sólo procede en presencia de un perjuicio irremediable o cuando el juez ha incurrido en una ostensible vía de hecho.

      En ese sentido, la Corte, cuando consideró la demanda instaurada contra los artículos 1º, 12 y 25 del Decreto 2591 de 1991, declaró la inexequibilidad de la procedencia indiscriminada de la acción de tutela contra providencias judiciales teniendo en cuenta que ella desconoce el principio de cosa juzgada como una de las manifestaciones de la seguridad jurídica y como supuesto de la pacífica convivencia y de la promoción de un orden justo; es contraria al principio de autonomía funcional de los jueces; obstruye el acceso a la administración de justicia; rompe la estructura descentralizada y autónoma de las distintas jurisdicciones; impide la preservación de un orden justo y afecta el interés general. En esa ocasión, además, se expuso:

      "...cuando se ha tenido al alcance un medio judicial ordinario y, más aún, cuando ese medio se ha agotado y se ha adelantado un proceso, no puede pretenderse adicionar al trámite ya surtido una acción de tutela, pues al tenor del artículo 86 de la Constitución, dicho mecanismo es improcedente por la sola existencia de otra posibilidad judicial de protección, aún sin que ella haya culminado en un pronunciamiento definitorio del derecho. Bien puede afirmarse que, tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes.

      ...Vistas así las cosas, en nuestro sistema pugna con el concepto mismo de esta acción la idea de aplicarla a procesos en trámite o terminados, ya que unos y otros llevan implícitos mecanismos pensados cabalmente para la guarda de los derechos, es decir, constituyen por definición "otros medios de defensa judicial" que, a la luz del artículo 86 de la Constitución, excluyen por regla general la acción de tutela.

      ...En ese orden de ideas, la acción de tutela no puede asumirse como un sistema de justicia paralelo al que ha consagrado el ordenamiento jurídico en vigor. El entendimiento y la aplicación del artículo 86 de la Constitución tan sólo resultan coherentes y ajustados a los fines que le son propios si se lo armoniza con el sistema. De allí que no sea comprensible como medio judicial capaz de sustituir los procedimientos y las competencias ordinarias o especiales, pues ello llevaría a un caos no querido por el Constituyente" Corte Constitucional. Sentencia C-543 de 1992. Magistrado Ponente, Dr. J.G.H.. (Negrillas originales).

   2. Sobre esa base, la Corte ha precisado que la acción de tutela contra providencias judiciales sólo procede en casos extraordinarios, esto es, cuando se está ante una vía de hecho, ante un desconocimiento evidente de la Constitución y de la ley susceptible de vulnerar derechos fundamentales.

      La vía de hecho constituye un abuso de poder, un comportamiento que se encuentra desvinculado de fundamento normativo alguno, un acto que traduce la negación de la naturaleza reglada de todo ejercicio del poder constituido. La vía de hecho desconoce que en un Estado constitucional, a excepción del constituyente originario, todos los poderes son limitados y que esos límites vienen impuestos por la Carta Política y por la ley pues éstos desarrollan valores, principios y derechos que circunscriben los ámbitos del poder y que determinan los espacios correlativos de ejercicio de los derechos fundamentales.

      Por ello, ante situaciones extraordinarias, es decir, en aquellos casos en que se está ante manifiestos desconocimientos de la Constitución y de la ley y que son susceptibles de vulnerar o amenazar derechos fundamentales, la acción de tutela procede aún en tratándose de decisiones judiciales pues en esos casos la protección constitucional de los derechos opera como un resorte estatal que procura la salvaguardia de esos derechos afectados por actos de poder que, no obstante su aparente juridicidad, se sustraen a fundamento normativo alguno:

      Esta Corte ha admitido que extraordinariamente pueden ser tutelados, por la vía del artículo 86 de la Constitución Política, los derechos fundamentales desconocidos por decisiones judiciales que en realidad, dada su abrupta y franca incompatibilidad con las normas constitucionales o legales aplicables al caso, constituyen actuaciones de hecho. Justamente por serlo -ha sido el criterio doctrinal de esta Corporación-, tales comportamientos de los jueces no merecen el calificativo de "providencias", a pesar de su apariencia, en cuyo fondo se descubre una inadmisible transgresión de valores, principios y reglas de nivel constitucional.

