Sentencia de Tutela nº 1316/01 de Corte Constitucional, 7 de Diciembre de 2001

Los señores L.D.'silvaP., L.A.R.R., A.M., L.A.M.C., A.C.M., F.O.S., J.J.M., B.V., C.J.P.M., L.F.F., A.S.P. y D.G.P., interpusieron acción de tutela como mecanismo transitorio, en contra del Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital -FAVIDI- y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, por considerar que dichas entidades han desconocido sus derechos fundamentales a la igualdad y al reajuste periódico de sus pensiones.

A continuación la Corte reseña los presupuestos fácticos de la solicitud de tutela:

1. Manifiestan los accionantes que son pensionados de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, todos ellos con anterioridad al 1º de enero de 1989, y quienes cuentan, en su mayoría con más de 70 años de edad.

2. Explican que para compensar las diferencias de los aumentos pensionales del sector público nacional jubilados antes de 1989, la ley 6ª de 1992 dispuso que el Gobierno Nacional ajustaría gradualmente aquellas pensiones reconocidas con anterioridad al 1º de enero de ese año. En desarrollo de esta norma fue expedido el decreto 2108 de 1992, en cuyo artículo 1º dispuso que "(...) Las pensiones de jubilación del Sector Público del Orden Nacional reconocidas con anterioridad al 1º de Enero de 1989, que presentaren diferencias con los aumentos de salarios, serán reajustadas a partir del 1º de Enero de 1993, 1994 y 1995, así: (...)" .

3. Según se desprende de los hechos narrados, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá consideró que el reajuste previsto en el Decreto 2108 de 1992 no aplicaba a los pensionados de dicha empresa, pues el incremento solamente hacía referencia a los jubilados del sector público nacional.

4. Luego de haber sido demandado el acto administrativo que negaba el incremento a los pensionados de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, el Consejo de Estado consideró que la expresión "del orden nacional", contenida en el artículo 1º del Decreto 2108 de 1992, contrariaba el artículo 13 de la Carta y, en consecuencia, aplicando la excepción de inconstitucionalidad, procedió a declarar su nulidad.

5. La anterior decisión del Consejo de Estado fue objeto de acción de tutela, la cual sería denegada en las instancias y cuyas decisiones serían finalmente confirmadas por la Corte Constitucional en sede de revisión (Sentencia T-1732 de 2000). Al respecto conviene explicar que esta Corporación, mediante sentencia C-531 de 1995, declaró inexequible el artículo 116 de la ley 6ª de 1992, pero señaló que, en todo caso, ello no autorizaba "dejar de aplicar los incrementos pensionales que fueron ordenados por la norma declarada inexequible y por el Decreto 2108 de 1992".

6. En estas condiciones, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital, procedieron a reajustar las correspondientes pensiones. Sin embargo, explican los demandantes, dicho reconocimiento fue decretado a manera de "bonificación", por una sola vez, mas no como factor integrante de las pensiones.

7. En sentir de los peticionarios, la "bonificación" recibida no corresponde a las previsiones de la ley 6ª de 1992 y su decreto reglamentario, pues no representa un verdadero incremento pensional, sino un pago diferido solamente por un periodo de tres años.

8. Afirman igualmente que debido a la negativa de la entidad para cumplir con la obligación impuesta en el Decreto 2108 de 1992, acudieron a la jurisdicción contencioso administrativa. No obstante, advierten que algunos de sus compañeros han fallecido sin haber conocido respuesta a sus demandas.

9. En sentir de los peticionarios, las entidades ahora demandadas han hecho uso de todos los mecanismos legales para evitar el reconocimiento del ajuste pensional a que tienen derecho. Indican entonces cómo FAVIDI acudió en consulta ante el Consejo de Estado y posteriormente solicitó aclaración del concepto emitido, en el último de los cuales esa Corporación explicó que el incremento ordenado no debía entenderse como una "bonificación" sino como un "reajuste" con carácter indefinido en el tiempo.

