Sentencia de Constitucionalidad nº 615/02 de Corte Constitucional, 8 de Agosto de 2002

El ciudadano A.H.C., en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en la Constitución Política de 1991, pide a la Corte declarar inexequibles algunas expresiones del artículo 65 de la Ley 715 de 2001.

El Magistrado Sustanciador admitió la demanda al haberse satisfecho los requisitos establecidos en el Decreto 2067 de 1991. Dispuso, así mismo, el traslado al Señor Procurador General de la Nación, para efectos de obtener el concepto de su competencia, al tiempo que ordenó comunicar la iniciación del proceso a los señores ministros de Salud, Hacienda y Crédito Público, así como al Superintendente de Salud y demás entidades relacionadas con la prestación del servicio de salud.

Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de los procesos de inconstitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda de la referencia.

EL TEXTO DE LA NORMA PARCIALMENTE ACUSADA

Se transcribe a continuación el texto de la norma acusada con la advertencia que se resalta y subraya lo demandado:

"LEY 715 DE 2001

(diciembre 21)

por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros

CAPITULO IV

Disposiciones generales del sector salud

......

Artículo 65 Planes bienales de inversiones en salud. Las secretarías de salud departamentales y distritales prepararán cada dos años un plan bienal de inversiones públicas y privadas en salud, en el cual se incluirán las destinadas a infraestructura, dotación o equipos biomédicos que el Ministerio de Salud determine que sean de control especial.

Estos planes se iniciarán con la elaboración de un inventario completo sobre la oferta existente en la respectiva red, y deberán presentarse a los Consejos Territoriales de Seguridad Social en Salud. Los Planes bienales deberán contar con la aprobación del Ministerio de Salud, para que se pueda iniciar cualquier obra o proceso de adquisición de bienes o servicios contemplados en ellos.

No podrán realizarse inversiones en infraestructura, dotación o equipos, que no se encuentren en el plan bienal de inversiones en salud. Sin perjuicio de las sanciones administrativas a que hubiere lugar, la institución pública que realice inversiones por fuera del plan bienal, no podrá financiar con recursos del Sistema General de Participaciones el costo de la inversión o el de operación y funcionamiento de los nuevos servicios. Cuando las instituciones privadas realicen inversiones por fuera del plan bienal, no podrán ser contratadas con recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

El plan bienal de inversiones definirá la infraestructura y equipos necesarios en las áreas que el Ministerio de Salud defina como de control de oferta. Las instituciones públicas o privadas que realicen inversiones en estas áreas no previstas en el plan bienal, serán sancionadas. Los gerentes y las juntas directivas de las instituciones públicas podrán ser destituidos por mala conducta y las instituciones privadas no podrán ser contratadas con recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud."

El demandante considera que la norma que parcialmente acusa viola los artículos 333 y 334 de la Constitución Política.

Para sustentar su acusación transcribe las consideraciones que efectuara esta Corporación en la sentencia de constitucionalidad C-616 del 13 de junio de 2001 M.P.R.E.G., en la que se analizan los aspectos referidos a la libertad económica, libertad de empresa, libertad de competencia, regulación de la libre competencia, abuso de la posición dominante y las facultades de intervención del Estado en las empresas prestadoras de salud, así como el funcionamiento del sistema de salud, las cuales cita como fundamentos de violación de la norma demandada.

En su criterio, la norma parcialmente acusada desconoce el principio de la libre competencia y la libertad de empresa que le es reconocida al sector privado que participa en la prestación del servicio público de salud, toda vez que impide realizar la inversión en infraestructura, dotación o equipo biomédico que dicho sector considere conveniente, pues impone que tales inversiones sean aprobadas por el Estado-Ministerio de Salud.

En efecto, considera el demandante que si bien la intervención del sector privado en materia de salud no puede desconocer la finalidad social de la prestación de dicho servicio, una vez admitida la participación de los particulares en dicha actividad el Estado debe permitir que ellos actúen dentro de un esquema de libre competencia y libertad de empresa, que en últimas busca también que se ofrezca a los usuarios un mejor servicio. Sin embargo, a su juicio es claro que la norma demandada establece prácticas restrictivas de la competencia y restringe la libertad económica que tienen los particulares en el sector salud, pues coloca al Estado en una posición dominante en virtud de la cual puede definir la cantidad de obras de infraestructura y equipos en que puede intervenir el sector privado, de acuerdo con la oferta que defina el Ministerio de Salud. De otro lado, también estima que la norma demandada desconoce a los usuarios el derecho que tienen de escoger frente a potenciales oferentes, y a obtener un mejoramiento de la calidad en la prestación del servicio de salud.

Finalmente, el demandante aduce que si en gracia de discusión se admitiera que la norma permite la libre competencia de los particulares en el sector salud, ella continuaría siendo violatoria de la Constitución en la medida en que las restricciones que establece no se aplicarían a la totalidad de los actores, sino sólo a algunos según la oferta de servicios existente, determinada en un momento dado por el Ministerio de Salud. Así pues, en su criterio, bien podría ser que hoy un grupo de particulares tuviera restricción en la inversión, y mañana otro o el mismo no tuviera dicha restricción, según lo determine el Ministerio de Salud en su oportunidad.

INTERVENCIONES CIUDADANAS Y DE AUTORIDADES PUBLICAS

1. En defensa de la constitucionalidad de los apartes de la disposición demandados, durante el término legal intervinieron el doctor B.A.O.C. en representación del Ministerio de Salud, la doctora I.E.G.G. en representación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y la ciudadana A.C.R.R. En forma extemporánea intervinieron el doctor F.G.M. en calidad de apoderado de la Superintendencia Nacional de Salud y el doctor E.H.O.C. en calidad de Secretario de Despacho de la Secretaría Distrital de Salud; por tal razón sus intervenciones no serán tenidas en cuenta..

   Los argumentos expuestos por todos los anteriores intervinientes, quienes unánimemente solicitan la declaración de exequibilidad de la norma acusada, son coincidentes, razón por la cual se hará un resumen de los mismos:

   En síntesis, quienes abogan por la exequibilidad de la disposición consideran que dentro del modelo de Estado Social de Derecho por el que opta la Constitución, a las autoridades les corresponde intervenir para garantizar la adecuada prestación de los servicios públicos. En efecto, el artículo 365 de nuestra Carta Política establece que corresponde al Estado la regulación, el control y la vigilancia de los mismos. Concretamente, en materia de salud los artículos 48, 49 y 366 superiores persiguen asegurar la adecuada prestación del servicio a todas las personas. Ahora bien, el servicio público de salud, como lo ha dejado sentado la jurisprudencia constitucional, puede ser prestado no sólo por las entidades públicas sino también por los particulares, y el modelo adoptado por la Ley 100 de 1993, permite esta última posibilidad. Sin embargo, esta prestación está sujeta al control estatal.

   La Ley 100 de 1993 que, en desarrollo de los citados artículos constitucionales creó el Sistema de Seguridad Social Integral, tiene por objeto garantizar los derechos irrenunciables de las personas y de la comunidad a obtener la calidad de vida acorde con su dignidad. Por eso regula las obligaciones del Estado y de la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de salud, y de servicios complementarios previendo la participación de entidades públicas y privadas.

   La Ley 715 de 2001, a la cual pertenece la norma acusada, es desarrollo de un mandato constitucional que específicamente señala que el Congreso puede determinar, en cada caso, en qué actividades puede intervenir el Estado y cuál es ese grado de esa intervención.

   Siendo la salud un servicio público a cargo del Estado, que involucra la satisfacción de necesidades vinculadas con la dignidad y los derechos fundamentales de las personas, a éste le corresponde organizar, dirigir, regular, controlar y vigilar la prestación del mismo; disponer la manera como la responsabilidad por la prestación de los servicios de salud se distribuye entre el Estado, la comunidad y los particulares; establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas y ejercer la vigilancia y el control sobre estas últimas. Por eso, en estos casos la intervención estatal es intensa y tiene como fundamento constitucional no solo las normas referentes a la facultad de intervención del Estado en la economía, sino también las relativas al control en la prestación de los servicios públicos en general y de la salud en particular. Por lo tanto, la norma acusada no atenta contra la Constitución, sino que por el contrario responde a la filosofía en virtud de la cual el Estado debe ejercer una función interventora en materia de servicios públicos como el de salud.

