Sentencia de Tutela nº 1018/01 de Corte Constitucional, 21 de Septiembre de 2001 - Jurisprudencia - VLEX 43615294

Sentencia de Tutela nº 1018/01 de Corte Constitucional, 21 de Septiembre de 2001

Ponente:Clara Ines Vargas Hernandez
Fecha de Resolución:21 de Septiembre de 2001
Emisor:Corte Constitucional
Decision:Concedida
RESUMEN

Derecho a la salud y vida. Practica examen de carga viral a paciente con vih excluidos del pos. Enfermedad catastrofica o ruinosa. Accion de repeticion. Concedida.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

Sentencia T-1018/01

PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Remisión de pacientes al exterior

ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Deber de suministrar tratamiento y medicamentos a enfermos de sida/ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Repetición contra el FOSYGA

DERECHO A LA SALUD DEL ENFERMO DE SIDA-Realización examen de carga viral/DERECHO A LA SALUD DEL ENFERMO DE SIDA-Examen de carga viral fundamental para tratamiento del sida/DERECHO A LA SALUD-Conexidad con la vida

Referencia: expediente T-463736. Acción de tutela presentada por B.A.P. contra Susalud Medicina Prepagada S. A. EPS.

Magistrada ponente:

Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil uno (2001).

La S. Novena de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ, J.A.R. y A.B.S., en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, dicta la siguiente

SENTENCIA

En virtud del proceso de revisión del fallo adoptado por el Juzgado Noveno Civil Municipal de Medellín el 8 de marzo de 2001, respecto de la acción de tutela promovida por B.A.P. contra Susalud Medicina Prepagada S. A. EPS.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

Manifestó el accionante que es afiliado a ''Susalud EPS'' desde el 23 de febrero de 1996 y portador del virus VIH, por lo cual su médico tratante, D.J.C.T., le ordenó la práctica del examen denominado ''carga viral'', pero la empresa promotora de salud se negó a practicarlo argumentando que no se encuentra incluido dentro del plan obligatorio de salud, por lo cual solicitó que se ordenara a la entidad accionada que le suministrara la totalidad del tratamiento, pruebas diagnósticas y medicamentos requeridos para el tratamiento de la enfermedad que padece, en especial la prueba de ''carga viral'', tal como lo dispone el Decreto 1543 de 12 de junio de 1997 en su artículo 31, que obliga a dar atención integral a los enfermos de Sida. Además, pidió el accionante que no le fueran exigidos los copagos y cuotas moderadoras conforme al Acuerdo No. 30 de 1996. Aseveró que no se encontraba en capacidad económica de cubrir los gastos médicos relacionados con su condición e invocó la protección de los derechos fundamentales a la vida, salud, seguridad social, igualdad y dignidad humana.

El actor acompañó a la demanda fotocopias de su cédula de ciudadanía, del carné de afiliación a Susalud EPS, de un formulario en el que se lee ''Asistencia Médica Domiciliaria Salud en Casa, nombre ''B.A.'', fecha ''19-1-2001'', ''favor practicar: CARGA VIRAL''; aparece firma y registro médico ilegibles.

  1. Pronunciamiento de la entidad accionada.

Mediante apoderado, Susalud EPS solicitó al juez de tutela declarar improcedente el amparo con fundamento en la no vulneración de derecho fundamental alguno al accionante. Subsidiariamente, solicitó que en caso de que se ordenara a la entidad asumir el costo total del examen de diagnóstico de carga viral y tratamiento de la enfermedad al accionante, así mismo se ordenara expresamente al Estado, por intermedio del Ministerio de Salud, reembolsar el costo total en que la empresa promotora de salud incurriera.