La solicitud de tutela

A juicio de los accionantes, las entidades demandadas han generado una discriminación a los pensionados de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, frente a los pensionados a quienes les fue reconocido el reajuste pensional previsto en la ley 6ª de 1992 y en el Decreto 2108 de 1992. Es así como consideran que el derecho a su reajuste es una situación ya consolidada que goza de protección constitucional. Por tal motivo, invocando los artículos 13 y 53 de la Carta, solicitan que se ordene el reconocimiento y pago de los incrementos anteriormente descritos.

Posición de las entidades demandadas

- La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá considera que a partir de la creación de los Fondos de Pensiones Públicas del Distrito Capital (Decretos 350/95 y 786/96), el competente para reconocer, liquidar y pagar los reajustes pensionales previstos en el Decreto 2108/92, es el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital, FAVIDI.

De igual forma, advierte que la Corte Constitucional, en Sentencia C-531 de 1995, declaró inexequible el artículo 116 de la ley 6ª de 1992. En consecuencia, concluye que no se puede invocar un eventual derecho adquirido con fundamento en una norma que fue retirada del ordenamiento y por ello el petitum de la demanda carece de "justo título".

Finalmente, la entidad informa que tanto el señor L.D.'silvaP., como otros pensionados de la empresa, han interpuesto ante los tribunales y juzgados laborales más de seiscientas veinte (620) demandas por los mismos hechos que la presente tutela. En estas condiciones, estima que el amparo resulta improcedente ante la existencia de otros mecanismos judiciales de defensa. Tampoco vislumbra ningún perjuicio irremediable, puesto que los peticionarios se encuentran devengando sus mesadas pensionales.

- Por su parte, el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital, FAVIDI, señala que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado reconoció la pensión de jubilación a todos los demandantes, con anterioridad al 1º de enero de 1989. También explica que posteriormente el Fondo Distrital reconoció y ordenó el pago del reajuste previsto en la ley 6ª de 1992, de conformidad con su decreto reglamentario. Así, considera que no existe la obligación de modificar la liquidación efectuada, y no observa trato discriminatorio frente a los demás pensionados de la entidad, por cuanto los reconocimientos han sido realizados en igualdad de condiciones.

A juicio de la entidad, no existe afectación alguna de los derechos fundamentales, pues los accionantes tienen reconocida la pensión de jubilación y el reajuste de la ley 6ª de 1992, lo que les permite su existencia en condiciones dignas, más aún cuando vienen recibiendo la atención de seguridad social en salud.

Seguidamente, la representante del Fondo Distrital cuestiona la procedencia de la tutela, e indica que las correspondientes acciones de nulidad y restablecimiento del derecho ya fueron iniciadas, "como se puede verificar ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en donde cursan procesos a nombre de cada uno de los tutelantes, referenciados con los números 1537, 1062, 1023, 884, 900, 1490, 869, 867, 725, 1134, del 2000". Concluye entonces que por tratarse de asuntos litigiosos, ellos están reservados al juez administrativo y no al de tutela.

Sentencia de primera instancia

El Juzgado Tercero Penal Municipal de Bogotá, a quien correspondió el conocimiento de la acción, denegó el amparo mediante sentencia del dieciséis de abril de 2001. En su sentir, no puede ser la tutela un mecanismo que autorice el desconocimiento de las vías judiciales pertinentes para cada caso, pues ella no constituye una vía alterna para la obtención de pretensiones ni un recurso de las mismas, pues se alteraría la concepción filosófica de esta figura.

Explica entonces que los derechos fundamentales de los peticionarios no han sido vulnerados, puesto que reciben su mesada pensional sin restricción alguna, así como la atención en salud de las correspondientes E.P.S. De igual forma, considera que el mínimo vital tampoco resulta afectado y concluye que las pretensiones están orientadas al reconocimiento de un mayor valor pensional, el cual debe ser estudiado en forma individual ante la jurisdicción contencioso administrativa, que para los casos concretos ya se encuentra en funcionamiento.

Finalmente, no observa configuración de perjuicio irremediable alguno, "pues sobre su reconocimiento, si es que tienen derecho al reajuste pensional los accionantes, es dable la indexación económica correspondiente".