      Obviamente -dígase una vez más-, la señalada posibilidad de tutela es extraordinaria, pues la Corte ha fallado, con fuerza de cosa juzgada constitucional (Sentencia C-543 del 1 de octubre de 1992), que la acción de tutela indiscriminada y general contra providencias judiciales vulnera la Carta Política. Habiéndose encontrado inexequible el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, es improcedente la tutela contra providencias judiciales, con la salvedad expuesta, que resulta de los artículos 29 y 228 de la Constitución y que fue claramente delimitada en la propia Sentencia C-543 del 1 de octubre de 1992 y en posteriores fallos de esta Corporación.

      ...La vía de hecho -excepcional, como se ha dicho- no puede configurarse sino a partir de una ruptura flagrante, ostensible y grave de la normatividad constitucional o legal que rige en la materia a la que se refiere el fallo. Por tanto, mientras se apliquen las disposiciones pertinentes, independientemente de si otros jueces comparten o no la interpretación acogida por el fallador, no existe la vía de hecho, sino una vía de Derecho distinta, en sí misma respetable si no carece de razonabilidad. Esta, así como el contenido y alcances de la sentencia proferida con ese apoyo, deben ser escrutados por la misma jurisdicción y por los procedimientos ordinarios, a través de los recursos que la ley establece y no, por regla general, a través de la acción de tutela" Corte Constitucional. Sentencia T-001 de 1999. Magistrado Ponente, Dr. J.G.H.. (Negrillas originales).

   3. De igual manera, la Corte, partiendo del carácter excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales y de su procedencia ante vías de hecho como actos de poder sin fundamento normativo alguno, ha delineado la naturaleza de los defectos por los cuales procede el amparo de los derechos fundamentales vulnerados con las decisiones judiciales:

      En reiterada jurisprudencia, Entre otras, pueden consultarse las sentencia T-055 de 1994, T-231 de 1994 y T-008 de 1998. esta Corporación ha establecido que, en principio, la acción de tutela no procede contra decisiones judiciales, salvo que éstas constituyan vías de hecho y se cumplan todos los otros requisitos de procedibilidad de la anotada acción. En este sentido, la tutela sólo será procedente en aquellos casos en los cuales quien la interponga no cuente con ningún otro mecanismo judicial de defensa o cuando se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable sobre uno o varios de los derechos fundamentales del demandante.

      La Corte ha considerado que una sentencia podrá ser atacada a través de la acción de tutela cuando (1) presente un defecto sustantivo, es decir, cuando se encuentre basada en una norma claramente inaplicable al caso concreto; (2) presente un defecto fáctico, esto es, cuando resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado; (3) presente un defecto orgánico, el cual se produce cuando el fallador carece por completo de competencia para resolver el asunto de que se trate; y, (4) presente un defecto procedimental, es decir, cuando el juez se desvía por completo del procedimiento fijado por la ley para dar trámite a determinadas cuestiones. En suma, una vía de hecho se produce cuando el juzgador, en forma arbitraria y con fundamento en su sola voluntad, actúa en franca y absoluta desconexión con la voluntad del ordenamiento jurídico.

      La Sala no duda en reiterar que la intervención del juez de tutela en una sentencia judicial, calificándola como una vía de hecho, sólo puede producirse en aquellos casos en que el vicio alegado sea constatable a simple vista. Adicionalmente, la falencia cuyo restablecimiento se persiga por vía de la acción de tutela debe conllevar, en forma inmediata, la violación de uno o múltiples derechos fundamentales, lo cual determina que sólo las decisiones judiciales cuyos efectos trasciendan el campo de los anotados derechos, en detrimento de éstos, pueden ser atacadas mediante la acción de tutela Corte Constitucional. Sentencia T-162 de 1998. Magistrado Ponente, Dr. E.C.M...

      Acción de tutela por desconocimiento de la reformatio in pejus

   1. El artículo 31.1 de la Carta y el principio de la doble instancia

      El principio de la doble instancia está consagrado en el artículo 29 de la Carta cuando alude al derecho a impugnar la sentencia condenatoria y en el artículo 31 cuando indica que toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. En materia penal, los artículos 16 del Código de Procedimiento Penal, 298 del Código Penal Militar y 207 del Nuevo Código Penal Militar hacen desarrollos de ese principio.