   Concretamente, la razón de ser de la disposición es la necesidad de ordenar la prestación de los servicios de salud de forma racional y eficiente, de modo que no se concentre en algunos centros urbanos toda la oferta de equipos de alta tecnología y la oferta de servicios. En este sentido, aunque limita la iniciativa privada, pretende racionalizar las inversiones en salud ajustándolas a las necesidades, a través del mecanismo de "redes de salud" "Una red de salud es el conjunto de oferta de salud en un territorio determinado y el objeto de esta es evitar que las inversiones se concentren en áreas ya saturadas por la oferta y por el contrario se dirija a las áreas en las cuales es servicio es deficiente y se requieren inversiones públicas o privadas." Intervención de la ciudadana A.C.R.R.. En últimas, si bien el régimen de los servicios públicos y concretamente la norma acusada limita el ejercicio de ciertas libertades individuales, tal limitación se encuentra ampliamente legitimada cuando es necesaria para garantizar el interés general y la vigencia otros derechos fundamentales en condiciones de igualdad.

   En conclusión, la norma impugnada sólo pretende mantener el control, la dirección y vigilancia de los recursos destinados a salud, a fin de que ese servicio mantenga los niveles de eficiencia y eficacia que debe tener entre la comunidad. Los particulares que participan el la prestación del servicio de salud deben someterse a las normas que rigen tal prestación, pues están desempeñando funciones públicas por delegación del Estado. El cumplimiento de estas funciones debe hacerse en los términos precisos y taxativos en que señale el legislador.

2. Solicitando la inexequibilidad de la norma acusada, la Vicepresidente Jurídica de la Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral - ACEMI- coadyuva la demanda cuestionando la norma acusada porque considera que, si bien hay una intervención estricta por parte del Estado en la prestación del servicio público de salud, la Corte Constitucional ya se ha pronunciado en el sentido de afirmar que los particulares también pueden concurrir a su prestación, razón por la cual el Estado debe velar porque no se presenten obstáculos o limitaciones a la concurrencia de estos actores. Por tal razón la norma parcialmente acusada desconoce la libertad económica de las empresas privadas que prestan dicho servicio, al limitar la facultad que tienen para realizar las inversiones que consideren necesarias en adquisición de infraestructura, equipo biomédico y dotación para la prestación del aludido servicio de salud.

   Adicionalmente, considera que la norma impugnada viola derechos constitucionales fundamentales como el de la dignidad humana y el de la seguridad social, "al impedir a los particulares contribuir al mejoramiento de la calidad de la prestación de los servicios de salud y el de propender por la cobertura universal, de manera que se satisfaga el interés general". Considera que el servicio público de salud debe gobernarse por el libre juego de la oferta y la demanda, concluyendo entonces que la norma impugnada establece una restricción desproporcionada y carente de razonabilidad.

Solicita el Procurador General de la Nación que se declare la inexequibilidad de las expresiones acusadas al considerar que si bien el Estado puede limitar el alcance de la libertad económica cuando así lo exija el interés general, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación, lo cual es coherente con su función de director general de la economía y con la consagración de principios como el de la solidaridad, la justicia, la participación, la igualdad material y la dignidad humana, las expresiones demandadas están consagrando supuestos de limitación de una actividad lícita como es la prestación de servicios en salud, que está relacionada con la libertad de ejercer las profesiones involucradas en la prestación del servicio de salud y con el derecho al trabajo de estos profesionales.

Considera el Procurador que dichas libertades tienen especial protección del Estado y sólo podrán ser restringidas cuando así lo justifique el interés general. Además, "la posibilidad de restringir la libertad económica, también debe responder a la filosofía del Estado social de derecho, es decir, no queda librada a la voluntad arbitraria del legislador o del ejecutivo... cualquier limitación a este derecho debe estar justificada en la protección del interés general y debe observar criterios de razonabilidad y proporcionalidad." A su juicio, "la libre iniciativa privada es parte del derecho de propiedad, en cuanto hace referencia a la utilización del patrimonio por parte de su propietario, quien puede decidir según su preferencia y costo de oportunidad, en busca de una mayor rentabilidad..."

Si bien, en atención a la importancia del servicio de salud y a su "incidencia en la calidad de vida de la población", su prestación está sujeta a la regulación del Estado, "sin embargo, las regulaciones deben responder a un principio de razonabilidad", por lo cual "no estarán justificadas las limitaciones a la libertad de la iniciativa privada o del ejercicio de las profesiones y actividades económicas relacionadas con el área de la salud, de no ser necesarias y proporcionales." Sobre este punto, a juicio del señor procurador la norma acusada no hace explícitas las razones que justifican esta restricción, como lo exigen los artículos 334 y 150 numeral 21 de la Carta con respecto a las leyes de intervención en la economía y en particular a las referentes a la prestación de servicios públicos, preceptos constitucionales que obligan al legislador a precisar los fines y alcances de la intervención. Además, la falta de justificación de la norma, "deja sin piso la limitación que comporta el artículo acusado con relación al derecho de los usuarios a elegir libremente al prestador del servicio, al limitar la competencia en la oferta de servicios."

Así las cosas, como la limitación a la libertad económica no está expresamente justificada, encuentra el concepto fiscal que es imposible realizar un test si quiera débil de razonabilidad, proporcionalidad o necesidad de la medida restrictiva de esa libertad.

Adicionalmente, considera el señor procurador que la intervención del Estado en la economía puede llevarse a cabo de distintas maneras, principalmente a través de la actividad de fomento a los sectores económicos que considera necesario impulsar, y que sólo en casos extremos se debe acudir a las modalidades sancionatorias, las cuales deben quedar reservadas para las actividades ilícitas.

Por último, estima el Ministerio Público que no es función propia de las secretarías de salud elaborar planes bienales de inversiones públicas y privadas, sino que su competencia se restringe a la elaboración de dichos planes bienales solamente en el sector público, pues en un Estado que consagra el derecho a la propiedad privada y a la libertad de empresa, no puede el poder público decidir la utilización de recursos privados, como parece indicarlo el texto de la norma acusada.

Competencia

1. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4° del artículo 241 de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, porque la norma acusada hace parte de una ley de la República.

   El problema jurídico que plantea la demanda.

2. Como se deduce de los argumentos de la demanda, de las intervenciones y del concepto del señor procurador, la discusión jurídica que se plantea en esta causa es si las facultades de intervención del Estado en la economía, especialmente en la actividad de prestación del servicio público de salud, pueden ir tan lejos como para que el legislador determine, sin señalar expresamente una justificación, que las secretarías de salud departamentales y distritales deben preparar cada dos años planes bienales de inversiones en salud aplicables a los sectores público y privado, y que consagre sanciones para las instituciones privadas que realicen inversiones por fuera de tales planes, señalando que en ese caso no podrán ser contratadas con recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

   La Corte, a fin de determinar la constitucionalidad de la disposición parcialmente acusada, debe entones referirse al sistema de seguridad social en salud y a su vinculación a la satisfacción de necesidades básicas de la población y la efectividad de los derechos fundamentales, así como a las libertades de empresa y de competencia y a los límites de la facultad de libre configuración legislativa en materia de intervención económica, específicamente en el materia del servicio público de salud.

   El sistema de seguridad social en salud y su vinculación a la satisfacción de necesidades básicas de la población y a la efectividad de los derechos fundamentales.

3. La Constitución consagra la seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio, sometido a la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos que establezca la ley (C.P artículo 48, inciso 1°). Correlativamente reconoce a todos los habitantes del territorio nacional el derecho irrenunciable a la seguridad social cuya efectividad debe garantizar el Estado (C.P artículo 48 inciso 2°). Señala también la Carta que la prestación del servicio público de seguridad social estará a cargo del Estado con la intervención de los particulares, en los términos en que lo señale la ley.

