Sentencia de Tutela nº 205/02 de Corte Constitucional, 19 de Marzo de 2002 - Jurisprudencia - VLEX 43618185

Sentencia de Tutela nº 205/02 de Corte Constitucional, 19 de Marzo de 2002

Ponente:Manuel Jose Cepeda Espinosa
Fecha de Resolución:19 de Marzo de 2002
Emisor:Corte Constitucional
Decision:Concedida
RESUMEN

Derecho a la vida y seguridad social. Solicitud reconocimiento pension de invalidez. Termino de cuatro meses para inciar accion ordinaria. Mora en pago de aportes por parte del empleador. Principio de continuidad. Allanamiento a la mora. Concedida.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

Sentencia T-205/02

PENSION DE INVALIDEZ DE PERSONA CON ENFERMEDAD TERMINAL-Mora en el pago de las cotizaciones

Al presentarse una irregularidad en el pago, como ocurrió con la empresa TREIN Ltda., la empresa BBVA HORIZONTES PENSIONES Y CESANTÍAS tenía a su disposición los mecanismos jurídicos arriba citados que le permitían regularizar el correcto funcionamiento del sistema. Aparece claro y no controvertido en el expediente que, si bien BBVA HORIZONTES PENSIONES Y CESANTIAS recibió los pagos extemporáneamente, tales pagos se recibieron antes de que se solicitara la pensión de invalidez por parte del actor. Así, al momento de la estructuración de la invalidez, las semanas causadas - entre el 13 de septiembre de 1999 y el 1 de junio de 2000- y descontadas al afiliado son suficientes para que el actor acceda a la pensión de invalidez, de acuerdo a los requisitos de la Ley 100 de 1993, y que expuso el accionado. Si algunas de tales semanas cotizadas no fueron canceladas a tiempo por TREIN Ltda., y tampoco BBVA HORIZONTES PENSIONES Y CESANTIAS procedió a cobrarlas, es claro que después, cuando se presenta el Sr. a solicitar su pensión, no puede resultar siendo él el afectado, máxime cuando él sí cumplió con su respectiva obligación. Esta S. considera que el pago extemporáneo de las cotizaciones, - aceptado por la entidad que estando facultada para sancionar la mora y ejercer acciones de cobro, no lo hizo- constituye un pago efectivo, y por lo tanto, se traduce en tiempo de cotización para acceder a la pensión de invalidez.

Referencia: expediente T-525124

Acción de tutela presentada por E.M.S. apoderado de L.A.M.M. contra BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS, BBVA BANCO GANADERO y TREIN Ltda.

Magistrado Ponente:

Dr. M.J.C. ESPINOSA

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil dos (2002)

La S. Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados M.J.C.E., J.C.T. y R.E.G., en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

en el proceso de revisión de tutela numero T-525124, del fallo adoptado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá dentro de la acción de tutela instaurada por el apoderado de L.A.M.M. contra BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS, BBVA BANCO GANADERO y la empresa TREIN Ltda.

El presente expediente fue escogido para revisión por medio del auto del veintinueve (29) de noviembre del 2001 proferido por la S. de Selección Numero once, y repartido a la S. Tercera de Revisión.

I. ANTECEDENTES

  1. Hechos

    El accionante solicita que se tutele el derecho a la vida (artículo 11 C.P.) en conexidad con el derecho a la seguridad social (artículo 48 C.P.). Lo anterior, con base en los siguientes hechos:

    1.1. El señor M.M. estuvo vinculado mediante contrato de trabajo con la Empresa de Servicios Temporales TREIN Ltda. Cfr. folio 52. desde el 13 de septiembre de 1999 hasta el 29 de diciembre de 1999 Cfr. folio 18,19, 54 y 126..

    1.2. La empresa TREIN Ltda. tenía convenio de suministro de personal con el BBVA BANCO GANADERO, donde el actor prestó sus servicios como auxiliar de atención al cliente.

    1.3. A partir del 3 de enero de 2000 Cfr. folio 20 y 129. y hasta el 1 de junio de 2000 Cfr. folio 17 y 123., el actor se vinculó directamente mediante contrato de trabajo a término indefinido con el BBVA BANCO GANADERO para continuar prestando sus servicios de auxiliar de atención al cliente en la misma sucursal.