Impugnación

Los apelantes disienten de las apreciaciones del juzgado con dos argumentos esenciales. De un lado, consideran que no fue analizada su condición de personas de las tercera edad y, por el otro, estiman que el juez no se detuvo a analizar los desprendibles de pago, que dan cuenta del reducido monto de sus mesadas.

Sentencia de segunda instancia

La decisión de segunda instancia fue adoptada por el Juzgado Décimo (10) Penal del Circuito de Bogotá, quien confirmó la sentencia impugnada, mediante providencia del veintinueve de mayo de 2001.

Luego de destacar que la procedencia de la tutela, cuando existen otros mecanismos de defensa judicial, está supeditada a la configuración de un perjuicio irremediable, estima que para el caso concreto de los peticionarios dicha hipótesis no se configura, pues si bien es cierto que se trata de personas de la tercera edad, vulnerables ante afecciones y quebrantos de salud, ninguno de ellos acreditó padecer una enfermedad grave o un inminente peligro. Por el contrario, observa que los demandantes poseen un ingreso mensual que desvirtúa el estado de necesidad o la extrema pobreza, y que el perjuicio invocado se sustenta en el no reconocimiento de un reajuste pensional, mas no en un perjuicio irremediable.

Pruebas

De los documentos allegados al expediente la S. destaca los siguientes:

- Copia de algunos documentos de identidad y de las Resoluciones por medio de las cuales la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá reconoció y ordenó el pago de las respectivas pensiones a los accionantes (fls. 10 a 48 y 187 a 242).

- Copia de las Resoluciones por medio de las cuales el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital ordenó "reconocer y pagar los ajustes pensionales ordenados por la Ley 6ª de 1992 y su Decreto Reglamentario 2108 del mismo año (...)", a favor de algunos peticionarios (fls. 49 a 55).

- Copia de la Sentencia proferida por el Consejo de Estado (exp. 15723), por medio de la cual resolvió inaplicar, por violar el artículo 13 de la Carta, la expresión "del orden nacional", contenida en el artículo 1º del decreto 2108 de 1992. En la misma providencia también se declaró nula la decisión administrativa de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, "en cuanto expresó que las previsiones del decreto 2108 de 1992 no son aplicables a los pensionados de la Empresa" (fls. 56 a 79).

- Copia del Concepto emitido por la S. de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado (Rad. 1233 MP. A.T.J., ante la solicitud formulada por el Alcalde Mayor de Bogotá sobre algunos aspectos relacionados con la aplicación de los reajustes previstos en el artículo 116 de la ley 6ª de 1992 y el decreto 2108 del mismo año (fls. 81 a 98)

- Copia de la aclaración emitida por la S. de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado con relación al concepto anterior (fls. 99 a 105).

- La representante de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá anexa, "a manera de ejemplo", copia de una de las demandas presentadas ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, así como la respectiva contestación. De igual forma procede respecto de las demandas formuladas ante los juzgados laborales de Bogotá (fls. 146 a 163).

- Finalmente, el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital FAVIDI, adjunta copia de los desprendibles de pago de las mesadas pensionales canceladas a los peticionarios.

Síntesis de las pruebas

La S. considera pertinente esquematizar la información que obra en relación con los demandantes y, para ello, presenta el siguiente cuadro:

Revisión por la Corte

Remitida a esta Corporación, mediante auto del trece de septiembre de 2001, la S. de Selección Numero nueve (9) dispuso su revisión por la Corte Constitucional.

Competencia.

1. Esta Corte es competente para revisar los presentes fallos de tutela, de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.

   El asunto bajo revisión

2. Los accionantes consideran que, a pesar de haber presentado demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa, tienen derecho al incremento en sus mesadas, pero no a la manera de una bonificación sino como un reajuste porcentual, por cuanto su avanzada edad, así como el reducido monto de sus pensiones, los convierte en sujetos de especial protección. Por su parte, las entidades demandadas consideran que ya cumplieron con la obligación de ajustar las pensiones de los accionantes y, ante la puesta en funcionamiento de la jurisdicción contencioso administrativa, concluyen, al igual que los jueces de instancia, que la tutela es improcedente por no vislumbrarse un perjuicio irremediable.

