Sentencia de Tutela nº 752/01 de Corte Constitucional, 17 de Julio de 2001

La accionante se encuentra vinculada al Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., desde el 15 de febrero de 1991, desempeñándose inicialmente en el cargo de Auxiliar de Inteligencia 204-07, y actualmente 204-13. Sus servicios los prestaba en la ciudad de Bogotá, pero a raíz del asesinato de su esposo en esta ciudad en el año de 1992, fue trasladada en el año de 1994 a la ciudad de S.M., de donde es oriunda, y en donde se encuentra radicada toda su familia. De su unión marital tiene actualmente dos (2) hijos A Folios 64 y 65 del expediente objeto de revisión, obran fotocopias simples de los Registros de Nacimiento de M.A.P.M. (febrero 8 de 1997) y E.A.P.M. (Enero 18 de 1993), en los que se demuestra que son hijos de la accionante.. El 1° de diciembre de 1999 fue ordenado su traslado a la Seccional del D.A.S. en el Departamento del Meta.

Ante la necesidad de conservar su trabajo -única fuente de recursos económicos que le permiten, como mujer cabeza de familia, suplir las necesidades básicas de ella y de sus hijos- y en vista de la enorme distancia a donde iba a ser trasladada, logró que su madre y una de sus hermanas se trasladaran a Bogotá, a efectos de que estuvieran al cuidado de sus dos (2) hijos. Si bien dicha situación facilitó inicialmente el contacto con los menores, sólo su hermana pudo permanecer por más tiempo al cuidado de sus hijos, gracias a que comenzó a laborar en la Policía Nacional. Sin embargo, en éste momento el contrato de trabajo de su hermana se terminó y se hace inminente el traslado de ella y de sus hijos a S.M., pues a la actora le resulta muy difícil seguir manteniendo los gastos de estas tres personas en la ciudad de Bogotá (vivienda, servicios públicos, alimentación, estudio, vestido, etc.).

Sobre el particular indica igualmente, que posee una vivienda de su propiedad en la ciudad de S.M., la cual presenta mora en el pago de su obligación hipotecaria con Granahorrar.

Por otra parte señala, que las visitas que realiza a su hijos, se han venido dilatando en el tiempo, pues inicialmente eran cada ocho o quince días, pero en la actualidad, la dificultad para obtener las autorizaciones correspondientes, han llevado a que dichas visitas se hagan cada mes. De esta manera, la unidad familiar se ha deteriorado al punto que esto ha generado problemas de comportamiento en sus hijos, y a ella la ha afectado en su salud, pues según exámenes médicos a ella practicados, padece en la actualidad de Artritis Reumatoidea Vs Vasculitis Lúpica, enfermedad que requiere niveles mínimos de estrés y un clima sano para su recuperación. Esta última situación no es viable en el lugar en que se encuentra laborando, pues el clima es malsano, situación que la actora demuestra con el desprendible de pago de su salario en donde se determina el pago de una "Prima de Clima".

Finalmente, señala que las labores de inteligencia que ella cumple en dicha seccional del D.A.S., la mantienen en inminente peligro, debiendo circular por zonas de alto riesgo, y sumado al hecho de que por su difícil situación económica debió trasladar su residencia a las propias instalaciones del D.A.S., temiendo por cualquier tipo de atentado, y manteniendo el mismo nivel riesgos sobre su vida.

En vistas de las anteriores consideraciones, la accionante solicita la protección de sus derechos fundamentales a la vida, a la igualdad, al trabajo en condiciones dignas y justas, a la unidad familiar, a la protección especial a la mujer cabeza de familia, a la seguridad social, a la protección de la niñez y a un ambiente sano. Para ello pide que se ordene al D. General del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., para que ordene o autorice su traslado inmediato a la ciudad de S.M., o en su defecto a Barranquilla, en razón a las circunstancias por ella expuestas.