    1.4. Aduce el actor que el 1 de junio de 2000 se le terminó su contrato "aparentemente sin existir justa causa. Cfr. folio 3 y 17. En el expediente obra a folio 23 examen medico de retiro de Banco Ganadero realizado el 22 de junio de 2000."

    1.5. Manifiesta el apoderado que durante la ejecución de las relaciones laborales, el actor cotizó Cfr. Folios 8-16. al sistema de seguridad social integral un total de 37 semanas.

    1.6. Tal y como lo acreditó en su dictamen del 16 de Mayo de 2001, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá D.C. Cfr. folios 43-46. La solicitud del dictamen es de fecha 8 de mayo de 2001. En "descripción del dictamen" la calificación máxima posible, que es del 50%, se anotó un 47%. , por solicitud de BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS determinó que señor M.M. había perdido su capacidad laboral en un 66.15%; por una causa de origen no profesional, derivada de dos gravísimas enfermedades asociadas entre sí, a saber: Sarkoma de Kapossi (cáncer de tejidos blandos) y Síndrome de VIH (síndrome de inmunodeficiencia adquirida -SIDA-) En el folio 27 obra la historia clínica -EPS: C.-. La fecha de ingreso del actor al servicio de oncología clínica es del 19 de julio de 2000. .

    1.7. La invalidez se estableció el 1 de Junio de 2000.

    1.8. El 19 de febrero de 2001 el actor solicitó su pensión de invalidez.

    1.9. BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS informó mediante el oficio CJB-01-5652 de fecha 8 de junio de 2001, REF: trámite solicitud de pensión de invalidez", el dictamen de la Junta y la procedencia del recurso de apelación.

    1.10. El actor aduce que al momento de decretarse la invalidez él reunía los requisitos del art. 39 de la Ley 100 de 1993. Dice que BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS tenía ya liquidado el monto pensional cuando, a través de una funcionaria la Señora A.C., se enteró extraoficialmente que "el accionante ya no tenía derecho, puesto que la empresa TREIN Ltda. no había cotizado oportunamente durante los meses de septiembre, octubre y noviembre de 1999, y que lo había hecho extemporáneamente. Cfr. folio 4."

    1.11. Añade que "la entidad que ha debido pagar la pensión de invalidez, a saber, BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS, y que hasta la fecha injustificadamente no lo ha hecho, poniendo en peligro la vida del actor, no ejercitó las acciones de cobro establecidas en el Dto.1161/92, art. 13, teniendo la obligación legal de hacerlo, en virtud de prestar el servicio publico a la seguridad social sin que pueda alegar sus propias culpas y omisiones contra el derecho reclamado por el actor. Cfr. folio 4."

    1.12. Manifiesta el actor que, el BBVA BANCO GANADERO, bien sea por el contrato de suministro de personal o bien por beneficiarse de la labor del actor tenía "la obligación de velar porque la empresa TREIN Ltda. cumpliera con la obligación de pago oportuno a la seguridad social, elemental carga proporcional al beneficio que la ley le permite a quienes utiliza trabajadores temporales, máxime cuanto entre las partes TREIN Ltda. -BBVA BANCO GANADERO se estableció una póliza de cumplimiento en este sentido Cfr. folio 4.".

    1.13. Manifiesta que el apoderado que "[esta] situación de indefinición frente a un derecho fundamental, no solo a la seguridad social, sino frente a su propia vida, toda vez que por no contar con medios económicos, su situación personal en su sentido anímico y médico, le imponen un grado de mayor severidad en el padecimiento de las dos enfermedades, acelerando su proceso biológico derivado de su carácter ruinoso y hasta ahora incurable Cfr. folio 5.."