El apoderado señaló en el escrito respectivo, recibido en el Juzgado el 5 de marzo de 2001, que el accionante se encontraba afiliado a Susalud EPS como cotizante activo desde el 16 de abril de 1999, esto es, que había cotizado 97 semanas al Sistema General de Seguridad Social. La oposición a las pretensiones del demandante el apoderado de la accionada la apoyó en que el examen de carga viral no se encuentra expresamente incluido dentro de la lista de procedimientos del Plan Obligatorio de Salud del Régimen General de Seguridad Social en Salud (Acuerdo 083). Además, la patología VIH presentada por el accionante es considerada como una enfermedad ruinosa o catastrófica de alto costo, por lo cual su tratamiento requiere de unos períodos mínimos de cotización por parte del afiliado. En tales condiciones, la entidad no estaba obligada a autorizar el costo de dicho examen y, de otra parte, en caso de requerir asistencia médica por VIH y su complicaciones, el afiliado deberá pagar el porcentaje proporcional del valor total del tratamiento, en razón de que no ha cotizado el mínimo de 100 semanas, tal como lo reglamenta el artículo 61 del Decreto 806 de 1998.

Puso de presente el apoderado que la Corte Constitucional ha precisado que para la prestación de servicios de salud excluidos del POS, el usuario debe acreditar su falta de capacidad total o parcial de pago para financiar el procedimiento o medicamento (Sentencia SU-819 de 1999), y, además, que el examen de carga viral no se dirige a proteger la vida del paciente, por lo cual su omisión en autorizarlo no vulnera el derecho a la salud en conexidad con el de la vida (Sentencias T-1166 de 2000 y T-398 de 1999).

II. LA DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE REVISION

El Juzgado Noveno Civil del Circuito de Medellín denegó el amparo constitucional impetrado por la razones que se resumen así:

El Plan Obligatorio de Salud fue ''reglamentado'' por el Decreto 806 de 1998 y finalmente por la Ley 508 de 1999, fijándose los parámetros para tener acceso a la Seguridad Social en Salud cuando el procedimiento a seguir se encuentra fuera del POS. La Corte Constitucional, en sentencia SU-819 de 20 de octubre de 1999, señaló los requisitos y condiciones que debían tomarse en cuenta para tal efecto. En el caso concreto, no aparecía certificación del médico adscrito a la EPS a la cual se encontraba afiliado el accionante que hubiera ordenado el ''procedimiento'' solicitado, señalando a la vez que la ''no-intervención del tal procedimiento le acarrearía la pérdida de la vida''. No aparecía tampoco prueba que acreditara la incapacidad de pago por parte del usuario y, por consiguiente, no estaban ''establecidos los elementos probatorios para la viabilidad de la acción propuesta''.

Notificado el fallo a las partes, no fue objeto de impugnación.

III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

  1. La Competencia.

    La S. Novena de Revisión de la Corte Constitucional es competente para pronunciarse en el asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 87 y 241, numeral 9 de la Constitución Política, en armonía con lo previsto en Decreto 2591, artículos 33 a 36.

  2. La acción de tutela y su procedencia para ordenar la práctica de exámenes, procedimientos o suministro de medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud (POS). VIH/SIDA y la prueba de carga viral. Reiteración de jurisprudencia.

    La revisión del fallo de única instancia en este caso compromete esencialmente dos temas respecto de los cuales la S. Novena de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional ya ha tenido oportunidad de pronunciarse. En primer lugar, la procedencia de la acción de tutela para ordenar la práctica de exámenes, procedimientos y suministro de medicamentos excluidos del POS y las consecuencias de la declaratoria de inexequibilidad de la Ley 509 de 1999 frente a la doctrina constitucional sobre esa materia. En segundo término, la importancia de la prueba denominada ''carga viral'' en pacientes infectados con el VIH/SIDA, para garantizarle su derecho a la salud en conexidad con la vida.