   En consecuencia, corresponde a la Corte determinar cuál es el alcance de la tutela como mecanismo transitorio, específicamente tratándose de personas de la tercera edad y si, a la luz de esos planteamientos, ella resulta procedente en el asunto en cuestión.

   La acción de tutela como mecanismo transitorio

3. De conformidad con los mandatos del artículo 86 de la Carta, el decreto 2591 de 1991, y la jurisprudencia de esta Corporación sobre el particular, la acción de tutela no procede cuando la persona tiene a su alcance otros mecanismos de defensa judicial Ver, entre muchas otras, las sentencias T-321/00 MP. J.G.H.G., Su-250/98 MP. A.M.C., T-256/95 MP. A.B.C., SU-1052/00, T-815/2000, T-057 de 1999, T-414 de 1998 , T-235 de 1998, T-331 de 1997, T-273 de 1997 y T-026 de 1997. . Sin embargo, también ha sido clara la jurisprudencia en precisar que la valoración de esos mecanismos no debe ser en abstracto, sino que, por el contrario, exige un análisis según las circunstancias de cada caso en concreto, y teniendo en cuenta si el medio ordinario constituye un real y efectivo instrumento para asegurar la protección de los derechos invocados. Al respecto ha señalado Corte Constitucional, Sentencia T-384/98 MP. A.B.S.:

   "La acción de tutela como mecanismo subsidiario de protección de derechos fundamentales, en términos del artículo 86 de la Constitución, debe ceder, en su aplicación, si existen medios judiciales ordinarios, a través de los cuales, pueda obtenerse la protección requerida por esta vía excepcional.

   Sin embargo, la existencia de ese otro medio judicial no hace de por sí improcedente la intervención del juez de tutela, obligado a evaluar las circunstancias del caso puesto a su conocimiento, a efectos de determinar si el otro medio judicial resulta eficaz y proporcionado, frente a la protección que se le demanda. Es decir, el otro medio de defensa judicial existente, debe, en términos cualitativos, ofrecer la misma protección que el juez constitucional podría otorgar a través del mecanismo excepcional de la tutela.

   Así, no es suficiente que el juez constitucional afirme que es improcedente la protección que se le solicita, ante la simple existencia de otros medios de defensa judicial, pues está obligado a evaluar si la lesión del derecho fundamental que se dice vulnerado o amenazado, podría obtener igual o mayor protección a la que él prodigaría, si el afectado hace uso de los mecanismos ordinarios, y, si su puesta en ejecución, no degeneraría en una lesión mayor de los derechos del afectado, a la que ya ha recibido, o que podría recibir.

   Estas razones, sucintamente expuestas, entre otras, han llevado a establecer en la jurisprudencia de esta Corporación, que el otro medio de defensa judicial debe ser siempre analizado por el juez constitucional, a efectos de determinar su eficacia en relación con el amparo que él, en ejercicio de su atribución constitucional, podría otorgar. Al efecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-100 de 1994, T-01 de 1997 y T-351 de 1997."

4. Por su parte, cuando la tutela es utilizada como mecanismo transitorio, esto es, a pesar de la existencia de otros medios de defensa judicial, su procedencia resulta condicionada a la amenaza de un perjuicio irremediable, que según la jurisprudencia tiene las siguientes características Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T- 225/93 MP. V.N.M.. Ver también, entre muchas otras, las Sentencias T-403/94, T-485/94, T- 015/ 95, T-050/96, T-576/98, T-468 /99, SU-879/00 y T-383/01:

   En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.

5. En consecuencia, no todo perjuicio puede ser considerado como irremediable, sino solo aquel que por sus características de inminencia y gravedad, requiera de medidas de protección urgentes e impostergables. Con todo, esta previsión del artículo 86 de la Carta debe ser analizada en forma sistemática, pues no puede olvidarse que existen ciertas personas que por sus condiciones particulares, físicas, mentales o económicas, requieren especial protección del Estado, como ocurre, por ejemplo, en el caso de los niños, las mujeres embarazadas, los menesterosos o las personas de las tercera edad Sobre el particular ver, entre otras, las Sentencias T-277/99, T-801/98, T-143/98, T-351/97, T-224/96 y T-339/95.. Con relación a ellos, la Corte se pregunta lo siguiente: ¿debe la exigencia del perjuicio irremediable aplicarse con la misma rigurosidad que para las demás personas? Y si ello es así, ¿cuál es entonces la especial protección constitucional para tales grupos?