    1.14. Estima el apoderado que se vulnera el derecho a la vida al privar al actor de "satisfacer sus necesidades mínimas vitales que podría cubrir con la pensión, incluyendo su derecho a la salud, a la subsistencia, reiterando que éste no tiene medios de subsistencia, y que bajo el rigor de las enfermedades que padece se hace imperioso proteger estos derechos inmediatamente, puesto que de lo contrario el resultado fatal de las dos enfermedades incurables continuaría acelerándose. Cfr. folio 5."

    1.15. Agrega que las empresas demandadas, entre quienes existen nexos de colaboración mutua que benefician sus actividades lucrativas, violan el derecho a la seguridad social del actor pues "(...) ajeno a la administración de dicho sistema, se le dedujeron en su oportunidad la porción de los aportes con que tenía que contribuir y cuando tuvo necesidad de utilizar su servicio, éste se le niega injustificadamente por BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS (...) a sabiendas de las graves enfermedades que padece, conjunto de procederes que bajo cualquier presupuesto resultan no solo ilegales, sino inhumanos, carentes del sentido ético y social en un estado que pregona esta calidad de un lado (...) bajo criterios apenas de rentabilidad económica, que no atienden los principios pilares de la seguridad social como lo son su carácter publico, obligatorio, su principio de eficiencia, universalidad y solidaridad, aspectos que en el presente caso brillan por su ausencia. Cfr. folio 5."

    1.16. Reconoce y entiende el carácter subsidiario de la acción de tutela pero en este caso la interpone, excepcionalmente, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

    En consecuencia, solicita el actor que se le tutelen sus derechos a la vida, la salud, la subsistencia, la seguridad social, y cualquier otro que el Despacho considere con el propósito de que se ordene perentoriamente a las empresas demandadas que paguen en lo sucesivo al demandante la pensión de invalidez a que tiene derecho, con sus correspondientes mesadas ya causadas.

  2. Sentencia de Primera Instancia

    Admitida la demanda y notificada, en diligencia de declaración solicitada por el Juez 17 Laboral del Circuito de Bogotá, el actor agregó que no ha podido solicitar servicios médicos en Café salud Cfr. folio 25., que está atrasado en los pagos y no puede solicitar servicios por esa razón, que no tiene otros medios de subsistencia y que su madre depende económicamente de él. Añade que además debe pagar 7 millones de pesos mensuales por tratamiento de retrovirales y quimioterapias y que se le notificó verbalmente que no se concedería su pensión pero han pasado dos meses y aun no le responden por escrito.

    BBVA HORIZONTES PENSIONES Y CESANTIAS contestó la demanda Cfr. folio 81-88. argumentando que el actor no cumplía con el requisito de 26 semanas cotizadas, sino tan sólo 21.8 semanas. Esto porque su empleador T.L.. no canceló oportunamente los aportes correspondientes a septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 1999. Que si bien tales aportes fueron cancelados ello ocurrió extemporáneamente así: lo correspondiente a septiembre, octubre y noviembre "el día 22 de agosto de 2000 y el periodo de diciembre de 1999 el día 27 de julio de 2001, es decir con posterioridad (sic) fecha de estructuración de la invalidez, lo que genera que no se tengan en cuenta en el cálculo de las 26 semanas mínimas de cotización al Sistema General de Pensiones. Por lo anterior el día 27 de julio de 2000 BBVA HORIZONTES PENSIONES Y CESANTIAS mediante comunicación CJB.01.6421 rechazó al señor L.A.M.M. la solicitud de pensión de invalidez (...)(copia que se adjunta) Cfr. folio 69."

    Dice que jurídicamente se ha establecido que cuando por descuido o dolo no se hacen oportunamente los aportes, el patrono debe asumir las mesadas pensiónales "en tanto por dicha causa, la entidad de seguridad social se niegue a hacerlo." Corte Constitucional Sentencia T-474-98. En el mismo sentido cita también una sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 30 de agosto de 2000. y que se entiende que "un afiliado se encuentra cotizando al sistema, cuando ha efectuado el pago de las cotizaciones correspondientes (...) la mora del empleador incide directamente en el trabajador afiliado, como quiera que el período durante el cual se encuentre en mora en el pago de los aportes no les será computable para efectos de acceder a la pensión Cfr. folio 70." Finaliza diciendo que no obstante lo anterior, el actor tiene derecho a que se le devuelvan los dineros, y que estima que la acción de tutela es improcedente por existir otro medio de defensa judicial.