    2.1. Sobre la primera materia, en Sentencia T-878, de 16 de agosto de 2001, con ponencia de quien ahora cumple idéntica tarea, la S. Novena de Revisión de la Corte, en lo pertinente, consignó:

    ''En la sentencia de Tutela SU-819, de 20 de octubre de 1999, la S. Plena de la Corte Constitucional, con ponencia del Magistrado Á.T.G., cuyo contenido sirvió de apoyo al representante de la entidad aquí accionada para oponerse a la pretensión del accionante B.A.V.O. y que el juez a quo acogió para denegar el amparo, se ocupó de analizar de manera pormenorizada múltiples temas relacionados con el derecho a la salud y a la seguridad social y su carácter prestacional, la naturaleza de los regímenes contributivo y subsidiado de seguridad social en salud, así como la naturaleza, recursos limitados y objeto del Fondo de Solidaridad y Garantía, las características del Plan Obligatorio de salud y la prestación de servicios excluidos del mismo por prevalencia de los derechos fundamentales, la Ley del Plan Nacional de Desarrollo y su prevalencia sobre la Ley de Seguridad Social, etc.

    ''Para los fines del presente proceso de revisión, de ese fallo unificado de tutela de Corte Constitucional, interesa destacar lo siguiente:

    `...

    `... según la jurisprudencia que venía sosteniendo esta Corporación hasta antes de la expedición de la Ley 508 de 1999, tratándose de servicios de salud excluidos del POS, las normas legales son inaplicables cuando esté de por medio el derecho fundamental a la vida. En estos eventos, según la Corte Ver entre otras, las sentencias T-307/97, SU-039/98, T-080/98, T-699/98 y T-118/99., las EPS deben repetir contra el Estado-Fosyga el valor de los procedimientos y medicamentos que deban ser suministrados por fuera del POS, con el correlativo derecho a exigir el reembolso de tales sumas...

    `...

    `Sin embargo, la situación cambia sustancialmente a partir de la promulgación de la Ley 508 de 1999, cuyo artículo preceptúa que en casos excepcionales cuando esté de por medio el derecho a la vida, se autorizará mediante trámite especial, la prestación del servicio de salud por fuera del Plan Obligatorio de Salud definido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y de imperioso cumplimiento para todas las EPS, cualquiera sea su naturaleza y lugar de realización, en Colombia o en el exterior. (N. fuera de texto).

    `Por consiguiente, a partir de esta ley y mientras el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (artículo 37 inciso 3º de la Ley 508 de 1999) no defina el trámite a seguir para la prestación de servicios de salud por fuera del POS en el exterior, la persona que reclama la prestación del servicio una vez acredite la certificación médica del profesional tratante adscrito a la EPS a la que se encuentre afiliada, sobre la circunstancia de que la actividad, el procedimiento o la intervención que requiere se encuentra por fuera del POS y que está de por medio su derecho a la vida; que no se trata en su caso de un tratamiento experimental y que la atención en el país no es posible, deberá acudir ante el Ministerio de Salud para que éste, atendiendo a los criterios y reglas que fije el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, imparta la orden para que con los recursos del Estado-Fosyga se ordene la prestación del servicio por entidades acreditadas y debidamente adscritas al Sistema de Seguridad Social en Salud del respectivo país. Corresponde al citado Ministerio o en su caso a la EPS, la responsabilidad de escoger la entidad en el exterior que se atenderá el procedimiento, con cargo a los recursos del Fondo.

    `...

    `3.1.4 Parámetros legales que se deben tener en cuenta en relación con el otorgamiento excepcional de beneficios de salud por fuera del POS en el exterior y en Colombia - Modificación de la jurisprudencia vigente.

    `Para el otorgamiento de prestaciones en el país o en el exterior por fuera del P.O.S. según las normas legales vigentes, se imponen algunos parámetros que resulta necesario introducir por la propia naturaleza del sistema para evitar así, la desviación de los recursos de la seguridad social, preservar la filosofía y viabilidad del sistema, y garantizar los principios constitucionales de la seguridad, del Estado social de derecho y de la prevalencia del interés general. Parámetros estos que como se anotó en precedencia, ya habían sido señalados e invocados por esta Corte a través de sus diversas S.s de Revisión y de la misma S. Plena al unificar su jurisprudencia en materia del derecho a la salud (a partir de la sentencia SU-480/97), pero que ahora deben ser aclarados y precisados a partir de la expedición de la nueva normatividad legal:

    `a)... La situación de riesgo inminente para la vida del afiliado.