   La S. estima que siempre que la acción de tutela sea utilizada como mecanismo transitorio, su procedencia está condicionada a la existencia de un perjuicio irremediable: ese fue precisamente el requisito impuesto por el Constituyente y no puede ni la Corte, ni ningún otro juez, pasarlo inadvertido. No obstante, ello no significa dejar sin contenido la especial protección de la cual gozan, por expreso mandato constitucional, ciertas personas. Entra la Corte a explicar la cuestión.

   El perjuicio irremediable y los sujetos de especial protección. Concepción dual

6. En primer lugar, conviene precisar que la configuración de un perjuicio irremediable debe ser analizada dependiendo de las circunstancias de cada caso concreto, de manera análoga a como ocurre cuando existen otros mecanismos judiciales de defensa. Se trata de una regla general que se explica en sí misma, por cuanto, como fue señalado, no todo daño se convierte, autónomamente, en irreparable.

   Sin embargo, algunos grupos con características particulares, como los niños o los ancianos, pueden llegar a sufrir daños o amenazas que, aún cuando para la generalidad de la sociedad no constituyen perjuicio irremediable, sí lo son para ellos, pues por encontrarse en otras condiciones de debilidad o vulnerabilidad, pueden tener repercusiones de mayor trascendencia que justifican un "tratamiento diferencial positivo" Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-347/96 MP. Julio C.O.. En el mismos sentido ver la Sentencia T-416/01 MP. Marco G.M.C., y que amplia a su vez el ámbito de los derechos fundamentales susceptibles de protección por vía de tutela. Así, en el caso de los niños, la recreación o la alimentación balanceada, por ejemplo, cobran una particular importancia que generalmente no es la misma para el caso de los adultos (C.P. artículo 44). De igual forma, la protección a la maternidad en sus primeros meses adquiere una gran relevancia, que justifica un tratamiento preferencial en favor de la mujer (C.P. artículo 43).

   Lo anterior explica entonces por qué, tratándose de sujetos de especial protección, el concepto de perjuicio irremediable debe ser interpretado en forma mucho más amplia y desde una doble perspectiva. De un lado, es preciso tomar en consideración las características globales del grupo, es decir, los elementos que los convierten en titulares de esa garantía privilegiada. Pero además, es necesario atender las particularidades de la persona individualmente considerada, esto es, en el caso concreto. Consecuencialmente, para determinar la procedencia del amparo, cuando se trata de sujetos de especial protección, el juez deberá analizar cada uno de estos aspectos.

   De cualquier manera, los criterios que definen si un perjuicio es irremediable o no, tienen que guardar estrecha relación con los aspectos sustanciales por los cuales se les concede genéricamente esa especial protección. En otras palabras, no todos los daños constituyen un perjuicio irremediable por el simple hecho de tratarse de sujetos de trato preferencial.

   La especial protección en personas de la tercera edad

7. La jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que, por la disminución de sus capacidades físicas, la reducción de las expectativas de vida y la mayor afectación en sus condiciones de salud, las personas de la tercera edad La Corte ha considerado la edad de 70 años como la iniciativa de la tercera edad. Ver entre otras las Sentencias T-076/96 MP. J.A.M., T-295/99 MP. A.M.C., T-116 de 2000 MP. A.M.C. y T-482 de 2001 MP. E.M.L..