En escrito remitido por el C.G.G.J.P., D. General del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. al juez de primera instancia, expuso algunas consideraciones con las cuales pretende demostrar la no vulneración de derecho fundamental alguno.

Sobre el particular señaló lo siguiente:

"... la administración cuenta con la facultad de ubicar a sus funcionarios en aquellos lugares donde se requiera la prestación del servicio público encomendado a la Entidad. Así, esta Dirección ordenó por medio de la Resolución No. 01778 del 30 de noviembre de 1999, trasladar a la funcionaria M. de J.M.I., de la Seccional D.M. a la Seccional DAS Meta.

"Por expreso mandato legal, estas determinaciones sobre el personal que labora en el Departamento Administrativo de Seguridad se deben adoptar unilateralmente, toda vez que de no ser ello así, se afectaría ostensiblemente el servicio público. Veamos lo consagrado en el artículo 11 del Decreto 2146 de 1989 que señala:

`Los movimientos de personal se efectuarán por medio de traslado, encargo, ascenso y destinación.'

"En concordancia con lo anterior, el artículo 5º del Decreto 597 de 1993 establece:

`El personal del Departamento Administrativo de Seguridad podrá ser trasladado a cualquiera de las dependencias de la institución en el país, según lo exijan las necesidades y conveniencias del servicio. (Subrayado y N. fuera del texto.'

"No sobra advertir que este Organismo de Seguridad otorga unas garantías a sus funcionarios que traslada, como lo es la prestación económica establecida en el artículo 5º del Decreto 1933 de 1989, `Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad', veamos:

`Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad cuando por razones del servicio sean trasladados o destinados con carácter permanente a un lugar del país diferente de su sede habitual de los últimos seis meses y, por lo tanto, tengan que trasladar a su cónyuge o compañero (a) permanente, hijos y padres que dependan económicamente de ellos a su nuevo lugar de trabajo, tendrán derecho a percibir una prima de instalación equivalente a treinta (30) días de su asignación básica mensual. Los empleados que no trasladen su familia sólo tendrán derecho a percibir, como prima de instalación, diez (10) días de su asignación básica mensual. (N. fuera del texto'."

De igual forma menciona varias sentencias proferidas por la Corte Constitucional en las cuales se establece que hay ciertos organismos y entidades de la administración que cuentan con una mayor discrecionalidad en materia de traslados de su personal, a fin de lograr el correcto desarrollo de la función a ella asignada. Igualmente manifiesta el D. General del D.A.S., que el traslado del cual fue objeto la accionante en nada afectó las condiciones laborales que rodeaban su cargo, pues estas se conservaron, siendo las mismas que poseía antes del mencionado traslado.

En cuanto al riesgo que representa su labor, este es igual en cualquier zona del territorial, y se encuentra ligado más en relación con su función de inteligencia que con el aspecto geográfico. Por otra parte, no se puede considerar que su derecho fundamental a la salud, le haya sido conculcado, pues en ningún momento los servicios médicos por ella requeridos le han sido negados.

Respecto a la posibilidad de desplazarse fuera de su área de trabajo, las autorizaciones por ella solicitadas, le fueron concedidas en la medida en que el servicio lo permitió, y le fueron negadas cuando las condiciones propias de su trabajo así no permitieron.

Igualmente es importante mencionar que la demandante tiene una asignación básica de $ 867.960 pesos, más un treinta por ciento (30%) correspondiente a la prima de riesgo, lo cual da un gran total de $ 1.128.348 pesos, equivalente a cuatro punto tres (4.3) salarios mínimo mensual vigente, "con el cual muchos colombianos subsisten y mantienen a su familia, sin que este sea factor de desintegración familiar."

"Se colige de lo anterior que, el DAS al contrario de lo que manifiesta ahora la accionante, proveyó los medios económicos para que ésta conviviera con sus hijos en su nuevo lugar de trabajo y si ello no ocurrió, lo fue por voluntad de la señora M.I.."