      El derecho a que una sentencia judicial pueda ser revisada por el superior del juez que la emitió puede hacerse efectivo por vía de la apelación o por vía de la consulta como grado de jurisdicción. Con ello se garantiza que el punto que es objeto de decisión judicial pueda ser examinado por dos funcionarios diferentes, el de primera instancia y su superior.

      Como puede advertirse, entonces, la regla contenida en el artículo 31.1 de la Carta impone el reconocimiento de la facultad de recurrir una decisión judicial o el reconocimiento de la posibilidad de que aún en ausencia de recurso de apelación, el superior se pronuncie sobre la decisión emitida.

      El artículo 31.2 de la Carta y el límite de la competencia del superior cuando el condenado es apelante único

      La proscripción de la reforma en perjuicio del procesado, que constituye un límite a la competencia del superior que conoce de la apelación y en consecuencia al principio de doble instancia, aparece consagrada en el artículo 31.2 del Texto Fundamental y ha sido desarrollada por el artículo 217 del Código de Procedimiento Penal y por el artículo 582 del Nuevo Código Penal Militar. El artículo 430 del anterior Código Penal Militar permitía la reforma en perjuicio del procesado pero esa norma fue declarada inexequible por esta Corporación en sentencia C-055 de 1993 Magistrado Ponente, Dr. J.G.H...

      N. cómo, si bien el artículo 31.1 consagra la segunda instancia, el artículo 31.2 le impone un límite al impedir que el superior agrave la pena impuesta al condenado que es apelante único. El artículo 31.1 consagra un derecho consistente en que el superior examine la decisión del inferior pero el artículo 31.2, si bien limita la competencia del superior, también consagra un derecho al garantizarle al condenado en quien concurre la calidad de apelante único que la pena que se le ha impuesto no será agravada.

      Esa prohibición es coherente con el principio de limitación que rige en el ámbito del recurso de apelación y de acuerdo con el cual la competencia del superior se circunscribe a los puntos a los que se extiende la inconformidad del apelante.

      La proscripción de la 'reformatio in pejus' como límite del poder punitivo del Estado

      La prohibición de la reforma en perjuicio del procesado en quien concurre la calidad de apelante único es un verdadero límite al ejercicio del poder punitivo del Estado. Tal poder, como particular sentido de expresión del poder político, remite a la facultad que tiene el Estado de configurar tanto el delito como la pena y que se ejerce en distintas instancias, desde el constituyente originario, pasando por el legislador y la judicatura, hasta la instancia penitenciaria. En este sentido, la prohibición de la reformatio in pejus comporta un límite impuesto por el constituyente al momento judicial de expresión del poder punitivo.

      Como límite, la prohibición de la reforma en perjuicio del procesado constituye una invaluable garantía. Ello es así en cuanto al procesado le asiste la seguridad de que su situación no será agravada si otro sujeto procesal no recurre la decisión:

      Entre las garantías que consagra la Constitución (art. 31) y desarrolla la norma procesal penal (art. 217), está la prohibición de la no "reformatio in pejus", que es al tiempo una garantía constitucional y un principio procesal, que se inserta dentro de la noción del debido proceso. Según este principio, cuando la apelación de una sentencia de condena sea interpuesta exclusivamente por el procesado o su defensor, el "ad quem" no podrá agravar la situación del recurrente aumentando la pena impuesta por el "a quo". Eso significa que la situación del apelante podría mejorarse pero jamás hacerse más gravosa, porque se considera, en virtud del principio en cuestión, que la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable de la providencia que se recurre. No se puede desconocer que la apelación es un medio procesal mediante el cual, el sujeto afectado con una medida judicial se propone justamente controvertir los fundamentos en que se apoya la decisión para lograr que se mejore, al menos su situación jurídica, sino consigue que la medida se revoque en su integridad. Cuando el procesado es el apelante único de una sentencia de condena, es claro que su objetivo es lograr que se mejore su situación disminuyendo la pena, porque resulta contrario a toda lógica, que lo hiciera para agravar su propia situación. Por eso, en tal caso, el juez debe centrar su decisión exclusivamente en las pretensiones del recurrente, para resolver si son o no conducentes, ya que son ellas las que dan origen al pronunciamiento judicial, de suerte que en el peor de los casos, el recurso no puede desatarse aumentando la pena original Corte Constitucional. Sentencia T-1722 de 2000. Magistrado Ponente, Dr. J.C.R...