    En cuanto al BBVA BANCO GANADERO éste contestó Cfr. folio 92-97.argumentando que era una empresa usuaria de TREIN Ltda., que no tenía obligación de velar por el cumplimiento de las responsabilidades laborales de TREIN Ltda. como patrono, que cumplió con sus aportes una vez se vinculó directamente al actor, y que no tuvo conocimiento de la grave enfermedad que padecía el señor M.M..

    Por su parte TREIN Ltda. contestó señalando que no son ciertos los argumentos expuestos por BBVA HORIZONTES PENSIONES Y CESANTIAS, que "la suscrita como representante legal de TREIN LTDA, sí realizo dichos pagos Cfr. folios 60-62 Los periodos cotizados corresponden a los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre. El sello de pago corresponde al 22 de agosto de 2000 y julio 10 de 2001. Se observa que la única persona registrada en el formulario de autoliquidación mensual de aportes es el actor. , los que nunca fueron rechazados, ni objetados, ni devueltos por la entidad BBVA HORIZONTES PENSIONES Y CESANTIAS, por lo tanto se dio el principio de la aceptación tacita por parte de esa entidad, concerniente a dichos pagos, quien guardo silencio durante todos estos años y sólo hasta ahora que aparece el accionante reclamándole un derecho que le tiene que ser cubierto (...) hace esas manifestaciones desobligantes y tendenciosas. Cfr. folio 50." Finaliza diciendo que TREIN Ltda. no tiene ningún vinculo en la actualidad con el actor ni BBVA HORIZONTES PENSIONES Y CESANTIAS.

    Posteriormente dentro del curso del proceso el apoderado allegó una certificación de BBVA HORIZONTES PENSIONES Y CESANTIAS de fecha 24 de agosto de 2001 según la cual el actor se encuentra vinculado al fondo desde el 13 de septiembre de 1999, con un total de 37.28 semanas cotizadas Cfr. folio 91..

    El Juez 17 Laboral del Circuito concedió la tutela por estimarla procedente como mecanismo transitorio para conjurar un perjuicio irremediable. La decisión la sustentó en las Sentencias C-543 /92 MP. J.G.H.G. y T-225/93 MP. V.N.M., respectivamente. Subraya el juez que el actor, además de no tener otros medios de subsistencia, padece una doble afección terminal y que "no puede el trabajador sufrir las consecuencias de la omisión del Fondo de Pensiones Horizonte cuando no ejerció las acciones previstas en la ley para hacer efectivo el cobro de las cotizaciones adeudadas por T.L.. y las cuales fueron consignadas extemporáneamente por ésta.Cfr. folio 131." Indica que BBVA HORIZONTES PENSIONES Y CESANTIAS pudo haber aplicado lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993 relativo a las acciones de cobro que pueden ejercer las entidades administradoras de los regímenes pensiónales, y el artículo 5 del decreto 2633 de 1994 reglamentario del artículo 24 de la Ley 100 de 1993. El juez estimó que, además de no haber hecho uso de los mecanismos idóneos para el cobro de los aportes pensiónales, la entidad administradora recibió los aportes cancelados por fuera de los plazos previstos.

  3. Sentencia de Segunda Instancia

    El fallo fue impugnado por BBVA HORIZONTES PENSIONES Y CESANTIASCfr. folio 143.. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en providencia del 8 de octubre de 2001 resolvió la impugnación revocando el fallo de primera instancia. Consideró que la petición de reconocimiento de pensión pone de presente "lo improcedente de esta acción por cuanto una orden de tal naturaleza desbordaría el preciso marco jurídico constitucional que informa la acción de tutela, pues estaría el juez de tutela irrumpiendo y usurpando funciones u atribuciones propias de organismos y jurisdicciones especialmente creadas para el efectoCfr. folio 157." Manifiesta que así lo ha sostenido la jurisprudenciaT-133A/95. y que cosa distinta son los casos de silencio injustificado ante la petición o del no pago de pensión en los que la acción de tutela sí seria procedente. Concluye entonces que la acción de tutela es improcedente y que "si una persona la utiliza para ventilar situaciones propias de la jurisdicción ordinaria no sólo causa más mora en la justicia sino que desatiende el deber constitucional de colaborar con la justicia.Cfr. folio 159."