Por otra parte, no se encuentra justificación alguna al hecho de que la actora hubiera dejado transcurrir más de once (11) meses desde su traslado para luego hacer evidente su desacuerdo, y reclamar así por vía de tutela su reubicación. En este punto recuerda la entidad accionada, que la actora disponía de otra vía judicial por medio de la cual pudo en su momento controvertir la resolución por la cual se ordenaba su traslado; acto administrativo que pudo ser demandado ante la jurisdicción contencioso administrativa mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, acción que pudo ejercer dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación de la resolución. Por ello, se considera que no es la tutela la vía judicial apropiada para revivir los términos de la acción que por negligencia no fue empleada por la tutelante en su momento.

Así mismo, el D. del D.A.S. señala en el mismo escrito, que podría concluirse que ha sido la misma actora quien con su conducta ha atentado contra la unidad familiar y los derechos de sus hijos, al no aceptar el traslado de los mismos a su nuevo lugar de trabajo, y al permanecer en la institución conociendo las condiciones de riesgo de la labor por ella desarrollada.

Finalmente, considera el ente demandado, que " de las argumentaciones que sobre el particular expone la accionante, es claro que su único objetivo con la interposición de la presente tutela es que por este mecanismo judicial, se le destine nuevamente a la S.D.M., lugar en el cual según ella, sí existe el clima ideal para su salud y en donde nunca sentiría estrés, etc.; no obstante, es de considerar que aceptar la utilización de la tutela con tales propósitos, cuando ni siquiera existe solicitud formal de traslado, es obligar a la administración a que no pueda disponer del personal que labora en esta Entidad ya que seguramente todos los funcionarios pretenderán que se les traslade a S.A., S.M. o a C., sin que se pueda entonces laborar en sitios como L., Quibdo, Florencia, `Villavicencio' entre otros más."(negrillas y subraya fuera del texto original).

DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN.

En sentencia del 1° de diciembre de 2000, la Sala Civil - Familia del Tribunal Superior de S.M., concedió la tutela en cuestión. Consideró el a quo que efectivamente existe suficiente material probatorio para considerar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, a la institución familiar, a la protección de la niñez, a la vida digna, a la mujer cabeza de familia, a la seguridad social y al ambiente sano. Señaló que efectivamente, sin desconocer la discrecionalidad del empleador para trasladar a sus trabajadores de su sitio de trabajo, éste conocía del estado de viudez de la actora, y que tan sólo con el transcurrir del tiempo se podrían establecer como así ocurrió los efectos negativos en el desarrollo de sus hijos. La conexidad de la vida, la salud y el ambiente sano, van íntimamente ligados cuando los trabajadores deben ser reubicados. En cuanto al derecho a la salud está probado por las constancias médicas que la salud de la actora se ha deteriorado por la inestabilidad ambiental. Por lo anterior, ordenó al D. del D.A.S., que en el término de 48 horas traslade a la accionante a la Seccional del D.A.S. en el M..

Impugnada la anterior decisión, conoció la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, la cual en sentencia del 14 de febrero de 2000, revocó la decisión del a quo. Consideró el ad quem que " puede afirmarse que son de dos tipos las razones por las cuales se solicita la protección demandada: unas de orden personal provenientes del estado de salud de la accionante, argumento ligado a la vida digna y al ambiente sano; y otras de índole familiar que tienden a que se proteja la mujer cabeza de familia, la unidad familiar y el derecho a no ser separada de ella, la niñez, la seguridad, tener un ambiente sano, y en fin, los derechos que hacen referencia a la relación familiar entre la madre y los hijos, y, en especial, aquellas razones dirigidas a resaltar el impacto socio-sicológico que sufren los miembros de la familia ante una separación forzada, a la que se ven expuestos tanto la actora como los menores para quienes pide su protección, por las circunstancias laborales que se describen en la demanda."