    `...

    `j)...

    ''Confrontando lo anterior con los hechos materia de la presente acción de tutela, se colige sin dificultad que esos criterios plasmados por la Corte Constitucional fueron los que sirvieron de sustento al Gerente de la Seccional del Seguro Social EPS de Antioquia, para oponerse a la solicitud de amparo formulada por el señor B.A.V.O..

    ''El Juzgado Noveno de Familia de Medellín aceptó sin reticencia alguna esa respuesta dada a la demanda y negó la solicitud de amparo, pasando por alto que la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-557, de 16 de mayo de 2000 (M.P.V.N.M., declaró inexequible, por vicios de forma, la Ley 508 de 1999, por medio de la cual se expidió el ''Plan Nacional de Desarrollo para los años 1999-2002''. (Subraya y destaca la S. en esta oportunidad).

    ''La consecuencia lógica de esa declaratoria de inexequibilidad de la citada Ley 508 de 1999, no puede ser otra distinta a la de que todos los planteamientos de la Corte Constitucional consignados en la Sentencia Unificada 819, de 20 de octubre de 1999, referidos a la necesidad de cambiar la doctrina constitucional que hasta ese momento había edificado acerca del Plan Obligatorio de Salud y el suministro de medicamentos o la prestación de servicios o procedimientos excluidos del mismo para la protección de los derechos fundamentales a través de la acción de tutela, quedaron sin sustento fáctico y jurídico alguno, pues ese cambio obedeció a la imperiosa obligación de adecuar la doctrina constitucional a los preceptos señalados en la Ley por la cual se adoptó el Plan Nacional de Desarrollo para los años 1999-2002, en la medida en que en esa normatividad se regulaba que, en casos excepcionales, cuando estuviera de por medio el derecho a la vida, se autorizaría mediante trámite especial, la prestación del servicio de salud por fuera del Plan Obligatorio de Salud definido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y de imperioso cumplimiento para todas las EPS, cualquiera fuera su naturaleza y lugar de realización, en Colombia o en el exterior.

    ''Por consiguiente, si esas directrices trazadas por la Corte en la Sentencia C-557 de 2000 quedaron sin la base jurídica que las sustentó, la doctrina constitucional sobre la materia que venía sosteniendo esta Corporación hasta antes de la expedición de la Ley 508 de 1999, retomó toda su vigencia, la cual, como antes se reseñó, se circunscribía a que, tratándose de servicios de salud, medicamentos y procedimientos excluidos del POS, las normas legales eran inaplicables cuando estaba de por medio el derecho fundamental a la vida, evento en cual las Empresas Promotoras de Salud debían repetir contra el Estado-Fosyga el valor de esos procedimientos y medicamentos que debían ser suministrados por fuera del POS, con el correlativo derecho a exigir el reembolso de la suma correspondiente. Por ende, el amparo solicitado por el ciudadano B.A.V.O. debe prosperar.'' (N. fuera de texto)

    2.2. VIH/SIDA y la prueba de ''carga viral''.

    2.2.1. En Sentencia T-1166, de 6 de septiembre de 2000, la Corte puntualizó:

    1. "Atención médico asistencial para el SIDA

    "4. Ahora bien, en relación con la atención médica asistencial y entrega de medicamentos para las personas que padecen de VIH/ SIDA, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido especialmente prolija, pues resulta indudable el rápido deterioro a la salud y el evidente riesgo de muerte de quienes sufren de esta enfermedad, cuando no son atendidas médicamente en forma oportuna. Al respecto, esta S. resumirá los aspectos centrales de la posición de esta Corporación Pueden consultarse las sentencias SU-480 de 1997, T-813 de 1999, T-092 de 1999, T-230 de 1999, T-1003 de 1999, T-417 de 1999, T-398 de 1999, T-328 de 1998, T-171 de 1999. en este tema:

    "a) De acuerdo con el artículo 164 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 806 de 1998, los tratamientos para el SIDA están sometidos a 100 semanas de cotización al sistema, por cuanto es una enfermedad definida como catastrófica o ruinosa de nivel IV.