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

  1. Competencia

    Esta S. es competente para revisar las sentencias proferidas por el juez de instancia dentro del proceso de la referencia, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, y de conformidad con los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

  2. Problema jurídico

    De acuerdo con los hechos reseñados, procede esta S. a resolver la siguiente cuestión: ¿se pierde el derecho a la pensión de invalidez cuando el empleador no paga oportunamente las cotizaciones a la entidad administradora? Para resolver esta cuestión, la S. verificará si los elementos fácticos del precedente aplicable en esta materia, corresponden a los del presente caso.

3. Consideraciones

El derecho a la seguridad social consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política, tiene una doble dimensión. Además de ser un derecho irrenunciable, es también un servicio público a cargo del Estado que puede ser prestado por particulares, sin que por ello pierda tales características. Así, la legislación y los reglamentos han desarrollado la materia de forma tal que los riesgos inherentes a la vejez, la invalidez y la muerte son cubiertos por un sistema integral de seguridad social. No obstante, para el correcto funcionamiento del sistema se requiere que cada uno de los actores que en él intervienen cumplan con las obligaciones que le corresponden y lo hacen operativo.

Respecto de la obligación patronal de afiliar al empleado y hacer las cotizaciones a la entidad administradora de salud, esta Corte ha manifestado en reiteradas ocasiones que no cumplir con esa obligación frente a la entidad administradora se traduce en que el empleador tiene que asumir la obligación directamente En ese sentido esta Corte en Sentencia T-688 de 2000 manifestó: "La jurisprudencia de la Corte ha señalado que si la atención en salud, está circunscrita al pago oportuno de los aportes, cuando la empresa promotora suspende el servicio médico, quirúrgico y hospitalario de uno de sus usuarios por falta de pago de las cotizaciones, está asumiendo una conducta legítima, quedando a cargo del empleador moroso, la responsabilidad de la prestación del servicio, como consecuencia de su omisión. Es el artículo 57 del Decreto 806 de 1998 la norma que establece que cuando el patrono no ha pagado las cotizaciones, éste deberá garantizar la prestación de los servicios de salud a los trabajadores que así lo requieran, "sin perjuicio de la obligación de pagar los aportes atrasados y de las sanciones a que haya lugar por este hecho, de conformidad con lo establecido por el parágrafo del artículo 210 y el artículo 271 de la Ley 100 de 1993".".

Ahora, si bien es cierto que el amplio retraso de la empresa TREIN Ltda., obstaculiza el correcto funcionamiento del sistema de seguridad social integral, también es cierto que eventualidades como la mora están contempladas en la ley para corregir el funcionamiento del sistema y no desproteger al afiliado. Así, el legislador ha consagrado mecanismos para que las entidades administradoras cobren y sancionen la cancelación de las cotizaciones no canceladas en tiempo. Sobre la obligación de pago de aportes del empleador, la sanción por mora y las acciones de cobro, la Ley 100 de 1993 estableció lo siguiente:

ARTICULO 22. Obligaciones del Empleador. El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno.

El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador.

ARTICULO 23. Sanción Moratoria. Los aportes que no se consignen dentro de los plazos señalados para el efecto, generarán un interés moratorio a cargo del empleador, igual al que rige para el impuesto sobre la renta y complementarios. Estos intereses se abonarán en el fondo de reparto correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional de los respectivos afiliados, según sea el caso.

Los ordenadores del gasto de las entidades del sector público que sin justa causa no dispongan la consignación oportuna de los aportes, incurrirán en causal de mala conducta, que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente.

En todas las entidades del sector público será obligatorio incluir en el presupuesto las partidas necesarias para el pago del aporte patronal a la Seguridad Social, como requisito para la presentación, trámite y estudio por parte de la autoridad correspondiente.