En relación con el primer tipo de razones, el ad quem no encuentra una relación de causalidad entre la orden de traslado y los padecimientos de salud que sufre la accionante, pues no es claro que la causa de sus dolencias sea precisamente consecuencia de la orden impartida por su empleador. Igualmente, se demostró que en ningún momento los servicios médicos requeridos le hubieran sido negados. En cuanto a los vínculos familiares, estos se construyen sobre unas bases sólidas conformadas por lazos afectivos que no desaparecen por el desplazamiento de la madre. Dicha unión familiar podría conservarse más fuerte en el evento en que la propia madre se reúna con sus hijos y asuma la función plena como cabeza de familia. La anterior situación depende es de la propia actora y no es consecuencia del acto administrativo que ella controvierte en esta tutela. Igualmente, sostuvo la Corte Suprema que el tratamiento médico de la actora se puede seguir en cualquier parte del país, salvo la situación extrema en que sólo en un sitio del país encuentre la solución requerida, circunstancia que en el presente caso no aparece demostrada. Por las anteriores razones, se revocó la decisión de primera instancia.

Competencia.

De conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, la Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones judiciales mencionadas.

Ius variandi. Limites y alcance de dicho principio. Reiteración de jurisprudencia.

Ha sido muy prolífica la jurisprudencia emanada de esta Corporación Para ver una evolución jurisprudencial sobre el tema del ius variandi, se puede consultar la sentencia T-503 de 1999, M.P.C.G.D.. en relación con el principio del ius variandi, y en particular en lo relativo a sus alcances y limitaciones.

En sentencia T-407 de 1992, Magistrado Ponente Simón Rodríguez Rodríguez, se señaló lo siguiente:

"Consiste el jus variandi en la facultad que tiene el patrono de alterar las condiciones de trabajo en cuanto al modo, lugar, cantidad o tiempo de trabajo y ello en virtud del poder subordinante que ejerce sobre sus trabajadores. Su uso estará determinado por las conveniencias razonables y justas que surgen de las necesidades de la empresa y que de todas maneras, según lo tiene establecido la doctrina y la jurisprudencia, habrá de preservarse el honor, la dignidad, los intereses, los derechos mínimos y seguridad del trabajador y dentro de las limitaciones que le imponen la ley, el contrato de trabajo, la convención colectiva y el reglamento de trabajo.

... el empresario ha de guiar sus actuaciones frente al asalariado dentro de las mínimas condiciones del debido respeto a la dignidad de sus operarias, porque, según se ha explicado precedentemente, es consubstancial tal dignidad con la naturaleza del hombre-persona y cabalmente, de la relación que se establece entre obrero y patrono y en razón del poder subordinante del último sobre el primero, pueden aparecer situaciones conflictivas de abuso que el ordenamiento constitucional no tolera, porque se repite ha de entenderse que al empleador se le prohibe categóricamente atentar contra la dignidad de sus empleados.

Igualmente se ha indicado por esta Corte el carácter relativo de dicho concepto. Al respecto dijo:

"El jus variandi no es absoluto. Está limitado, ante todo, por la norma constitucional que exige para el trabajo condiciones dignas y justas (art. 25 C.N.), así como por los principios mínimos fundamentales señalados por el artículo 53 de la Carta en lo que concierne al estatuto del trabajo. Y, por supuesto, su ejercicio concreto depende de factores tales como las circunstancias que afectan al trabajador, la situación de su familia, su propia salud y la de sus allegados, el lugar y el tiempo de trabajo, sus condiciones salariales, la conducta que ha venido observando y el rendimiento demostrado. En cada ejercicio de su facultad de modificación el empleador deberá apreciar el conjunto de estos elementos y adoptar una determinación que los consulte de manera adecuada y coherente. En últimas, debe tomar en cuenta que mediante aquella no queda revestido de unas atribuciones omnímodas que toman al trabajador como simple pieza integrante de la totalidad sino como ser humano libre, responsable y digno en quien debe cristalizarse la administración de justicia distributiva a cargo del patrono." (Corte Constitucional, Sentencia. T-483 de 1993).