   4. Vía de hecho por desconocimiento de la 'reformatio in pejus'

      Uno de los eventos que la Corte ha valorado como constitutivos de vía de hecho es el concerniente a la agravación de la pena por el superior que conoce del recurso de apelación interpuesto por el procesado siendo apelante único. La acción de tutela procede en este caso porque se está ante una decisión judicial que vulnera el derecho fundamental que le asiste al procesado de que su pena no será agravada por el superior si es él el único que recurre de la decisión -Artículo 31.2 de la Carta.

      Ante esa situación, aquellas providencias que restringen el ámbito de esa prohibición y que propician la agravación de las penas en supuestos fácticos no previstos por el constituyente, configuran verdaderas vías de hecho en cuanto permiten extender el ejercicio del poder punitivo del Estado a ámbitos no previstos en la Carta y en cuanto despojan al procesado de una garantía, que a la vez comporta un derecho fundamental.

      Esto es así porque en un Estado constitucional, la racionalidad del derecho penal está supeditada a su carácter liberal y garantista y ella sólo es posible si las instancias del poder público ligadas a su configuración, aplicación y ejecución respetan los límites impuestos por el constituyente y resisten la tentación de extender su ámbito de ejercicio. Sólo respetando esos límites el derecho penal podrá afirmarse como un espacio político y jurídico legítimo. Y es menester que así lo haga, encontrándose, como está, avocado a la defensa de los supuestos mínimos de la convivencia pero, a la vez, limitando o privando a sus destinatarios de derechos fundamentales.

      En atención a esa particular naturaleza, los desarrollos jurisprudenciales que se han hecho en esta Corporación se han orientado a afirmar el carácter de derecho fundamental de la prohibición de la reforma en perjuicio del procesado, a propiciar su defensa por vía de la acción de tutela y a afirmar su carácter de garantía plena Corte Constitucional. Sentencia C-055 de 1993. Magistrado Ponente, Dr. J.G.H.; igualmente, se han orientado a resaltar la insuficiencia del argumento referido a la inactividad de los demás sujetos procesales como fundamento de una competencia ilimitada del superior y a determinar su prevalencia frente al principio de legalidad Corte Constitucional. Sentencia SU-327 de 1995. Magistrado Ponente, Dr. C.G.D...

   5. Regulación legal de la competencia del superior que conoce de la consulta

      Tanto la apelación como la consulta son desarrollos del principio de doble instancia. Ahora, si bien el constituyente se ha preocupado por imponerle límites al superior que conoce de la apelación interpuesta por el condenado como apelante único, no ha procedido de la misma manera en relación con la consulta pues este grado de jurisdicción no ha sido objeto de una regulación limitadora por parte del constituyente. De este modo, la regulación de la competencia del superior en la consulta ha sido deferida a la ley. De allí por qué el artículo 217 del Código de Procedimiento Penal establezca que la consulta permite al superior decidir sin limitación alguna sobre la providencia o la parte pertinente de ella y que el artículo 582 del Nuevo Código Penal Militar indique que la consulta permite al superior decidir sin limitación sobre la providencia respectiva.

      Entonces, como puede advertirse, mientras el límite a la competencia del superior en la apelación única del condenado lo impone la Constitución, el límite a la competencia del superior en la consulta es desarrollado por la ley.

      Colisión entre la proscripción de la reforma en perjuicio del condenado y la competencia ilimitada del superior que decide la consulta

      Lo expuesto permite advertir que puede presentarse una colisión entre el límite que la Constitución le ha impuesto a la competencia del superior que decide la apelación interpuesta por el condenado en quien concurre la calidad de apelante único y el desarrollo que la ley ha hecho de la competencia del superior que decide la consulta. Es decir, se trata de una colisión entre el derecho fundamental del condenado a que su pena no sea agravada por el superior y el principio de legalidad como ámbito en el que ha operado la regulación de la consulta.