    "b) No obstante, cuando entra en conflicto el derecho a la salud en conexidad con la vida del paciente y la exigencia legal del mínimo de semanas de cotización, un enfermo de SIDA puede ser atendido por la EPS si sufraga el porcentaje correspondiente a las semanas que aún no ha cotizado. (parágrafo del artículo 61 del Decreto 806 de 1998. Sentencias SU-480 de 1997 y T-557 de 1998).

    "c) Si los medicamentos o tratamientos recetados por el médico adscrito a la EPS (i) se requieren urgentemente para proteger la vida en condiciones dignas del paciente (ii), y éste no tiene los recursos económicos para asumir el costo del porcentaje que le corresponde (iii), deberá inaplicarse las normas que exigen el período mínimo de cotización de 100 semanas. Por lo tanto, la EPS deberá suministrar los medicamentos o autorizar los tratamientos o exámenes antes de que el afiliado cumpla el período mínimo de cotización, pero está en todo el derecho de repetir los sobrecostos en contra de la subcuenta respectiva del Fondo de Solidaridad y Garantía. Ello, por cuanto las empresas promotoras de salud ocupan el lugar del Estado en la prestación del servicio público de salud Sentencia SU-819 de 1999 M.P.Á.T.G.. Sentencias T-171 de 1999, T-092 de 1999, T-230 de 1999, T-1003 de 1999, T-813 de 1999, T-165 de 1995, T-645 de 1996, T-108 de 1999.

    "d) Cuando la EPS se niega a autorizar servicios porque no se ha cotizado el mínimo exigido en la ley o se niega a suministrar medicamentos porque están excluidos del POS, la acción de tutela puede ordenarlos, siempre y cuando exista vulneración o amenaza del derecho a la salud en conexidad con la vida.

    "5. Con base en lo expuesto, la S. entra a estudiar si las EPS accionadas deben suministrar los medicamentos recetados y autorizar los tratamientos formulados.

    "Para el caso del actor de la tutela T-310.253, el médico adscrito a la EPS le ordenó la práctica del examen conocido como ''carga viral''... en reciente fallo, la Corte dijo que no se dirige a proteger la vida del paciente, por lo que no se considera que la omisión de autorizarlo vulnere el derecho a la salud en conexidad con la vida. Al respecto se expresó:

    `El examen de carga viral que reclama el demandante es solamente un control de la cantidad de VIH que el paciente lleva en la sangre, que sirve para medir la eficacia del tratamiento escogido para combatir la enfermedad; es decir que de él no dependen, en manera alguna, ni el señalamiento de tal tratamiento ni la existencia del paciente. En cuanto a la negativa de este examen de laboratorio, entonces, serán confirmadas las decisiones de instancia' Sentencia T-398 de 1999. M.P.E.C.M..

    ''...

    ''... también ha dicho la Corte Constitucional, que en principio el afiliado debe pagar los costos de los tratamientos, exámenes y medicamentos en el porcentaje no asumido por la EPS y, que sólo cuando se demuestre la insolvencia económica, esa entidad debe prestarlos, para luego repetir contra el FOSYGA.''

    2.2.2. No obstante la consideración hecha en la cita precedente respecto de la denominada prueba de ''carga viral'' en los pacientes infectado con el VIH/SIDA, debe recordarse en esta oportunidad que en Sentencia T-603, de 7 de junio de 2001 (Magistrada Ponente Clara I.V.H., con ocasión de la revisión de fallos de tutela dictados en dos expedientes acumulados por unidad de materia (exámenes excluidos del POS ordenados a pacientes infectados), la S. Novena de Revisión transcribió textualmente algunos apartes de la declaración rendida ante la Corte y en dicho trámite de revisión por el doctor J.G.P.T., médico especialista en medicina interna y enfermedades infecciosas, quien en relación con la prueba de laboratorio denominada ''carga viral'' expresó:

    ''P: " En qué se diferencian la "Prueba genotípica de resistencia al VIH" y el llamado examen de "Carga Viral"?