   , constituyen uno de los ya referidos grupos de especial protección. Sobre el particular la Corte ha dicho lo siguiente Sentencia T-801/98 MP. C.G.D.. Ver también Sentencia T-035/95:

   "La Corte ha reconocido que algunas personas, en particular, quienes pertenecen a la tercera edad, gozan de lo que se ha denominado un derecho de trato o protección especial. El mencionado derecho apareja, entre otras cosas, la facultad de las personas beneficiadas de solicitar la procedencia inmediata de la acción de tutela cuando, pese a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, queda demostrada una lesión a sus derechos fundamentales que compromete las condiciones de posibilidad de una vida digna". (subrayado fuera de texto )

   En reciente sentencia, precisando la especial protección por las condiciones de salud, agregó Sentencia T-482 de 2001 MP. E.M.L.:

   "Es natural que las personas de la tercera edad encuentren disminuidas sus capacidades físicas y se hallen propensas a contraer enfermedades. Lo anterior, sumado a la excesiva morosidad de los procesos judiciales ordinarios, significa que en muchas ocasiones no puedan asegurar con ellos la protección de sus derechos, toda vez que sus expectativas de vida son mucho menores." (subrayado fuera de texto)

   Así mismo, la Corte también reconoció que la seguridad social, en aquellos eventos relacionados con la vida, la dignidad, la integridad física y moral, o e libre desarrollo de la personalidad de personas de la tercera edad, adquiere el carácter de fundamental. Dijo entonces Sentencia T-426/92 MP. E.C.M.:

   "El derecho a la seguridad social no está consagrado expresamente en la Constitución como un derecho fundamental. Sin embargo, este derecho establecido de forma genérica en el artículo 48 de la Constitución, y de manera específica respecto de las personas de la tercera edad, adquiere el carácter de fundamental cuando, según las circunstancias del caso, su no reconocimiento tiene la potencialidad de poner en peligro otros derechos y principios fundamentales como la vida, la dignidad humana, la integridad física y moral o el libre desarrollo de la personalidad de las personas de la tercera edad." (Subrayado fuera de texto)

   Y en el punto específico de la pensión de jubilación la jurisprudencia ha señalado que puede constituir un derecho de especial protección para las personas de la tercera edad, cuando se trata de derechos adquiridos y existe un tratamiento discriminatorio Sentencia T-456/94 MP. A.M.C.:

   La pensión de jubilación, en cuanto tiene que ver, con la protección a las personas de la tercera edad (artículo 46), con el respeto a la dignidad (artículo 1º), con el derecho a la seguridad social (artículo 48) y, especialmente, con el derecho a la vida (artículo 11), tiene el carácter de fundamental (Sentencias T-453/92, T-481/92 y T-426/92. Y, la pensión de jubilación tiene sentido en cuanto se traduce en unas mesadas que recibe el beneficiario. Si una persona de la tercera edad ya está jubilada y la ley le adecua su mesada para que tenga correspondencia con el sueldo de quien está laborando en el mismo cargo, esta INDEXACION crea para el jubilado un derecho adquirido que no puede ser vulnerado y que el Estado tiene la obligación de proteger (arts. 48 y 53 C.P.).

   Sobre el mismo punto ha concluido que deben reunirse dos requisitos esenciales Sentencia T1752/00 MP. C.P.S.:

   1. Para hacer efectivo el derecho a la vida digna de las personas de la tercera edad es necesario el reconocimiento de su derecho a la seguridad social.

   2. El derecho a la seguridad social en general, y el de recibir la pensión de jubilación tiene el carácter de fundamental, cuando a) se pongan en peligro o, b) se vulneren, otros derechos que ostenten el carácter de fundamentales.

   Por su parte, cuando el mínimo vital de las personas de la tercera edad resulta afectado, como consecuencia de la aplicación del principio de igualdad y de la dignidad humana, también la Corte ha considerado la necesidad de una especial protección, en los siguientes términos Sentencia T-489/99 MP. M.V.S.. En el mismo sentido ver Sentencia T-166/97:

   Ahora bien, en el evento de que las personas solicitantes de la protección superior por la vía de la jurisdicción constitucional sean de la tercera edad y argumenten como sustento de la misma la afectación de su mínimo vital, entendido como un derecho a un mínimo de condiciones que garanticen su seguridad material derivado del principio constitucional de la dignidad humana y como instrumento de nivelación social (Sentencia T-426/92), en aras de la promoción de condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, en especial, en favor de esas personas que por su edad y condición económica se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, la acción de tutela procederá como excepción, aún existiendo el medio judicial ordinario.