      El principio de legalidad, al igual que lo que ocurre con la proscripción de la reforma en perjuicio del condenado, también tiene fundamento constitucional pues es desarrollado por el artículo 6 de la Carta cuando indica que los servidores públicos serán responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y la ley y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones; por el artículo 29 cuando consagra la legalidad del delito, del proceso y de la pena como contenidos del derecho fundamental al debido proceso y por el artículo 230 cuando señala que los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. Los desarrollos que se han hecho del principio de legalidad en el artículo 1º del Código Penal, en el artículo 6º del Código de Procedimiento Penal, en el artículo 1º del Código Penal Militar y en los artículos 6º y 201 del Nuevo Código Penal Militar compaginan con el contenido y alcance de esas disposiciones del Texto Fundamental.

      El principio de legalidad en el Estado constitucional de derecho

      Para resolver la colisión que pueda presentarse entre los principios de legalidad y proscripción de la reforma en perjuicio del condenado, debe tenerse en cuenta que en el Estado social de derecho el principio de legalidad no es absoluto no obstante su naturaleza de principio constitucional.

      No puede desconocerse que el principio de legalidad se encuentra originariamente vinculado a la pretensión de limitar el ejercicio del poder en el absolutismo y que en torno a él se configuró una nueva legitimidad para el poder político en cuanto permitió superar las referencias a la divinidad, a la naturaleza, a la historia y a la razón como ámbitos de justificación. Sin embargo, tampoco se puede ser extraño al hecho de que el agotamiento del derecho en la ley evidenció la insuficiencia de ésta para procurar un ejercicio legítimo del poder público y la consecuente necesidad de configurar un ámbito de racionalidad que, sin desconocer el principio de legalidad, planteara unos nuevos referentes que también lo vincularan. Este es el contexto en el que se afianza el constitucionalismo. En éste el derecho ya no se agota en la ley pues el universo jurídico se enmarca en un ámbito de racionalidad que también remite a los valores, principios y derechos consagrados en las Cartas Políticas y en el denominado bloque de constitucionalidad.

      Entonces, el cúmulo de garantías contenidas en el principio de legalidad que limitan el ejercicio del poder de configurar delitos y penas mantiene su vigencia, sólo que ahora se ve complementado por unos referentes normativos que, como los principios y los valores, no cabían en la estricta lógica del positivismo formalista. Es por eso que el principio de legalidad, si bien sigue siendo una cara garantía con que cuenta el ciudadano para oponer al poder sancionador del Estado, hoy se muestra insuficiente para determinar la racionalidad del poder punitivo y ante ello debe rescatarse el contenido garantista de los derechos fundamentales aún cuando entran en oposición con el principio de legalidad. De ello se sigue que no todo conflicto entre el principio de legalidad y los derechos fundamentales se soluciona sacrificando a estos últimos. Como lo dijera B., en la democracia constitucional es la ley la que vale en el ámbito de los derechos fundamentales y no los derechos fundamentales los que valen en el ámbito de la ley.

      ¿Es compatible la competencia ilimitada del superior que decide la consulta con el derecho fundamental que tiene el condenado, como único apelante, a que no se agrave la pena que se le ha impuesto?

      Para superar esa colisión debe tenerse en cuenta que esas dos instituciones son compatibles en tanto el ejercicio de la competencia ilimitada del superior no implique el desconocimiento del derecho fundamental a la proscripción de la reforma en perjuicio del condenado. Esto es así porque la regulación del límite de la competencia del superior que decide la consulta, de origen legal, no puede oponerse a la regulación de los límites de la competencia del superior que conoce de la apelación, de origen constitucional.

      Que esa posibilidad existe en el ordenamiento jurídico es evidente pues nótese que nada se opone a que los demás sujetos procesales apelen de una sentencia condenatoria proferida en un proceso que en principio esté sometido a consulta, caso en el cual la competencia ilimitada del superior puede ejercerse sin menoscabar el derecho fundamental consagrado en el artículo 31.2 de la Carta. Luego, si el mismo ordenamiento jurídico suministra instrumentos para que se ejerza la competencia ilimitada del superior sin desconocer la proscripción de la reformatio in pejus, no es compatible con la Constitución una interpretación según la cual debe sacrificarse el derecho fundamental implícito en esta última para mantener la competencia ilimitada del superior que conoce de la consulta.

      Esto implica que el artículo 31.2 constituye un límite al principio de doble instancia consagrado en el artículo 31.1 del Texto Fundamental, que él genera un derecho fundamental para el condenado revestido de la calidad de apelante único y que a ese derecho fundamental no pueden imponérsele restricciones no previstas por la Carta como para afirmar que, no obstante la calidad de apelante único del condenado, la reforma en perjuicio si procede por tratarse de un proceso consultable. Esto es así en cuanto la Constitución no ha previsto que la prohibición de la reforma en perjuicio no opera en los casos de apelación y consulta concurrentes.