    ''R: " Son dos pruebas de laboratorio complemente diferentes: la carga viral mide la cantidad de copias virales por mililitro de sangre. Su uso se destina a la evaluación inicial del paciente (con el fin de conocer la severidad y la rapidez con que la enfermedad se puede presentar) y para evaluar la respuesta del tratamiento. La carga permite por tanto conocer si el tratamiento es efectivo y medir la aparición de resistencia. En este sentido es una prueba fundamental que evalúa la circunstancia de salud del paciente y su respuesta al tratamiento. Por tanto tiene que ver de manera directa con el derecho a la salud y a la vida del paciente. Ahora, la prueba genotípica de resistencia al VIH mide la resistencia que el virus ofrece a los medicamentos antiretrovirales y por tanto determina cuáles son útiles o no. Por consiguiente, es también una prueba que tiene que ver con el derecho a la salud y a la vida del paciente: si el virus continúa creciendo indefinidamente en presencia de un tratamiento inefectivo, el paciente indefectiblemente se enferma y muere."

    ''...

    " Yo quisiera insistir que la prueba de la carga viral, así como la medición de la células CD4 (medición de las células en las cuales el virus se reproduce y que permiten medir el estado inmunológico del paciente afectado), y la prueba genotípica en casos de aparición de resistencia al tratamiento, son tres pruebas fundamentales para el manejo del paciente afectado con VIH/SIDA. De su utilización dependen no sólo la evaluación inicial del paciente y su respuesta al tratamiento, sino también la decisión para iniciarlo o para cambiarlo cuando se haya tornado inefectivo o cuando se presentan efectos tóxicos de importancia. Numerosos estudios de la literatura médica internacional respaldan esta afirmación y establecen el costo-beneficio en términos de morbilidad y mortalidad de los pacientes. En un tratamiento tan costoso como éste (alrededor de 18 millones de pesos anuales), sólo el uso juicioso de los recursos disponibles permitirá mejorar la calidad de vida de los pacientes con VIH/SIDA, y utilizar de manera eficiente los magros recursos del presupuesto de la salud colombiana".

  3. El caso concreto.

    El accionante B.A.P. anexó a la demanda de tutela fotocopia de la orden médica expedida para que se le practicara la prueba de carga viral, contenida en formato de la entidad accionada. Así mismo, en la demanda afirmó textualmente ''no me encuentro en capacidad económica de cubrir los gastos relacionados con los exámenes diagnósticos tratamientos y demás eventualidades referentes a mi condición''.

    El juez de única instancia, de una parte, afirmó en el fallo revisado que no existía certificación del médico adscrito a la EPS a la cual se encontraba afiliado el accionante mediante la cual hubiera ordenado el ''procedimiento'' solicitado, con el señalamiento de que la ''no-intervención del tal procedimiento le acarrearía la pérdida de la vida''. Y, de otra, que no aparecía tampoco prueba que acreditara la incapacidad de pago por parte del usuario.

    En cuanto a la primera objeción del sentenciador, es claro que no se ajusta a la realidad porque el accionante allegó la orden médica para que se le realizara la prueba y, como quedó visto, la carga viral es ''una prueba fundamental que evalúa la circunstancia de salud del paciente y su respuesta al tratamiento. Por tanto tiene que ver de manera directa con el derecho a la salud y a la vida del paciente''.