Dichos criterios relativos a las mínimas condiciones del debido respeto a la dignidad de los trabajadores, tiene plena aplicación respecto de cualquier empleador, sin importar que éste sea sujeto de derecho público o privado. Ver sentencia T-483 de 1993, M.P.J.G.H.G..

Igualmente, la estructura interna que tienen muchas de las entidades del Estado, en razón a los fines que constitucionalmente les ha sido confiados, requieren de una planta de personal de carácter global y flexible, que les permita tener la capacidad suficiente para cumplir cabalmente con las funciones a su cargo, pudiendo por lo tanto, reubicar o trasladar a sus funcionarios en cualquiera de sus diferentes sedes o dependencias, en el nivel territorial o nacional, decisión que debe ser siempre asumida tanto por el empleador como por el mismo trabajador, como consecuencia de la aplicación de criterios razonables que sólo buscan una mejor prestación del servicio.

El Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., es un ente de carácter nacional, cuya labor de investigación es fundamental para la seguridad nacional en sus diferentes aspectos. Es por ello, que el recurrir al principio del ius variandi, en aras de lograr un mejor nivel en la prestación de sus servicios, y ello significa, que dicho principio no puede sustentarse en la arbitrariedad sino en la discrecionalidad, Ver sentencia C-071 de 1994, M.P.A.M.C.. pues ante todo, deben primar los derechos constitucionales de los trabajadores que se ven involucrados en la decisión asumida por su empleador.

En el presente caso, como en muchos otros ya resueltos por esta Corporación, Entre otras sentencias, ver las sentencias T-399 de 1996, M.P.J.A.M. ; T-715 de 1996, M.P.E.C.M. ; T-832 de 1998, M.P.A.B.C. ; T-503 de 1999, M.P.C.G.D. ; T-965 de 2000, M.P.E.C.M. y T-209 de 2001, M.P.A.B.S.. se ha manifestado de manera muy clara que la acción de tutela no es el medio judicial apropiado para controvertir la legalidad del acto administrativo por medio del cual se ordena un traslado ni tampoco para lograr su revocatoria, suspensión o reforma, pues el juez constitucional no tiene dicha competencia y de hacerlo, no sólo estaría desbordando la órbita de su competencia, sino también invadiendo la de otros jueces, como la del juez contencioso administrativo en el presente caso.

De esta forma, la acción de tutela como mecanismo judicial de carácter excepcional, no es viable como medio para pretender echar abajo una orden de traslado laboral. Sin embargo, debe recordarse, que en aras de la protección de los derechos fundamentales, para lo cual la acción de tutela es el medio judicial adecuado, ésta será procedente en excepcionales circunstancias fácticas en las cuales debe estar presente cuando menos una de varias condiciones, que haría del traslado una conducta arbitraria por parte de su empleador. Tales condiciones fueron claramente expuestas en la sentencia T-965 de 2000, Magistrado Ponente E.C.M.:

(1) que el traslado tenga como consecuencia necesaria la afectación de la salud del servidor público o de alguno de los miembros de su núcleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones adecuadas para brindarle el cuidado médico requerido Sentencias, T-330/93 (MP A.M.C., (T-483/93 MP J.G.H.G., T-131/95 (MP. J.A.M., T-181/96 (MP. A.M.C., T-514/96 (MP. J.G.H.G., T-516/97 (MP. H.H.V., T-208/98 (MP. F.M.D.) y T-532/98 (MP A.B.C.). ; (2) cuando la decisión de trasladar al trabajador es intempestiva y arbitraria y tiene como consecuencia necesaria la ruptura del núcleo familiar, siempre que no suponga simplemente una separación transitoria u originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables Sentencia T-503/99 (MP. C.G.D.. ; (3) cuando quede demostrado que el traslado pone en serio peligro la vida o la integridad personal del servidor público o de su familia Sentencia T-120/97 (MP C.G.D.); T-532/96 (MP A.B.C.). . No sobra advertir que, para que la acción de tutela pueda proceder, las circunstancias alegadas deben encontrar pleno respaldo probatorio en el correspondiente expediente Sentencia T-532/98 (MP A.B.C.); T-353/99 (MP E.C.M.)..