   Concretamente en relación con la seguridad social en salud, la Constitución reitera que se trata de un servicio público a cargo del Estado, el cual debe organizar, dirigir y reglamentar su prestación. El artículo 49 afirma que "se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud".

   La jurisprudencia constitucional, con base en las normas de la Carta que se acaban de mencionar, concibe la salud como un derecho prestacional, en principio no fundamental, y por ello de aplicación no inmediata. En efecto, los artículos 48 y 49 superiores, referentes al tema de la seguridad social y de la atención de la salud por parte del Estado, se ubican dentro del Capítulo II del Título II de la Carta, relativo a los derechos sociales, económicos y culturales. El Capítulo I del mismo Título, referente a los derechos fundamentales, no menciona en ninguno de sus artículos el derecho a la salud. Sin embargo, la salud en referencia a los niños, sí es considerada explícitamente como derecho fundamental por el artículo 44 superior. Tenemos entonces que el referido derecho no es tratado como fundamental por la Carta Política, salvo en el caso en el que el titular del mismo sea un niño.

   La caracterización del derecho a la salud como derecho prestacional, corresponde a una tendencia internacional en nuestro tiempo. Razones que tocan con la situación de subdesarrollo o de crisis por la que atraviesan comúnmente las naciones, hacen imposible pensar que el Estado o la sociedad satisfagan todas y cada una de las necesidades sociales, económicas o culturales de los individuos y los grupos. De ahí la imposibilidad fáctica de consagrar con efecto jurídico de aplicación inmediata determinados derechos de carácter social. En otras palabras, razones de justicia distributiva derivadas de la escasez que debe administrar el Estado, impiden la consagración jurídica de la eficacia directa de ciertos derechos sociales, entendida esta eficacia como la posibilidad de reclamarlos judicial o extrajudicialmente sin que medie una ley que desarrolle la Constitución indicando en qué circunstancias y bajo qué condiciones es posible tal reclamación. Este es el caso del derecho a la salud.

   En este orden de ideas, resulta interesante señalar como el Pacto de San José de Costa Rica Cf.Art. 26, acorde con la tendencia expuesta, considera los llamados derechos económicos, sociales y culturales - entre ellos el derecho a la salud-, como derechos de desarrollo progresivo, y categóricamente expresa que respecto de ellos la obligación de los Estados es solamente tratar de "lograr progresivamente", " en la medida de los recursos disponibles", su efectividad. Así pues, la atención del derecho a la salud debe ser garantizada por el Estado en los términos que señale la ley, a la que corresponde indicar en qué circunstancias y bajo qué condiciones es posible su reclamación.

   Ahora bien, a la hora de definir lo anterior, es decir en el diseño del sistema de seguridad social en salud, el legislador tiene una amplia libertad de configuración legislativa y sólo se encuentra sometido a los límites que imponen ciertas normas constitucionales. Dentro de estas normas limitativas de su capacidad de acción en esta materia, en primer lugar se encuentran aquellas que consagran derechos fundamentales. En este orden de ideas, por ejemplo, no sería constitucional una reglamentación del servicio público de salud que fuera discriminatoria y excluyente de algún sector de la población, o que tolerara una amenaza seria del derecho a la vida o a la intimidad de las personas. De otro lado, el legislador debe regular la prestación del servicio público de salud respetando lo dispuesto por los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad a que se refiere el artículo 49 superior. Por ello, dentro de las variadas formas de regulación que caben dentro del marco de su libertad de configuración, debe garantizar que toda la población el acceso a los bienes y servicios que satisfagan adecuadamente sus necesidades en materia de salud.

4. De otro lado, la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha puesto de presente cómo, a pesar del carácter primariamente prestacional del derecho a la salud, el mismo debe ser objeto de protección inmediata cuando quiera que su efectividad comprometa la vigencia de otros derechos fundamentales, especialmente el derecho a la vida y a la dignidad personal. Abundan los casos en los cuales la jurisprudencia sentada en sede de tutela ha amparado el derecho a la salud por considerarlo en conexión inescindible con el derecho a la vida o a la dignidad e incluso al libre desarrollo de la personalidad. Cf. entre otras, las sentencias T-409/95, T-556/95, T-281/96, T-312/96, T-165/97, SU.039/98, T-208/98, T-260/98, T-304/98, T-395/98, T-451/98, T-453/98, T-489/98, T-547/98, T-645/98, T-732/98, T-756/98, T-757/98, T-762/98, T-027/99, T-046/99, T-076/99, T-472/99, T-484/99, T-528/99, T-572/99, T-654/99, T-655/99, T-699/99, T-701/99, T-705/99, T-755/99, T-822/99, T-851/99, T-926/99, T-975/99, T-1003/99, T-128/00, T-204/00, T-409/00, T-545/00, T-548/00, T-1298/00, T-1325/00, T-1579/00, T-1602/00, T-1700/00, T-284/01, T-521/01, T-978/01, T-1071/01, En este punto, además, no debe perderse de vista que la salud de los niños es per se un derecho fundamental, pues así lo dispone el artículo 44 superior, disposición que, como lo ha sostenido la Corte, debe entenderse como configurativa de un tratamiento privilegiado o de primacía de sus derechos sobre los de las demás personas Cf. sentencias Nos. T-200/93 y T-165/95, entre otras. . De otra parte, también la Corte ha sostenido que la seguridad social - y por consiguiente la salud- como derecho constitucional, adquiere su connotación de fundamental cuando atañe a las personas de la tercera edad y aquellas personas cuya debilidad es manifiesta.

   Las anteriores consideraciones son importantes a la hora de estudiar las acusaciones que formula el demandante, pues la naturaleza jurídica del derecho a la salud que, como se acaba de explicar, en ciertos casos es per se un derecho fundamental y en otros lo es por conexidad al comprometer la efectividad de otros derechos fundamentales, así como las características constitucionalmente definidas del sistema de seguridad social en salud, imponen al legislador ciertos límites en el diseño legal de dicho sistema.

   Las libertades económica, de empresa y de competencia en materia de seguridad social en salud.

5. En el Estado social de Derecho, el principio de la libertad económica -y de las subsiguientes de empresa La liberta de empresa ha sido definida en los siguientes términos por esta Corporación: "Por libertad de empresa hay que entender aquella libertad que se reconoce a los ciudadanos para afectar o destinar bienes de cualquier tipo (principalmente de capital) para la realización de actividades económicas para la producción e intercambio de bienes y servicios conforme a las pautas o modelos de organización típicas del mundo económico contemporáneo con vistas a la obtención de un beneficio o ganancia. El término empresa en este contexto parece por lo tanto cubrir dos aspectos, el inicial - la iniciativa o empresa como manifestación de la capacidad de emprender y acometer- y el instrumental -a través de una organización económica típica-, con abstracción de la forma jurídica (individual o societaria) y del estatuto jurídico patrimonial y laboral". Sentencia C-524 de 1995 (M.P.C.G.D., y de competencia Sobre lo que debe entenderse por libertad de competencia, la Corte ha señalado: "La competencia se presenta cuando un conjunto de empresarios (personas naturales o jurídicas), en un marco normativo, de igualdad de condiciones, ponen sus esfuerzos o recursos en la conquista de un determinado mercado de bienes y servicios. La libertad de competencia supone la ausencia de obstáculos entre una pluralidad de empresarios en el ejercicio de una actividad económica lícita." Sentencia C- 616 de 2001. (MP. R.E.G.)

   - se sigue considerando como base del desarrollo económico y social y como garantía de una sociedad democrática y pluralista. Coincidente con esta concepción, la Constitución Política en su artículo 333 expresamente reconoce a la empresa su carácter de promotor del desarrollo.