    Y respecto del segundo reparo, se tiene que el actor afirmó en la demanda que no contaba con los recursos económicos para sufragar los gastos que demandaba el tratamiento para la grave y mortal enfermedad que padece. Ciertamente no aportó prueba alguna demostrativa de la veracidad de su afirmación, pero mal puede el juez constitucional de tutela desechar sin mayor consideración la aseveración del actor acerca de su imposibilidad económica, cuando ninguna actividad despliega para subsanar esa falencia probatoria que sólo viene a advertir en el momento de dictar el fallo. En el caso concreto, el juez ni siquiera se tomó el trabajo de citar al accionante para indagarlo acerca de su solvencia económica, sobre el salario que devengaba mensualmente o de qué derivaba su sustento, así como sus gastos y necesidades.

    De modo que, a juicio de la S., si el solicitante del amparo aduce en la demanda no contar con la capacidad económica para sufragar el costo de la prueba de laboratorio, de las medicinas o el procedimiento excluidos del POS, lo conducente y pertinente es requerirlo para que aporte prueba que demuestre esa situación, o decretar la práctica de pruebas que apunten a desvirtuar su dicho. Pero no parece apropiado ni justo concluir que no se reúne uno de los requisitos indispensables para acceder a la tutela demandada por la ausencia de pruebas para demostrarlo, atribuyendo esa falencia al actor, quien en la mayoría de los casos no sabe qué ni cómo puede probar un hecho determinado, dejando de lado que el juez constitucional de tutela como director del proceso debe hacer uso de la facultad oficiosa que la ley le confiere para decretar la práctica de las pruebas que estime necesarias para dictar fallo de fondo ajustado a derecho resolviendo el asunto sometido a su conocimiento.

    De otra parte, observa la Corte que cuando el accionante B.A.P. interpuso la demanda de amparo había cotizado 97 semanas al sistema, de manera que para la fecha actual ha superado con creces las 100 semanas que la ley exige para tener derecho a ser atendido sin necesidad de sufragar el porcentaje correspondiente a las semanas que aún no había cotizado para entonces (parágrafo del artículo 61 del Decreto 806 de 1998).

    Consecuente con todo lo anterior, la S. revocará el fallo de única instancia objeto de revisión y en su lugar concederá la tutela solicitada para proteger el derecho a la salud en conexidad con el de la vida del accionante, para lo cual ordenará al representante legal, o a quien haga sus veces, de la ''Compañía Suramericana de Salud S.A. Susalud Medicina Prepagada S.A. EPS'' con sede en Medellín, que dentro del perentorio término de cuarenta y ocho (48) horas a partir de la notificación de la presente sentencia, autorice la práctica de la prueba de laboratorio denominada ''carga viral'' dispuesta por su médico tratante al accionante B.A.P..

    Finalmente, como la prueba en mención se encuentra excluida del Plan Obligatorio de Salud, se señalará expresamente que a ''Susalud Medicina Prepagada S. A. EPS'' le asiste el derecho de repetir lo que pague en cumplimiento del fallo de tutela ante la subcuenta respectiva del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud (FOSYGA).

IV. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la S. Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución

RESUELVE

Primero: REVOCAR la sentencia de 8 de marzo de 2001 adoptada por el Juzgado Noveno Civil del Circuito de Medellín, para en su lugar CONCEDER la tutela del derecho a la salud en conexidad con el de la vida al accionante B.A.P..

Segundo: ORDENAR, en consecuencia, al representante legal, o a quien haga sus veces, de la ''Compañía Suramericana de Salud S.A. Susalud Medicina Prepagada S.A. EPS'' con sede en Medellín, que dentro del perentorio término de cuarenta y ocho (48) horas a partir de la notificación de la presente sentencia, autorice la prueba de laboratorio denominada ''carga viral'' dispuesta por su médico tratante al accionante B.A.P..

Tercero: SEÑALAR expresamente que a ''SUSALUD MEDICINA PREPAGADA S. A. EPS'' le asiste el derecho de repetir lo que pague en cumplimiento de este fallo de tutela ante la subcuenta respectiva del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud (FOSYGA).

Cuarto: ORDENAR que por la Secretaria General de la Corporación, se libren las comunicaciones previstas por el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.

N., comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ

Magistrada Ponente

J.A.R.

Magistrado

A.B.S.

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO

Secretaria General