   En síntesis, siguiendo la jurisprudencia constitucional, las personas de la tercera edad son titulares de una especial protección por el Estado, cuando el perjuicio sufrido afecta la dignidad humana Sentencia T-738/98, T-801/98, la subsistencia en condiciones dignas T-116/93, T-426/94, T-351/97, T-099/99, T-481/00, T-042ª/01, , la salud T-518/00, T-443/01, T-288/00, T-360/01, el mínimo vital T-351/97, T-018/01, T-827/00, T-313/98, T-101/00, SU-062/99, cuando surgen lazos de conexidad con derechos fundamentales T-753/99, T-569/99, T-755/99, o cuando resulta excesivamente gravoso someterlas a los trámites de un proceso judicial ordinario Sentencia T-1752/00 MP. C.P.S.. Ver también T-482 de 2001 MP. E.M.L...

8. Sin embargo, también ha advertido que cuando no se presenta esa afectación, si bien es cierto puede existir algún menoscabo patrimonial, el perjuicio pierde la categoría de irremediable y, en consecuencia, no es susceptible de protección mediante tutela. Así, por ejemplo, concluyó que la congelación transitoria de recursos de instituciones financieras en crisis no significaba la procedencia automática de la tutela y dijo Corte Constitucional, Sentencia T-703/99 MP. F.M.D.. En el mismo sentido puede verse la Sentencia T-735/98 MP. F.M. Díaz.:

   "[A]ún cuando a esta S. no le es indiferente que la situación económica de los accionantes haya probablemente sufrido deterioro a causa de la mengua que en su presupuesto representan los intereses del CDT que han dejado de percibir, sin embargo, advierte que el mínimo vital que requieren para solventar su situación de vida en forma digna, no depende de las sumas de dinero que depositaron en la entidad financiera demandada pues cuentan con ingresos adicionales por arrendamientos, venta de víveres, pensión y además, tienen seguridad social. Lo cierto es que los efectos de grave crisis económica por la que atraviesa el país, ha golpeado de manera generalizada a todos los sectores sociales, como lo demuestra el franco descenso de los indicadores sociales y de la tasa de crecimiento de la economía.

   Por lo expuesto, esta S. de Revisión concluye que la congelación transitoria de los recursos de la demandada, que le impide a ésta devolver de manera inmediata los depósitos efectuados por los actores, a la fecha del presente fallo no pone en grave riesgo su salud ni sus vidas, pues, aún cuando es cierto que se trata de personas de la tercera edad, las pruebas allegadas a las presentes diligencias demuestran que no están en la actualidad afectadas por graves enfermedades que impliquen un deterioro progresivamente mayor de su estado de salud; tampoco está demostrado que en forma inminente y de manera inmediata necesiten someterse a un tratamiento quirúrgico o requieran de medicaciones cuyo valor resulte siendo excesivamente oneroso en comparación a sus ingresos."

   A su vez, en el caso específico de las pensiones, la Corte ha explicado que si una persona pertenece a la tercera edad, esa "sola y única circunstancia" no hace necesariamente viable la tutela, a menos que se pruebe que su subsistencia o su mínimo vital pueden estar gravemente comprometidos Corte Constitucional, Sentencia T-637/97. Ver también sentencias T-001 y T-304 de 1997.

9. Un tercer elemento que debe ser tenido en cuenta para la procedencia excepcional de la tutela, está relacionado con la certeza del derecho que se pretende garantizar. De esta manera, cuando la protección invocada tiene origen en asuntos litigiosos y que se hallan en conocimiento de un juez (quien en ejercicio de sus competencias y basado en el principio de su autonomía decidirá la controversia), el amparo mediante tutela se torna más difícil, pues debe acreditarse la inminencia del perjuicio: así, a mayor controversia respecto de un derecho la protección por tutela se hace más difícil, porque debe demostrarse claramente el perjuicio irremediable. De lo contrario, no solo podría desplazarse masivamente la competencia del juez ordinario, sino que también desaparecería el "alea" o "grado de incertidumbre", inmerso durante todo proceso de naturaleza judicial. Así, por ejemplo, la afectación de un derecho es más clara cuando una entidad no cancela el salario a un empleado, que cuando la misma entidad niega una prestación social argumentando que nunca se configuró un vínculo laboral: en el primer caso el derecho es cierto pero insatisfecho; en el segundo, ni siquiera existe certeza sobre el derecho como tal.