   Desde una óptica subjetiva, la libertad económica, que involucra la de empresa y dentro de ella la libertad de competencia que es su principio básico de operación, es un derecho no fundamental de todas las personas a participar en la vida económica de la nación Sobre este punto la Corte ha hecho ver que "si bien las libertades económicas no son derechos fundamentales per se y que, además, pueden ser limitados ampliamente por el Legislador, no es posible restringirlos arbitrariamente ni es factible impedir el ejercicio, en igualdad de condiciones, de todas las personas que se encuentren en condiciones fácticamente similares (C.P. art. 13 y 333). Por consiguiente, es viable predicar la ius fundamentalidad de estos derechos cuando se encuentren en conexidad con un derecho fundamental, esto es, cuando su ejercicio sea el instrumento para hacer efectivo un derecho fundamental2, como por ejemplo el de igualdad. Corte Constitucional, Sentencia SU- 157 de 1999.

   , que el poder público no sólo debe respetar, sino que, además, debe promover. Para ello debe remover los obstáculos que impiden el libre acceso a los mercados de bienes y servicios. En este sentido, la Carta explícitamente enuncia que "La libre competencia económica es un derecho de todos..." y añade que "El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica".

   No obstante, como todos lo derechos y libertades, la económica y de empresa no son absolutas. Ellas tienen límites concretos que la Constitución expresamente menciona cuando afirma: "La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación." Además, la noción misma de empresa, similarmente a lo que sucede con el concepto de propiedad, es entendida como una función social que implica obligaciones. (C.P art. 333)

   El instrumento por excelencia que permite a las autoridades lograr la efectividad de la función social de la empresa, es la actividad estatal de intervención en la economía. Esta intervención, según lo prevé el canon 334 superior, se lleva a cabo por mandato de la ley "en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano". Así pues, el legislador puede intervenir la actividad económica, a fin de lograr los mencionados fines constitucionales.

   Puede decirse que la actividad intervencionista del Estado en la economía pretende conciliar los intereses privados presentes en la actividad empresarial de los particulares, con el interés general que está involucrado en dicha actividad en ciertos casos, como en el de la prestación de los servicios públicos que se vincula la satisfacción de necesidades básicas de los ciudadanos. Por ello, en las normas de intervención que así expide el legislador, está presente la tensión entre la libertad de empresa y la prevalencia del interés general.

   Pero más allá de esta tensión entre el interés público y el privado, es preciso recordar que la libertad de empresa es reconocida a los particulares por motivos de interés público. Al margen de lo que las distintas escuelas económicas pregonan sobre la incidencia de la competencia libre en la satisfacción de las necesidades individuales y colectivas, lo cierto es que la Carta, como se dijo, admite que la empresa es motor de desarrollo. Por ello, a la hora de evaluar la tensión entre el interés público y el privado presente en las normas de intervención económica, el juez constitucional debe acudir a criterios de proporcionalidad y razonabilidad que, dando prevalencia al interés general y la vigencia del principio de solidaridad, no desconozcan el núcleo esencial de las libertades económicas, cuyo reconocimiento, en últimas, también se establece por motivos de interés colectivo. Sobre esta realidad, la jurisprudencia constitucional ha vertido estos conceptos:

   "La competencia es un principio estructural de la economía social del mercado, que no sólo está orientada a la defensa de los intereses particulares de los empresarios que interactúan en el mercado sino que propende por la protección del interés público, que se materializa en el beneficio obtenido por la comunidad de una mayor calidad y unos mejores precios de los bienes y servicios que se derivan como resultado de una sana concurrencia. De ahí, que la Carta Fundamental, le ha impuesto expresamente al Estado el deber de impedir que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitar o controlar el abuso de la posición dominante que los empresarios tengan en el mercado (artículo 333 de la Constitución Política)". Sentencia C-616 de 2001. M.P R.E.G..

   Y en el mismo sentido:

   "La libre competencia, desde el punto de vista subjetivo, se consagra como derecho individual que entraña tanto facultades como obligaciones. En una perspectiva objetiva, la libre competencia adquiere el carácter de pauta o regla de juego superior con arreglo a la cual deben actuar los sujetos económicos y que, en todo momento, ha de ser celosamente preservada por los poderes públicos, cuya primera misión institucional es la de mantener y propiciar la existencia de mercados libres. La Constitución asume que la libre competencia económica promueve de la mejor manera los intereses de los consumidores y el funcionamiento eficiente de los diferentes mercados". Sentencia C-535/97. M.P E.C.M.

6. De esta manera, si bien la libertad de empresa admite límites que se imponen mediante la intervención en la economía que se lleva a cabo por mandato de la ley para el cumplimiento de los fines de interés general que la Constitución menciona, esta intervención no puede eliminar de raíz la mencionada libertad y debe obedecer a criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Por ello, en reiterada jurisprudencia la Corte se ha encargado de señalar los límites constitucionales que se imponen a la hora de intervenir la actividad económica de los particulares en aras del interés general. Al respecto, ha indicado que tal intervención: i) necesariamente debe llevarse a cabo por ministerio de la ley; ii) no puede afectar el núcleo esencial de la libertad de empresa; iii) debe obedecer a motivos adecuados y suficientes que justifiquen la limitación de la referida garantía; Corte Constitucional. Sentencia T-291 de 1994. M.P.E.C.. iv) debe obedecer al principio de solidaridad Corte Constitucional. Sentencia T-240 de 1993. M.P.E.C.M.; y v) debe responder a criterios de razonabilidad y proporcionalidad Corte Constitucional Sentencia C-398 de 1995. M.P.J.G.H.G...

   En materia de servicios públicos, la intervención económica adquiere una finalidad específica -asegurar la satisfacción de necesidades básicas que se logra con su prestación- y tiene un soporte constitucional expreso en el artículo 334 de la Carta. Pero, adicionalmente, en tal materia el Estado dispone de especiales competencias de regulación, control y vigilancia, pues tal prestación se considera inherente a la finalidad social del Estado, por lo cual es deber de las autoridades asegurar que ella sea eficiente y cobije a todos los habitantes del territorio nacional. En efecto, el artículo 365 superior prescribe que los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley y que en todo caso el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios.

   Así, por cuanto los servicios públicos son una actividad económica que compromete la satisfacción de las necesidades básicas de la población, y por ello mismo la eficacia de ciertos derechos fundamentales, la intervención del Estado en la actividad de los particulares que asumen empresas dedicadas a este fin es particularmente intensa, y su prestación se somete a especial regulación y control.

7. De conformidad con lo que reza el artículo 49 de la Constitución Política, la atención de la salud es un servicio público "a cargo del Estado" y éste debe garantizar a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Siendo esto así, es decir estando "a cargo del Estado" la prestación de este servicio, ¿cabe hablar de libertad de empresa y de libre competencia en esta área?

   En diversos pronunciamientos esta Corporación ha señalado que, sin que esta sea la única alternativa legislativa que se acomode a la Constitución, también en materia de prestación del servicio público de salud el legislador puede dar cabida a la actividad de los particulares dentro de un esquema de competencia y libertad de empresa, en el cual esta última libertad se definiría como el derecho de las personas a organizar y operar empresas que tuvieran por objeto la prestación del referido servicio. Soporta esta posición el artículo 365 de la Constitución antes mencionado, que indica que los servicios públicos podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares, y más específicamente el 49 ibidem, según el cual, "la Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley". Sobre el particular la Corte vertió recientemente los siguientes conceptos:

   "Dentro del marco constitucional el Legislador puede recurrir a distintos modelos o diseños para concretar estos derechos prestacionales en un determinado sistema de seguridad social. La Constitución no opta por un sistema de salud y seguridad social de carácter estrictamente público, ni por un sistema puramente privado, cuando, en su artículo 48, señala que la seguridad social puede ser prestada "por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley".

   "Las cláusulas de la Constitución que establecen el deber del Estado de proporcionar a los ciudadanos un servicio eficiente de salud, son normas abiertas que permiten distintos desarrollos por parte del legislador, en razón al pluralismo político y al libre juego democrático que caracteriza el Estado constitucional de derecho. El Estado puede optar por distintos sistemas o modelos de seguridad social en salud, lo que corresponde a la órbita propia de la valoración política del legislador, y mientras se respete el núcleo esencial de las libertades públicas y de los derechos fundamentales y se funden en un principio de razón suficiente, dichas opciones son legítimas y no son susceptibles de eliminarse del ordenamiento jurídico por la vía de la inconstitucionalidad." Sentencia C- 616 de 2001. MP. R.E.G.