ARTICULO 24. Acciones de Cobro. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo.

Por su parte el Decreto 2633 de 1994 reglamentario de los artículos 24 y 57 de la Ley 100 de 1993, establece:

(...) Artículo 5 Del cobro por vía ordinaria. En desarrollo del artículo 24 de la Ley 100 de 1993, las demás entidades Administradoras del régimen solidario de prima media con prestación definida del sector privado y del régimen de ahorro individual con solidaridad adelantarán su correspondiente acción de cobro ante la jurisdicción ordinaria, informando a la Superintendencia Bancaria con la periodicidad que esta disponga, con carácter general; sobre los empleadores morosos en la consignación oportuna de los aportes, así como la estimación de sus cuantías e interés moratorio, con sujeción a lo previsto en el artículo 23 de la Ley 100 de 1993 y demás disposiciones concordantes.

Vencidos los plazos señalados para efectuar las consignaciones respectivas por parte de los empleadores la entidad administradora, mediante comunicación dirigida al empleador moroso lo requerirá. Si dentro de los quince (15) días siguientes a dicho requerimiento el empleador no se ha pronunciado, se procederá a elaborar la liquidación, la cual prestará mérito ejecutivo de conformidad con lo establecido en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.

Siendo así, al presentarse una irregularidad en el pago, como ocurrió con la empresa TREIN Ltda., la empresa BBVA HORIZONTES PENSIONES Y CESANTÍAS tenía a su disposición los mecanismos jurídicos arriba citados que le permitían regularizar el correcto funcionamiento del sistema.

Aparece claro y no controvertido en el expediente que, si bien BBVA HORIZONTES PENSIONES Y CESANTIAS recibió los pagos extemporáneamente, tales pagos se recibieron antes de que se solicitara la pensión de invalidez por parte del actor. Así, al momento de la estructuración de la invalidez, las semanas causadas - entre el 13 de septiembre de 1999 y el 1 de junio de 2000- y descontadas al afiliado son suficientes para que el actor acceda a la pensión de invalidez, de acuerdo a los requisitos de la Ley 100 de 1993, y que expuso el accionado.

Si algunas de tales semanas cotizadas no fueron canceladas a tiempo por TREIN Ltda., y tampoco BBVA HORIZONTES PENSIONES Y CESANTIAS procedió a cobrarlas, es claro que después, cuando se presenta el Sr. M.M. a solicitar su pensión, no puede resultar siendo él el afectado, máxime cuando él sí cumplió con su respectiva obligación.

En lo referente a los efectos de la aceptación de pagos extemporáneos por una entidad administradora de seguridad social, para el caso una EPS, la Corte, en sentencia T-059 de 1997 Corte Constitucional, MP. A.M.C.. En este caso, una EPS no prestó su servicio de salud porque el actor no tenía la antigüedad suficiente para cubrir el costo de la intervención quirúrgica. Estimaba la EPS que el pago excesivamente extemporáneo no ya era un aporte sino un pago de lo no debido. La Corte concedió la tutela por desconocimiento del principio de continuidad del servicio público. manifestó:

El contrato de seguridad social al comportar una forma mixta de relación contractual y reglamentaria conlleva por un lado como presupuesto el principio de continuidad. Esto surge del deber del Estado de asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos, para el caso concreto específicamente el de la salud. Y además bajo la óptica contractual contiene el principio de la excepción del contrato no cumplido por el carácter sinalagmático de la relación jurídica.

Por lo tanto, si el beneficiario del servicio de salud no cotiza oportunamente lo debido, su incumplimiento autoriza al prestatario del servicio a aplicar la excepción de contrato no cumplido, a partir de la fecha en que no está obligado por reglamento a satisfacer la prestación debida. A menos que el beneficiario estuviera cobijado por la buena fe y que la EPS hubiera allanado la mora mediante el recibo de la suma debida. Si se da el presupuesto del allanamiento a la mora, la EPS no puede suspender el servicio de atención al usuario ni alegar la pérdida de antigüedad acumulada por cuanto habría violación del principio de buena fe y no sería viable alegar la excepción de contrato no cumplido.