10. En conclusión, respecto de las personas de la tercera edad, la acción de tutela puede ser utilizada como mecanismo transitorio, solamente para evitar un perjuicio irremediable. Sin embargo, teniendo en cuenta que se trata de sujetos de especial protección, el concepto de perjuicio irremediable adquiere un sentido amplio, que deberá ser analizado cuidadosamente por el intérprete en cada caso, tomando en consideración las características en las cuales se sustenta el tratamiento diferencial positivo, las particularidades de la persona y el grado de certeza respecto de la situación jurídica invocada.

    Con estos elementos de juicio, entra la Corte a examinar la situación específica de los peticionarios.

    Del caso concreto

11. En primer lugar, observa la S. que la solicitud de tutela fue presentada como mecanismo transitorio, como fácilmente se puede concluir de las declaraciones e informaciones que reposan en el expediente y que dan cuenta de procesos iniciados ante la jurisdicción contencioso administrativa desde el año 2000. De esta manera, y siguiendo los lineamientos señalados anteriormente, su procedencia está condicionada a la existencia o amenaza de un perjuicio irremediable.

12. Por su parte, el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital, FAVIDI, informó, y de ello también dan cuenta los peticionarios, que recibieron un pago por concepto del reajuste previsto en la ley 6ª de 1992 y el Decreto 2108 del mismo año, aún cuando difieren en la forma de aplicar dicho incremento, pues mientras la entidad consideró que aplicaba como una "bonificación", los jubilados estiman que debió hacerse en forma de reajuste porcentual. Tampoco existe claridad respecto de cuál es la entidad que eventualmente debe asumir la obligación, es decir, si corresponde al Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital, o a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá.

    Lo anterior demuestra que se trata no solo de asuntos cuestionados judicialmente, sino que existe controversia respecto de la situación jurídica invocada y si bien es cierto que la interpretación de los peticionarios, compartida por la S. de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, es razonable, lo mismo puede predicarse de la interpretación que hacen las entidades demandadas. Así pues, median asuntos litigiosos cuyo conocimiento no corresponde, en principio, al juez de tutela, a menos que se configure la clara amenaza de un perjuicio irremediable.

13. De otro lado, la Corte constata que, efectivamente, los accionantes son pensionados de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, cada uno de los cuales recibe su correspondiente mesada pensional en cuantía superior a uno, dos y en algunos casos tres salarios mínimos mensuales, con lo cual se desvirtúa la afectación genérica de su mínimo vital. También puede concluirse que reciben la correspondiente atención de seguridad social en materia de salud.

14. Luego de analizar el material probatorio, la Corte no encuentra elementos de juicio que le permitan considerar la afectación de la dignidad humana, la subsistencia en condiciones dignas, la salud, o la vulneración conexa con otros derechos fundamentales, pues como fue reseñado en el acápite respectivo, la documentación anexa está relacionada únicamente con las controversias jurídicas que han surgido.

    La Corte no desconoce que los intereses de los peticionarios puedan verse afectados. Sin embargo, no se configura una situación irremediable, ni tampoco se observa que los trámites del proceso ordinario, al cual deben someterse la generalidad de las personas, resulten excesivamente gravosos en este caso específico. Por lo demás, no puede perderse de vista que existen, según la información referida, más de seiscientos procesos de naturaleza similar ya iniciados ante los juzgados y tribunales respectivos.

    Finalmente, la Corte considera que tampoco existe violación de la igualdad, pues la manera de liquidar el incremento pensional ha operado de la misma forma para todos los jubilados de la entidad y, precisamente, esa circunstancia es la que ha generado los numerosos procesos judiciales, sin que sea válido afirmar entonces que los únicos tratados en forma diferente han sido los aquí accionantes. En conclusión, ante la ausencia de perjuicio irremediable, las decisiones de instancia deberán ser confirmadas, pues la tutela resulta improcedente.

En mérito de lo expuesto, la S. Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en el nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,