8. En ejercicio de su facultad de libre configuración, el legislador optó por un modelo de seguridad social en salud que permite la concurrencia del Estado y de los particulares en la prestación del correspondiente servicio público, dentro del esquema de libre competencia. En este sentido, las siguientes normas de la Ley 100 de 1993 son del siguiente tenor literal:

   "ARTICULO 8.- Conformación del Sistema de Seguridad Social Integral. El Sistema de Seguridad Social Integral es el conjunto armónico de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos y está conformado por los regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios que se definen en la presente ley." (Resalta la Corte)

   "Artículo 153. Fundamentos del Servicio Público. Además de los principios generales consagrados en la Constitución Política, son reglas del servicio público de salud, rectoras del Sistema General de Seguridad Social en Salud las siguientes:

   ....

   "4. LIBRE ESCOGENCIA. El Sistema General de Seguridad en Salud permitirá la participación de diferentes entidades que ofrezcan la administración y la prestación de los servicios de salud, bajo las regulaciones y vigilancia del Estado y asegurará a los usuarios libertad en la escogencia entre las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadores de Servicios de Salud, cuando ello Social sea posible según las condiciones de oferta de servicios. Quienes atenten contra este mandato se harán acogedores a las sanciones previstas en el articulo 230 de esta ley."

   "ARTICULO 154.- Intervención del Estado.

   "El Estado intervendrá en el servicio público de Seguridad Social en Salud, conforme a las reglas de competencia de que trata esta ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 48, 49, 334 y 365 a 370 de la Constitución Política. Dicha intervención buscará principalmente el logro de los siguientes fines:

   "a. Garantizar la observancia de los principios consagrados en la Constitución y en los artículos 2 y 153 de esta ley.

   "b. Asegurar el carácter obligatorio de la Seguridad Social en Salud y su naturaleza de derecho social para todos los habitantes de Colombia.

   "c. Desarrollar las responsabilidades de dirección, coordinación, vigilancia y control de la Seguridad Social en Salud y de la reglamentación de la prestación de los servicios de salud.

   "d. Lograr la ampliación progresiva de la cobertura de la Seguridad Social en Salud permitiendo progresivamente el acceso a los servicios de educación, información y fomento de la salud y a los de protección y recuperación de la salud a los habitantes del país.

   "e. Establecer la atención básica en salud que se ofrecerá en forma gratuita y obligatoria, en los términos que señale la ley.

   "f. Organizar los servicios de salud en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad.

   "g. Evitar que los recursos destinados a la seguridad social en salud se destinen a fines diferentes.

   "h. Garantizar la asignación prioritaria del gasto público para el servicio público de Seguridad Social en Salud, como parte fundamental del gasto público social.

   "PARAGRAFO. Todas las competencias atribuidas por la presente ley al Presidente de la República y al gobierno nacional, se entenderán asignadas en desarrollo del mandato de intervención estatal de que trata este artículo."

   Conforme a las normas legales transcritas, es claro que la ley definió un sistema de libre concurrencia en la prestación del servicio público de salud, pues expresamente habilitó a empresas públicas y privadas para participar en esta actividad económica, y aseguró a los usuarios la libertad de escoger entre las Entidades Prestadoras de Salud (E.P.S.) y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud Para la administración del sistema de seguridad social en salud la Ley 100 de 1993 prevé la existencia de Entidades Promotoras de Salud (EPS), cuya responsabilidad fundamental es la afiliación de los usuarios y la prestación a sus afiliados del Plan Obligatorio de Salud (POS), y las Instituciones Prestadoras de Salud (IPS), que son entidades privadas, oficiales, mixtas, comunitarias o solidarias, organizadas para la prestación de los servicios de salud a los afiliados al Sistema, dentro de las EPS o fuera de ellas. (Ley 100 de 1993, art. 85), en la medida en que ello fuera posible según las condiciones de oferta de servicios. Este sistema adoptado por la ley, se sujeta a la intervención del Estado "conforme a las reglas de competencia, en el marco de lo dispuesto en los artículos 48, 49, 334 y 365 a 370 de la Constitución Política", normas superiores que se refieren a la seguridad social como servicio público y a la vez derecho irrenunciable (48 y 49), a la facultad de intervención del Estado en la actividad económica de prestación de servicios públicos (334) y a las normas que presiden dicha intervención (365 a 370).

9. Visto cómo el legislador optó por un modelo de seguridad social en salud que permite la ingerencia de empresas públicas y privadas en la prestación de este servicio, surgen las siguientes dudas, cuya resolución es importante de cara al problema jurídico que se plantea en la demanda: ¿es este régimen inmodificable? O, ¿puede el legislador determinar la vigencia de uno distinto? Si decide conservarlo, ¿hasta dónde llegan los límites de la intervención económica estatal, y la adopción de regulaciones que limiten las garantías económicas de los particulares que organizaron empresas dedicadas a la prestación del servicio público de salud?

   Como se dijo arriba, la Constitución no opta por un modelo determinado de sistema de seguridad social en salud y antes bien deja a la ley tal señalamiento, pudiendo ese modelo legal aceptar la intervención de los particulares en la prestación del servicio, o librarlo a la sola actividad de las entidades públicas. No obstante, si conforme a una ley anterior determinada actividad económica es lícita y una nueva ley la sustrae del modelo de libre concurrencia, de conformidad con lo prescrito por el artículo 336 de la Constitución los individuos que en virtud de esa nueva ley queden privados del ejercicio de la actividad económica deben ser indemnizados, pues, como ya se ha hecho ver por esta Corporación, "el derecho consagrado en el artículo 333 de la Carta Política no sólo entraña la libertad de iniciar una actividad económica sino la de mantenerla o proseguirla en condiciones de igualdad y libertad". Sentencia T-291 de 1994. M.P.E.C. Muñoz

   Ahora bien, si el legislador decide mantener el modelo de concurrencia de empresas públicas y privadas en la prestación de un servicio público como el de salud, pero lo interviene y regula a fin de obtener objetivos constitucionales, ¿cuál es el limite de esta intervención? ¿hasta dónde puede llegar la imposición de restricciones y controles? Como se dijo arriba, esa intervención no puede ser tan intensa que en realidad llegue eliminar radicalmente el esquema de mercado libre que mantiene la ley (pues si lo elimina cae en el extremo de estatización de la actividad que impone indemnización a los particulares que lícitamente la ejercían), por lo cual debe respetar ciertos límites que, con base en la Constitución, han sido señalados por esta Corporación. Estos límites, como se recuerda, indican: i) que tal intervención sólo puede adelantarse mediante ley; ii) que no puede afectar el núcleo esencial de la libertad de empresa; iii) que debe obedecer a motivos adecuados y suficientes que justifiquen la limitación; iv) que debe obedecer al principio de solidaridad; y, v) que debe responder a criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

   En el sentido anterior, y en relación concreta con la prestación del servicio público de salud, la Corte ha dicho lo siguiente:

   "Pero establecida por el legislador, conforme a una opción válida de acuerdo con la Constitución, la posibilidad de que a la prestación de un servicio público, como en este caso el de salud, acudan los particulares, es claro que para dicha participación deben garantizarse las condiciones propias de la libertad de empresa y de la libre competencia, sin que resulte admisible que en el ámbito estrechamente regulado de participación privada se permitan, o peor aún, se establezcan, situaciones que impliquen prácticas restrictivas de la competencia o se orienten a obstruir o a restringir la libertad económica." Sentencia C-616 de 2001. M.P R.E.G..

   Con fundamento en las anteriores premisas generales, pasa la Corte ha hacer el examen de constitucionalidad de la disposición parcialmente acusada.

   Examen de constitucionalidad de la norma acusada.