      Vía de hecho por desconocimiento de la prohibición de la 'refomatio in pejus' en caso de apelación en un proceso sometido a consulta

      En reiterados pronunciamientos, esta Corporación ha precisado que la prohibición de la reforma en perjuicio del condenado no opera en el caso de la consulta pues esta habilita al superior para decidir sin limitación alguna en el proceso sometido a su conocimiento En ese sentido: Sentencia T-266 de 1996, Magistrado Ponente Dr. Jorge Arango Mejía; Sentencia T-201-97, Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa; Sentencia T-755 de 1998, Magistrado Ponente, D.A.B.C. y Sentencia T-814 de 2000, Magistrado Ponente Dr. F.M.D... Ello es así porque esa prohibición no ha sido extendida por el constituyente a ese grado de jurisdicción y por eso nada se opone a que el juez pueda agravar la pena impuesta por el funcionario de primera instancia.

      Sin embargo, debe entenderse que el conocimiento del proceso en virtud del grado jurisdiccional de la consulta y sin los límites impuestos por la reformatio in pejus está supeditado al hecho de que el condenado no apele pues si éste lo hace, y si, además, es el único sujeto procesal recurrente, es claro que la competencia del juez se ve limitada por los motivos de inconformidad del apelante. De lo contrario, una garantía constitucional como aquella se vería limitada por una institución procesal como la consulta y tal limitación es inconsistente con el efecto vinculante de la Carta como norma fundamental y con el alcance que el constituyente le ha dado a una garantía como la prohibición de la reforma en perjuicio del condenado.

      Es cierto que la Sala Sexta de Revisión de Tutelas, en la sentencia T-289 de 1994, consideró que la prohibición de la reforma in perjuicio del condenado no operaba en un proceso en el que el condenado era apelante único y que por virtud de la ley debía someterse a consulta Magistrado Ponente, Dr. H.H.V... No obstante, ese criterio resulta contrario al sentido y alcance de esa institución y por ello esa postura de una Sala de Revisión fue reconsiderada en la sentencia de unificación 1722 de 2000, sentencia en la que se resaltó la verdadera naturaleza de la garantía consagrada en el inciso final del artículo 31 de la Carta y en la que se reafirmó su efecto vinculante sobre la jurisdicción aún en las hipótesis en que la apelación del condenado, como único recurrente, se interponía en un proceso susceptible de consultarse. Se planteó allí que la prohibición de la reforma en perjuicio del procesado también operaba en esa hipótesis pues así se infería del carácter subsidiario de la consulta, de la manera como la tesis en contrario tornaba ineficaz ese principio constitucional y de la introducción de una excepción no prevista en la Carta que se propiciaba con la tesis en contrario. Se dijo en esta oportunidad:

      " ...el principio de la no reformatio in pejus, no puede condicionarse bajo la idea de que el grado jurisdiccional de la consulta lo desplaza, pues si bien es cierto, el legislador cuenta con un amplio espacio para regular el debido proceso, en el caso que nos ocupa, su intención, conforme quedó consagrado en los artículos 206, 217 y 227 del C.P.P. transcritos anteriormente, fue la de hacer operante dicha garantía, al disponer que la consulta tiene un alcance subsidiario.

      Como resultado de la consulta, el aumento de la pena queda supeditado a dos supuestos: i) que se haya interpuesto recurso de apelación por cuenta del Fiscal, el Ministerio Público o la parte civil, y ii) Que ningún sujeto procesal haya recurrido la sentencia y se conozca el asunto por el superior en grado de consulta.

      De no entenderse así, sería desvirtuada la naturaleza jurídica de la no reformatio in pejus que como garantía establece la imposibilidad jurídica de hacer más gravosa la situación del condenado, en aquellos casos en que éste actúe como apelante único. Adicionalmente, admitir que por el grado de consulta, cuando concurre con la apelación, que es automático y no provocado, pueda favorecer un aumento en la condena del procesado, resta toda eficacia al principio constitucional, como que comienzan a serle introducidas excepciones que repugnan con el contenido mismo de dicha garantía.