En el caso objeto de revisión, encuentra la Sala que respecto de la primera condición esta no se encuentra presente en este proceso, por cuanto los servicios médicos que la accionante ha requerido para tratar sus diferentes dolencias le han sido prestados de manera completa, teniendo en cuenta además, que los niveles de prestación en salud requeridos por la accionante le son cubiertos sin ningún problema en la ciudad de Villavicencio e igualmente en la ciudad de Bogotá que dista tan sólo de la primera en dos horas de viaje. Además, en la medida en que su condición de salud también depende de los niveles de estrés que la accionante maneje, considera la Sala que dada su condición de miembro del cuerpo de inteligencia del D.A.S., los niveles de cansancio, riesgo y presión que su propia labor le generan no variarían en gran medida sí sus servicios se prestaran en otra ciudad del país.

En cuanto a la afectación de la unidad familiar, recuerda la Sala, que tal como lo indicara el mismo D. del D.A.S. en escrito remitido al juez de conocimiento, cada funcionario al momento de ser traslado a lugar diferente al de su último domicilio, y que tenga a su cargo, cónyuge, padres o hijos, tendrá derecho a una prima de instalación que corresponde a treinta (30) días de su salario básico. De esta manera es claro que, la accionante tuvo la oportunidad de conservar consigo a sus hijos, de ubicarlos en la misma ciudad a la que fue trasladada, y de igual manera, reducir los costos que implicaba tenerlos en otra ciudad (ya sea Bogotá o S.M., lo que hubiera incidido positivamente, en el mantenimiento de su unidad familiar, en el comportamiento de sus hijos y en su economía doméstica, que ella misma alega como bastante resquebrajada. Está demostrado, por lo tanto, que el empleador dispuso de todos los medios legalmente establecidos para que los inconvenientes propios del traslado de lugar de trabajo de uno de sus funcionarios, tuviera el menor impacto en su vida personal, fue una oportunidad que la accionante desechó, y que ahora por este medio reclama. Ello no impide, que pueda actualmente reunirse con sus hijos en su lugar de trabajo.

La última de las condiciones estipuladas para que se pueda reconsiderar el traslado de un trabajador, es que con dicho traslado se ponga en peligro su vida. En el presente caso, dicha condición no opera en forma plena, pues las características del trabajo desempeñado por la accionante - Auxiliar de Inteligencia 201-13 en el Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., la obligan a desarrollar labores investigativas contra la delincuencia en todas sus modalidades, y ello conlleva un riesgo permanente, que no surge con ocasión de su traslado a una ciudad o población en particular, sino que es de la esencia de la labor misma. Entonces, no es el traslado de la accionante lo que pueda en un momento dado poner en peligro su vida, sino la actividad misma a ella encomendada, situación que era de amplio conocimiento por la misma actora.

Finalmente, encuentra la Sala, que revisado el expediente de tutela, no se encontró petición alguna o prueba que demuestre que efectivamente la accionante hubiera solicitado directamente al D.A.S. su traslado a la ciudad de S.M. o en su defecto a Barranquilla, como así lo solicita en la demandad de tutela. Sólo obran constancias de los permisos o autorizaciones por ella solicitados para desplazarse a diferentes ciudades, justificados siempre en motivos personales o familiares, así como las contestaciones a los mismos.

Encuentra la Sala que no existe vulneración a los derechos invocados por la accionante. Igualmente, no se encuentran presentes los elementos para que se hable de un verdadero perjuicio irremediable, Ver sentencia T-485 de 1994, M.P.J.A.M.. como son la inminencia, la urgencia y la gravedad del peligro.

Vistas las anteriores consideraciones, esta Sala de Revisión confirmará la decisión proferida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, con base en las consideraciones aquí expuestas.

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,