10. El artículo parcialmente acusado forma parte de la Ley 715 de 2001, ley de naturaleza orgánica por medio de la cual se dictaron normas en materia de distribución de recursos y competencias entre Nación y las entidades territoriales. Con ella se pretende desarrollar el Acto Legislativo número 001 de 2001 El artículo 2° del Acto Legislativo 002 de 2001, que especialmente pretende desarrollar la Ley 715 de 2001, es del siguiente tenor literal: "Artículo 2°. El artículo 356 de la Constitución Política quedará así:

    Artículo 356. Salvo lo dispuesto por la Constitución, la ley, a iniciativa del Gobierno, fijará los servicios a cargo de la Nación y de los Departamentos, Distritos, y Municipios. Para efecto de atender los servicios a cargo de éstos y a proveer los recursos para financiar adecuadamente su prestación, se crea el Sistema General de Participaciones de los Departamentos, Distritos y Municipios.

    Los Distritos tendrán las mismas competencias que los municipios y departamentos para efectos de la distribución del Sistema General de Participaciones que establezca la ley.

    Para estos efectos, serán beneficiarias las entidades territoriales indígenas, una vez constituidas. Así mismo, la ley establecerá como beneficiarios a los resguardos indígenas, siempre y cuando estos no se hayan constituido en entidad territorial indígena.

    Los recursos del Sistema General de Participaciones de los departamentos, distritos y municipios se destinarán a la financiación de los servicios a su cargo, dándole prioridad al servicio de salud y los servicios de educación preescolar, primaria, secundaria y media, garantizando la prestación de los servicios y la ampliación de cobertura.

    Teniendo en cuenta los principios de solidaridad, complementariedad y subsidiariedad, la ley señalará los casos en los cuales la Nación podrá concurrir a la financiación de los gastos en los servicios que sean señalados por la ley como de competencia de los departamentos, distritos y municipios.

    La ley reglamentará los criterios de distribución del Sistema General de Participaciones de los Departamentos, Distritos, y Municipios, de acuerdo con las competencias que le asigne a cada una de estas entidades; y contendrá las disposiciones necesarias para poner en operación el Sistema General de Participaciones de éstas, incorporando principios sobre distribución que tengan en cuenta los siguientes criterios:

    1. Para educación y salud: población atendida y por atender, reparto entre población urbana y rural, eficiencia administrativa y fiscal, y equidad;

    2. Para otros sectores: población, reparto entre población y urbana y rural, eficiencia administrativa y fiscal, y pobreza relativa.

    No se podrá descentralizar competencias sin la previa asignación de los recursos fiscales suficientes para atenderlas.

    Los recursos del Sistema General de Participaciones de los Departamentos, Distritos, y Municipios se distribuirán por sectores que defina la ley.

    El monto de recursos que se asigne para los sectores de salud y educación, no podrá ser inferior al que se transfería a la expedición del presente acto legislativo a cada uno de estos sectores.

    P. transitorio. El Gobierno deberá presentar el proyecto de ley que regule la organización y funcionamiento del Sistema General de Participaciones de los Departamentos, Distritos, y Municipios, a más tardar el primer mes de sesiones del próximo período legislativo"., que reformó el sistema intergubernamental de transferencias, siendo uno de los propósitos centrales de la referida ley el buscar "la eficiencia en el uso de los recursos públicos", tal y como se lee en la exposición de motivos al proyecto correspondiente Exposición de motivos al Proyecto de ley 120 de 2001 Senado. Gaceta del Congreso Número 500 del jueves 27 de septiembre de 2001. P.. 18. .

    A fin de lograr esos objetivos, la Ley 715 de 2001 se orienta a lograr que la destinación y aplicación de los recursos del sistema general de participaciones esté asociado con la eficiente acción administrativa de las entidades territoriales, en la provisión de los servicios de salud, educación y demás áreas de inversión social. Se pretende que los recursos del situado fiscal y de las participaciones municipales "involucren la provisión de niveles mínimos de servicios de educación y salud a través de financiación nacional y niveles mínimos de gasto". Cf. Ibídem.

    Concretamente en materia de salud, la ley pretende "clarificar las competencias y responsabilidades de cada entidad territorial y asignar los recursos con criterios verificables de eficiencia y equidad, que permitan aplicar mecanismos de reconocimiento o castigo de acuerdo con la gestión". Ibidem, P.. 23.

    Dentro de los problemas detectados en el anterior sistema de asignación de recursos y competencias Este sistema de asignación de recursos y competencias estaba contenido especialmente en la Ley 60 de 1993 y en algunas disposiciones de la Ley 100 del mismo año. , la exposición de motivos al proyecto de ley que devino en Ley 715 de 2001 menciona que bajo su vigencia se produjo " un proceso desordenado de inversión en el sector prestador de servicios de tal forma que se presentan excesos de capacidad instalada en algunos niveles de atención De conformidad con lo regulado por las leyes 10 de 1990 y 100 de 1993 (ar. 174), la oferta pública de servicios de salud está organizada por niveles de complejidad y por niveles territoriales.

    , mientras que en otros existe déficit." Cf. Exposición de motivos al Proyecto de ley 120 de 2001 Senado. Gaceta del Congreso Número 500 del jueves 27 de septiembre de 2001. P.. 24.

    A fin de dar solución a dicha situación, la Ley mencionada pretendió "transformar el esquema de organización de los hospitales públicos de manera integrada en redes por grupos georreferenciados de instituciones", y diseñar una política de prestación de servicios que garantizara "un uso eficiente de los recursos públicos y privados disponibles para financiar la atención de salud de la población." Ibidem(Resalta la Corte).

    En ese orden de ideas, dentro de las competencias que se asignaron en la Ley a las autoridades nacionales, departamentales y municipales en materia de salud, figuran las relativas a la formulación de políticas con miras a regular de manera eficaz el desarrollo de la oferta pública y privada de servicios de salud y a planificar y regular la inversión en infraestructura y tecnología del sector. De este tipo de competencias son, por ejemplo, las que el artículo 42 confiere a la Nación para "definir, implantar y evaluar la Política de Prestación de Servicios de Salud", en ejercicio de la cual puede "regular la oferta pública y privada de servicios, estableciendo las normas para controlar su crecimiento, mecanismos para la libre elección de prestadores por parte de los usuarios y la garantía de la calidad; así como la promoción de la organización de redes de prestación de servicios de salud, entre otros." Ley 715 de 2001 art. 42. inciso 14. (Resalta la Corte). También, con los mismos objetivos señalados, el mismo artículo 43 indica que corresponde a la Nación el "establecer, dentro del año siguiente a la vigencia de la ley, el régimen para la habilitación de las instituciones prestadoras de servicio de salud en lo relativo a la construcción, remodelación y la ampliación o creación de nuevos servicios en los ya existentes, de acuerdo con la red de prestación de servicios pública y privada existente en el ámbito del respectivo departamento o distrito, atendiendo criterios de eficiencia, calidad y suficiencia." Ley 715 de 2001 art. 42 inciso 15. (Resalta la Corte)

    Del mismo tipo son las facultades de las autoridades del nivel departamental para ejecutar la política de prestación de servicios de salud formulada por la Nación y para vigilar y controlar la oferta de servicios. (Ley 715 art. 43.)