(...) En consecuencia: si allanada la mora, la EPS plantea a última hora la excepción NON ADIMPLETI CONTRACTUS, se incurre por parte de la E.P.S en la violación al principio de la continuidad en el servicio. No puede invocar en consecuencia la figura del pago de lo no debido porque eso solo puede ser invocado por el deudor y no por el acreedor. Lo único que alteraría el planteamiento anterior sería la mala fe del beneficiario, pero esta circunstancia debe ser resuelta en juicio contradictorio. Y prácticamente no existiría mala fe si la mora fue patronal y no de los beneficiarios. Entre tanto, prima el respeto a los derechos fundamentales, garantizados mediante la acción de tutela.

Por lo anterior, esta S. considera que el pago extemporáneo de las cotizaciones, - aceptado por la entidad que estando facultada para sancionar la mora y ejercer acciones de cobro, no lo hizo- constituye un pago efectivo, y por lo tanto, se traduce en tiempo de cotización para acceder a la pensión de invalidez.

Tan cierto es que ese pago extemporáneo es una cotización efectiva que, BBVA HORIZONTES PENSIONES Y CESANTÍAS certificó, en el documento que allegó el apoderado del actor en primera instancia, que el actor tenía 37.28 semanas cotizadas al 24 de agosto de 2001 Cfr. folio 91..

Sorprende que el Tribunal haya revocado el amparo transitorio. En este caso, aunque se trata de un derecho que, como la seguridad social, no es fundamental, su conexidad con el derecho fundamental a la vida, conlleva a que la seguridad social adquiera el carácter de tutelable. De otra parte, el padecimiento de dos enfermedades terminales y la inexistencia de otros medios de subsistencia del actor, configuran a todas luces un perjuicio irremediable que justifica que, excepcionalmente, no conozca del caso el juez ordinario, sino el juez de tutela, quien podrá decidir transitoriamente para conjurar el perjuicio irremediable, mientras el juez ordinario conoce y resuelve en forma definitiva.

Finalmente, no puede esta S. desconocer que, si bien BBVA HORIZONTES PENSIONES Y CESANTÍAS no hizo uso de los mecanismos que la ley le otorgó para superar la mora en el pago de aportes, fue TREIN Ltda., una empresa de servicios temporales, la empresa que incumplió la obligación patronal de trasladar oportunamente los aportes descontados a su empleado. Por consiguiente, se solicitará al Ministerio de Trabajo que investigue el cumplimiento de ésta y todas las demás obligaciones legales que el legislador ha impuesto al empleador.

III. DECISION

En conclusión, el pago extemporáneo de aportes por parte del empleador efectuado antes de la solicitud de pensión a la entidad administradora del régimen de riesgos profesionales, no tiene como efecto que el afiliado pierda el derecho a gozar de la pensión de invalidez, ni exime a la ARP correspondiente de respetar ese derecho.

La S. Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

PRIMERO.- REVOCAR el fallo proferido el 8 de octubre de 2001 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por medio de la cual se negó el amparo al S.L.A.M.M. y en su lugar, CONCEDER la tutela transitoria de sus derechos fundamentales a la vida y la seguridad social.

SEGUNDO.- ORDENAR a BBVA HORIZONTES PENSIONES Y CESANTIAS, que en el término de veinticuatro (24) horas, contadas a partir de la notificación de esta providencia, si no lo ha hecho todavía, expida un oficio informando al señor L.A.M.M. su decisión formal relativa al reconocimiento de la pensión de invalidez.

TERCERO.- COMPULSAR copias de la presente sentencia al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social para que investigue el cumplimiento de las obligaciones legales de TREIN Ltda. como Empresa de Servicios Temporales.

CUARTO.- ADVERTIR al actor que si dentro del termino máximo de cuatro meses contados a partir de la notificación del presente fallo no instaura una acción ordinaria que resuelva de manera definitiva su situación, se aplicará lo establecido por el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991.

QUINTO.- Por Secretaria General, líbrense las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

C., notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA

Magistrado

JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

Magistrado

RODRIGO ESCOBAR GIL

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ

Secretaria General