      Admitir interpretación en contrario, es decir, aceptar que el operador jurídico puede entrar a aumentar la condena en los casos de apelante único por el sólo evento del grado de consulta, es introducir una cláusula interpretativa que no admite la norma del inciso 2º del articulo 31 constitucional, conforme al cual "el superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único".

      ...Más aún, y por sólo gracia de discusión, aún en el evento en el que hubiese argumentos interpretativos para pensar que la consulta puede aumentar el monto de la condena, estos habrán de ser desechados pues adicionalmente contraviene el principio de favorabilidad" Corte Constitucional. Sentencia SU-1722 de 2000. Magistrado Ponente, Dr. J.C.R...

      De acuerdo con lo expuesto, entonces, es claro que la acción de tutela procede excepcionalmente contra providencias judiciales; que esa excepción se hace efectiva cuando una providencia judicial es constitutiva de una vía de hecho; que una de tales hipótesis se presenta cuando el juez de segunda instancia desconoce la prohibición de agravar la pena del condenado que está revestido de la calidad de apelante único y que la vulneración de ese derecho fundamental también concurre cuando se agrava la pena en un proceso susceptible de someterse al grado jurisdiccional de consulta.

      La competencia del superior en la consulta y el principio acusatorio

      Ahora bien. Es cierto que el artículo 31.1 de la Carta Política prevé la consulta como una de las alternativas a través de las cuales se efectiviza el principio de doble instancia y que la ley ha considerado como ilimitada la competencia del superior que la resuelve. No obstante, es evidente que la previsión constitucional de la consulta y la ilimitada competencia del superior no constituyen instituciones aisladas y susceptibles de dotarse de una propia racionalidad en términos absolutos. Por el contrario, esas instituciones deben armonizarse con los límites y contenidos mínimos que la Constitución asigna al delito, al proceso penal y a la pena y, en consecuencia, ellas deben ser coherentes con la estructura básica del proceso penal que también ha previsto el Texto Fundamental.

      Esa estructura, aunque con algunas particularidades, es coherente con el principio acusatorio según el cual la dinámica del proceso penal se determina por la concurrencia de la acusación y la defensa, en igualdad de condiciones, sometidas a la decisión de un juez superior e imparcial. Esto es así porque el proceso penal de hoy es un proceso de partes iguales en el que la decisión judicial está basada sobre el ejercicio de un debate público y oral como espacio en el cual se materializa el principio de contradicción. El juez, entonces, se mueve en el espacio de la acusación y en el correlativo ámbito de ejercicio del derecho de defensa. Es por ello que se dice, con acierto, que el principio acusatorio marca la pauta en la distribución de roles en el proceso penal.

      De ese modo, el proceso penal, al estar ligado al reconocimiento del principio acusatorio, impone la necesidad de concebir límites a la oficiosidad de los juzgadores pues históricamente se ha demostrado que esa oficiosidad inclina a la persecución del delito, origina restricciones al derecho de defensa y, consecuentemente, afecta la imparcialidad del juez. Por ello, bien puede decirse que las instituciones del proceso penal que se apoyan en el ejercicio de una amplia oficiosidad constituyen un rezago del sistema procesal inquisitivo y por lo mismo su interpretación y aplicación debe hacerse sin desconocer el efecto vinculante del principio acusatorio que rige la estructura básica del proceso penal.

      Si ello es así, entonces, las amplias facultades del superior que decide la consulta, como un grado de jurisdicción de naturaleza constitucional y cuya limitación ha sido configurada por la ley, deben armonizarse con el principio acusatorio que orienta el proceso penal. Luego, el superior no puede desconocer que cuando sólo el condenado ha apelado el fallo emitido en su contra en un proceso sometido a consulta, la armonización de esta institución con ese principio hace que su oficiosidad se vea restringida y que ante ello opera el principio de limitación que afecta su competencia para circunscribirla a los puntos impugnados y sin que pueda, en manera alguna, agravar la pena impuesta por el a quo.

      De acuerdo con ello, la competencia ilimitada del superior que decide la consulta tampoco constituye argumento para agravar la pena del condenado que, como apelante único, ha impugnado la sentencia dictada en un proceso para el que se ha previsto ese grado de jurisdicción.