    También dentro del espíritu de la Ley 715 en comento, que como se dijo, entre otros objetivos persigue planificar y regular la oferta de servicios de salud, el artículo 54 se refiere a la organización y consolidación de "redes", que son mecanismos organizacionales que permiten "la articulación de las unidades prestadoras de servicios de salud, la utilización adecuada de la oferta en salud y la racionalización del costo de las atenciones en beneficio de la población, así como la optimización de la infraestructura que la soporta". Estas redes de servicios de salud se deben organizar "por grados de complejidad relacionados entre sí mediante un sistema de referencia y contrarreferencia que provea las normas técnicas y administrativas con el fin de prestar al usuario servicios de salud acordes con sus necesidades, atendiendo los requerimientos de eficiencia y oportunidad, de acuerdo con la reglamentación que para tales efectos expida el Ministerio de Salud". El parágrafo de este artículo, indica que "para garantizar la efectiva organización y operación de los servicios de salud a través de redes, los planes de inversión de las instituciones prestadoras de salud públicas deberán privilegiar la integración de los servicios. Para el conjunto de servicios e instalaciones que el Ministerio de Salud defina como de control especial de oferta, las Instituciones Prestadoras de Salud, sean públicas o privadas, requerirán de la aprobación de sus proyectos de inversión por el Ministerio de Salud".(Resalta la Corte)

    Todo lo anterior evidencia que, en materia de salud, la Ley dentro de la cual se inscribe la disposición acusada pretende crear los mecanismos de formulación de políticas, planeación y control de la oferta pública y privada de servicios de salud, a fin de lograr un uso eficiente de los recursos del Estado y de los particulares, con miras a lograr una atención eficiente de las necesidades de toda la población en los distintos niveles territoriales y de complejidad médica. A ese fin concede a las autoridades las facultades necesarias para lograr esos propósitos y dispone la creación de "redes de servicios" con el objeto de organizar y articular los recursos disponibles para atender a la población.

11. Dentro de este contexto, el artículo parcialmente acusado se refiere concretamente a "Planes bienales de inversiones en salud", indicando, como se recordará, que "las secretarías de salud departamentales y distritales prepararán cada dos años un plan bienal de inversiones públicas y privadas en salud, en el cual se incluirán las destinadas a infraestructura, dotación o equipos biomédicos que el Ministerio de Salud determine que sean de control especial".

    Para la elaboración de tales planes, inicialmente debe elaborarse un inventario completo sobre la oferta existente en la respectiva red; respecto de su contenido, la norma indica que "el plan bienal de inversiones definirá la infraestructura y equipos necesarios en las áreas que el Ministerio de Salud defina como de control de oferta". Una vez elaborados, deben someterse a la aprobación del Ministerio de Salud, sin cuya autorización no es posible iniciar las obras o procesos de adquisición de bienes o de servicios que en tal plan se contemplen. La norma añade que "No podrán realizarse inversiones en infraestructura, dotación o equipos, que no se encuentren en el plan bienal de inversiones en salud." Y que si se incumple esta prohibición se generan sanciones tanto para las entidades públicas como para las privadas.

    Del examen hecho del tenor literal de la disposición, se concluye que para la elaboración de los planes bienales de inversiones en salud que deben preparar las secretaría de salud departamentales y distritales, se deben seguir los siguientes pasos:

    1. Inicialmente el Ministerio de Salud debe indicar qué inversiones en salud destinadas a infraestructura, dotación o equipos biomédicos son de control especial de oferta.

    2. Posteriormente, las referidas secretarías deben elaborar un inventario completo sobre la oferta existente en tales áreas en la respectiva red;

    3. Una vez elaborado el inventario y precisado en qué aspectos hay carencias, necesidades o sobreoferta de bienes o servicios, las secretarias mencionadas formularán el plan propiamente dicho, el cual indicará las obras de infraestructura y equipos necesarios en las redes existentes en sus jurisdicciones, en las áreas que el Ministerio de Salud haya definido previamente como de control de oferta.

    4. Los planes bienales de inversiones en salud así formulados deben presentarse a los Consejos Territoriales de Seguridad Social en Salud y posteriormente someterse a la aprobación del Ministerio de Salud.

    5. Una vez aprobados por el Ministerio mencionado, los planes son de obligatorio cumplimiento para las empresas públicas y privadas del sector salud. Esta obligatoriedad significa dos cosas: i) que sin esta aprobación no se puede iniciar ninguna obra o proceso de adquisición de bienes o servicios de los contemplados en ellos; y, ii) que no podrán realizarse inversiones en infraestructura, dotación o equipos, que no se encuentren en el respectivo plan bienal de inversiones en salud.

    6. El incumplimiento del plan bienal de inversiones en salud, origina sanciones para las instituciones públicas o privadas que prestan el servicio público de salud. Estas sanciones son las siguientes: i) si se trata de una entidad pública que realice inversiones por fuera del plan bienal, no podrá financiar el costo de la inversión o el de operación y funcionamiento de los nuevos servicios con recursos del Sistema General de Participaciones; además, los gerentes y las juntas directivas de tales instituciones públicas podrán ser destituidos por mala conducta, ii) si se trata de una institución privada que realice inversiones por fuera del plan bienal, no podrá ser contratada con recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

12. También dentro del sentido y alcance de la disposición acusada, considera oportuno la Corte llamar la atención sobre la naturaleza orgánica de la misma. Ella forma parte de una ley que, en desarrollo del artículo 288 de la Constitución, pretende establecer una distribución de competencias y recursos entre la Nación y las entidades territoriales, como lo anuncia su título. Esto significa que en el orden de la jerarquía normativa, prevalece sobre otras leyes que se refieran a la misma materia. En efecto, sobre la naturaleza jurídica de las leyes orgánicas, la Corte ha dicho lo siguiente:

    "Desde luego una ley orgánica es de naturaleza jerárquica superior a las demás leyes que versen sobre el mismo contenido material, ya que éstas deben ajustarse a lo que organiza aquella. Pero, propiamente hablando, la ley orgánica no tiene el rango de norma constitucional, porque no está constituyendo sino organizando lo ya constituido por la norma de normas, que es, únicamente, el Estatuto Fundamental. La ley orgánica no es el primer fundamento jurídico, sino una pauta a seguir en determinadas materias preestablecidas, no por ella misma, sino por la Constitución. Así, la norma constitucional es creadora de situaciones jurídicas, sin tener carácter aplicativo sin ninguna juridicidad anterior, al paso que la ley orgánica sí aplica una norma superior -la constitucional- y crea, a la vez, condiciones a las cuales estará sujeto el ejercicio de la actividad legislativa; ahora bien, la ley orgánica ocupa tanto desde el punto de vista material, como del formal un nivel superior respecto de las leyes que traten de la misma materia; es así como la Carta misma estatuye que el ejercicio de la actividad legislativa estará sujeto a lo establecido por las leyes orgánicas (art. 151)Sentencia C-337/93. MP V.N.M.. Consideración de la Corte 2.1.1." Sentencia C-337/93. M.P V.N.M..

    Por lo tanto, en cuanto el artículo acusado forma parte de una ley orgánica y señala competencias de la Nación y de la autoridades territoriales en materia de salud, se impone sobre otras que no sean de igual rango y que regulen la misma materia, y además condiciona su expedición.

    Precisado así el alcance de la disposición, dentro de la cual la demanda se dirige únicamente a discutir la imposición de los planes bienales de salud a las entidades privadas, y examinado el propósito legislativo que condujo a expedirla, es procedente llevar a cabo su examen de constitucionalidad.

    Examen de constitucionalidad de la norma acusada.

13. A juicio de la Corte, la norma parcialmente acusada es una expresión de las facultades legislativas de intervención económica estatal en la prestación del servicio público de salud y de las competencias de regulación, control y vigilancia de que dispone el Estado en tal materia.

    De otro lado, los fines que persigue el legislador con la adopción de medidas relativas a la elaboración de los planes bienales de inversiones en salud por parte de las secretarías departamentales y distritales resultan acordes con la Constitución. En efecto, la Carta menciona que de manera general la intervención económica se lleva a cabo "para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes" y la "distribución equitativa de las oportunidades", así como para "dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos". (C.P. art. 334). Específicamente, la intervención en la prestación del servicio público de salud persigue la solución de las necesidades insatisfechas en este campo, como lo enuncia el artículo 366 superior. Todos estos objetivos superiores coinciden con los que persiguió el legislador al expedir la disposición parcialmente acusada, pues como se colige del examen de sus antecedentes legislativos y del contexto de la Ley en la que se inserta, ella busca racionalizar la oferta de servicios de salud a fin de que no todas las obras de infraestructura sanitaria, los equipos médicos y los servicios se concentren en determinados lugares en donde se presente sobreoferta de los mismos, al paso que en otros haya carencias e imposibilidad de asegurar la atención de la población. En este sentido la finalidad constitucional es obvia.

12. No obstante, el artículo acusado, en los apartes concretamente demandados, no supera un examen de proporcionalidad de la medida adoptada. La proporcionalidad o ponderación de una norma que introduce límites a derechos constitucionales consiste en que el sacrificio que produce en los mencionados derechos, en aras de la obtención de un fin legítimo, no sea superior al beneficio conseguido. Este paso del escrutinio que debe adelantar el juez constitucional se orienta entonces a "evaluar si, desde una perspectiva constitucional, la restricción de los derechos afectados es equivalente a los beneficios que la disposición genera. Si el daño que se produce sobre el patrimonio jurídico de los ciudadanos es superior al beneficio constitucional que la norma está en capacidad de lograr, entonces es desproporcionada y, en consecuencia, debe ser declarada inconstitucional." Sentencia C-448 de 1997, M.P E.C.M.. Sobre este tema también pueden consultarse entre otras, las sentencias C-371 de 2000, C-110 de 2000, C-093 de 2001, C-068 de 1999, C-309 de 1997 y C-741 de 1999.

    La proporcionalidad en este caso hace alusión a que la medida no resulte excesiva frente a la finalidad buscada, de manera que sacrifique innecesariamente derechos y garantías de los particulares, llegando a afectar su núcleo esencial y aun afectando el interés público. Si bien es razonable que exista una planeación en la prestación de servicios de salud, dicha actividad no puede ir tan allá como para eliminar la libertad de competencia que, como se dijo, es el principio de operación de la libertad de empresa. En el caso presente, la eliminación de la libre competencia se produce por cuanto a las empresas privadas prestadoras del servicio público de salud se les prohíbe hacer inversiones u ofrecer servicios por fuera del plan adoptado por las autoridades. Es decir, tales empresas, en las áreas que determine el plan, no podrán invertir, construir obras, adquirir equipos o prestar servicios que no sean los estrictamente señalados por las autoridades. No es legalmente posible que las empresas privadas salgan al mercado a ofrecer servicios por fuera de este plan, a fin de atraer o conservar a los usuarios, pues la norma acusada expresamente indica que "cuando las instituciones privadas realicen inversiones por fuera del plan bienal, no podrán ser contratadas con recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud" .

    A juicio de la Corte, resulta acorde con la Carta el obligatorio cumplimiento de las metas señaladas por los planes bienales de inversiones en salud que se impone a las empresas públicas que concurren a la promoción o prestación de ese servicio público, pues al Estado corresponde garantizar la efectiva atención de la salud en todos sus niveles. Así, si la falta de recursos, equipos o de oferta de ciertos servicios compromete la efectividad del servicio público de salud, la amenaza correlativa de derechos fundamentales que estén en conexión inescindible con el derecho a la salud debe ser conjurada mediante la actuación planificada de las entidades públicas del sistema de seguridad social en salud.

    Sin embargo, la obligatoriedad de tales planes bienales de salud respecto de las empresas privadas no resulta conforme con la Carta y menos aun la sanción que por incumplimiento de la prohibición de invertir por fuera de ellos se les impone, que consiste en su exclusión del sistema, todo lo cual resulta desproporcionado. En efecto, parece claro que la norma acusada elimina el esquema de libre competencia que el resto de las leyes que regulan el servicio público de salud mantienen, pues, como se dijo, en lo sucesivo las empresas privadas que prestan servicios de salud sólo podrán invertir en aquellos proyectos y servicios de control especial de oferta que les sean autorizados en los planes bienales. Como el Ministerio de Salud puede incluir sin límites todos aquellos proyectos y servicios cuya oferta estime conveniente regular, en la práctica en relación con ellos no regirá un esquema de libre iniciativa privada, pues las entidades particulares tendrán que ofrecer exclusivamente lo que se les indique, so pena de quedar excluidas del sistema de seguridad social, lo cual en últimas equivale a excluirlas de la actividad y del mercado de estos servicios.

13. Esta desproporción en la medida de intervención, a juicio de la Corte pervierte la finalidad constitucional de racionalizar la oferta de servicios de salud perseguida por el legislador. Ciertamente, dentro de la axiología constitucional la libertad de empresa y de competencia se reconocen, como se dijo, por razones de interés general pues se las estima motor del desarrollo. En el presente caso, se presenta un ejemplo claro de cómo la eliminación de estas garantías y del esquema de mercado libre, trunca la posibilidad social de acceder a mejores ofertas de bienes y servicios. Al impedir la oferta libre de servicios, la ley produce un estancamiento de la ampliación de las redes en lo referente a infraestructura, equipos y servicios, y en la mejora de su calidad, con grave detrimento del interés general y de la garantía de la satisfacción de necesidades básicas y de derechos fundamentales. Lo anterior por cuanto aunque se ajusta a la Carta la planificación de la oferta de servicios públicos y su control y vigilancia a efectos de lograr la atención de las necesidades de la población en todos los niveles, el exceso de la reglamentación anula los beneficios del modelo legal vigente, con grave deterioro del interés colectivo.

14. Pero además de que por las razones anotadas la medida de intervención adoptada por el legislador resulta desproporcionada al comprometer el núcleo esencial de la libertad de empresa y competencia, los apartes acusados del artículo 65 de la Ley 715 de 2001 implican el otorgamiento de un trato diferente a las empresas privadas frente a las públicas, que desequilibra la igualdad de condiciones normativas en las que cada una acude al mercado, en un asunto en el que no cabría establecer esa distinción. En efecto, al tenor de la disposición, si las empresas públicas realizan inversiones por fuera del plan bienal, la consecuencia es que no podrán financiar con recursos del Sistema General de Participaciones (léase con el situado fiscal o las participaciones municipales en las rentas nacionales) el costo de la inversión o el de operación y funcionamiento de los nuevos servicios. Sin embargo, tales inversiones o servicios acometidos por fuera de los planes bienales, sí podrían ser financiados con otros recursos distintos, como los propios de los departamentos, distritos o municipios, y otros de las respectivas empresas públicas. En cambio, para las empresas o instituciones privadas que realicen inversiones por fuera del plan bienal, la consecuencia es mucho más drástica pues la norma indica que "no podrán ser contratadas con recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud". Como de manera general estas empresas privadas, sean EPS y IPS, que participan en el sistema general de seguridad social en salud administran recursos de la seguridad social originados en las cotizaciones de los afiliados al sistema, Ley 100 de 1993, art. 182 o son contratados con ellos, y este es propiamente su objeto social, la sanción es mucho más drástica que la que se impone a las empresas públicas, pues equivale a sacarlas del mercado, lo que no sucede con las estatales. De esta manera, indirectamente la norma propiciaría la consolidación de una posición dominante de las empresas públicas frente a las privadas, al concederles la oportunidad de ofrecer servicios por fuera de los planes bienales, siempre y cuando no se financiaran con recursos del sistema de participaciones en las rentas nacionales. En cambio las privadas no podría financiar con ningún tipo de recursos proyectos o servicios extraños a tales planes, sin quedar excluidas del sistema.

    Por las razones anteriores la Corte estima que la norma parcialmente acusada resulta desproporcionada e incumple con el deber estatal de impedir que se obstruya o se restrinja la libertad económica.

15. Conforme con lo expuesto, la Corte estima que desconoce la Constitución el que existan planes bienales de inversión en salud que se impongan como obligatorios a las empresas privadas que concurren a la prestación de este servicio público. En tal virtud declarará la inexequibilidad de las expresión acusadas que se refieren a ello y de las que establecen las sanciones por desconocimiento de esta obligación.

    Así mismo, por razones de unidad normativa, declarará la inexequibilidad de la expresión "No podrán realizarse inversiones en infraestructura, dotación o equipos, que no se encuentren en el plan bienal de inversiones en salud" contenida en el inciso tercero del artículo 65 de la Ley 715 de 2001, a pesar de que no fue expresamente demanda.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, oído el concepto del señor procurador general de la Nación y cumplidos los trámites previstos en el decreto 2067 de 1991, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,