      El caso sometido a revisión

      En el proceso sometido a revisión, el actor afirma que se ha vulnerado el debido proceso porque se lo convocó a consejo de guerra por un delito que no había sido instruido y por no haberse notificado personalmente la sentencia de segunda instancia y que se han vulnerado la prohibición de la reformatio in pejus, el derecho a la libertad personal y el principio de favorabilidad por haberse agravado la pena impuesta por el a quo y por haber revocado la condena de ejecución condicional.

      La afirmación de que se vulneró el debido proceso por el hecho de haberse convocado al actor a consejo de guerra por un delito por el que no fue indagado carece de fundamento. Ello es así en cuanto, de acuerdo con el régimen legal vigente, en el esquema del proceso penal la imputación que se formula en el acto de la vinculación procesal es de naturaleza fáctica y no jurídica -Artículo 596 del Código Penal Militar aplicable a tal proceso-. Esa situación es explicable pues el carácter incipiente que caracteriza a una instrucción penal hasta el momento en que se ordena la vinculación de los posibles autores o partícipes del injusto investigado, impide que se cuente con los suficientes elementos de juicio como para plantear la calificación jurídica correspondiente a los hechos que generaron el acto de vinculación procesal. Por ello, la imputación formulada en la indagatoria gira en torno a los hechos que comprometen al procesado y si ello es así, como los jueces constitucionales de instancia lo evidenciaron, es claro que no se incurrió en vulneración de derecho fundamental alguno pues en la indagatoria se advierte que el interrogatorio también se extendió a las situaciones en las que luego se fundó el cargo por prevaricato omisivo.

      De otra parte, en cuanto a la afirmación de que se incurrió en violación del debido proceso porque no se notificó personalmente la sentencia de segunda instancia, hay que indicar que, según el artículo 413 del Código Penal Militar aplicable a tal proceso, se hacen en forma personal las notificaciones al procesado que estuviere detenido y al agente del ministerio público. Las apelaciones al procesado que no está detenido y a los demás sujetos procesales se realizan personalmente si se presentan en secretaría dentro de los dos días siguientes a la fecha de la providencia. Si no se presentan, las sentencias, las resoluciones de acusación y los autos de cesación de procedimiento se notifican por edicto y los demás pronunciamientos se notifican por estado. Por ello, en el caso presente, ante la no comparecencia de los procesados en el término estipulado, las notificaciones se hicieron por edicto y por lo mismo no se advierte irregularidad alguna como para afirmar una vulneración del debido proceso susceptible de protegerse por vía de tutela.

      Finalmente, lo que sí es evidente es la vulneración del derecho fundamental que tenía el actor a que el Tribunal Superior Militar no agravara la pena que le había impuesto el Comandante del Departamento de Policía del Atlántico como juez de primera instancia. Ninguno de los argumentos planteados por tal Tribunal justifican la vulneración de ese derecho: La afirmación de que no se estaba ante un apelante único porque fueron dos los condenados que recurrieron desconoce lo elemental, esto es, que la referencia al apelante único que se hace en el Texto Fundamental no alude al número de recurrentes sino a una particular calidad de sujetos procesales, la de condenados; la imputación por prevaricato omisivo que, según se dice, se generó en un error en la adecuación típica, no podía ser abordada por el ad quem pues ese punto no había sido impugnado por los procesados y ante ello operaba el principio de limitación de competencia del superior y, finalmente, el incremento de la pena y la consecuente revocatoria de la condena de ejecución condicional eran igualmente improcedentes pues tal incremento se encuentra prohibido por la Carta.

      Por lo demás, se expuso ya que según la línea jurisprudencial de esta Corporación, la interposición de un recurso de apelación por un condenado, en calidad de apelante único, en un proceso susceptible de consultarse, no desvirtúa el principio de limitación de la competencia del superior y tampoco lo habilita para agravar la pena impuesta por el a quo pues con un tal proceder se desconoce el carácter subsidiario de la consulta, se restringe el ámbito constitucional de aplicación de la prohibición de la reforma en perjuicio del condenado y se le introduce una excepción no prevista en la Carta.

      Ante esto, se tutelará el derecho fundamental del actor que ha sido vulnerado por el Tribunal Superior Militar, tutela que se extenderá a Á.J.R. en cuanto su condena fue agravada en las mismas circunstancias y en virtud del mismo fallo de segunda instancia.

Con base en las consideraciones precedentes, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,