Sentencia de Constitucionalidad nº 939/02 de Corte Constitucional, 31 de Octubre de 2002

Declarar INEXEQUIBLE el Decreto 1900 de 2002.

N., comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.

MARCO GERARDO MONROY CABRA

P.

JAIME ARAUJO RENTERÍA

Magistrado

ALFREDO BELTRÁN SIERRA

Magistrado

MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA

Magistrado

JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

Magistrado

RODRIGO ESCOBAR GIL

Magistrado

EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT

Magistrado

ÁLVARO TAFUR GALVIS

Magistrado

CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ

Magistrada

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ

Secretaria General

Salvamento de voto a la Sentencia C-939/02

SANCION PENAL O AUMENTO DE PENA EN CONMOCION INTERIOR-Límites señalados en decisión no emanan de la Constitución y son contrarios a la ley estatutaria (Salvamento de voto)

TIPO PENAL EN CONMOCION INTERIOR-Límites a tipificación de conductas señaladas en decisión no emanan de la Constitución ni de la ley estatutaria (Salvamento de voto)

TIPO PENAL EN CONMOCION INTERIOR-Tipificación condicionada a vinculación de la conducta desplegada en cada caso (Salvamento de voto)

INEXEQUIBILIDAD DE LEY POR UNIDAD NORMATIVA-Presupuestos (Salvamento de voto)

NORMA PROCESAL EN TIPO PENAL EN CONMOCION INTERIOR-Aplicación (Salvamento de voto)

CONMOCION INTERIOR-Facultades del Ejecutivo para tipificar penalmente conductas y aumentar y reducir penas/CONMOCION INTERIOR-Facultades del Ejecutivo para modificar disposiciones de procedimiento penal (Salvamento de voto)

TIPO PENAL NUEVO O AUMENTO DE PENAS EN CONMOCION INTERIOR-Efectos en el tiempo (Salvamento de voto)

NORMA LEGAL-Eficacia jurídica/NORMA LEGAL-Eficacia social (Salvamento de voto)

NORMA LEGAL-Vigencia y eficacia (Salvamento de voto)

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-No lo constituye eficacia jurídica ni eficacia social (Salvamento de voto)

CONMOCION INTERIOR-Duración de normas de excepción y duración de efectos (Salvamento de voto)

CONMOCION INTERIOR-Eficacia de medida de excepción dentro del contexto de temporalidad (Salvamento de voto)

DECRETO DECLARATORIO Y DE DESARROLLO LEGISLATIVO DE CONMOCION INTERIOR-Conexidad material (Salvamento de voto)

DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE CONMOCION INTERIOR-Finalidad de medidas (Salvamento de voto)

TIPO PENAL O AUMENTO DE PENAS EN CONMOCION INTERIOR-Creación de normas más técnicas (Salvamento de voto)

SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD REDUCTORA (Salvamento de voto)

DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE CONMOCION INTERIOR SOBRE TIPO PENAL Y AUMENTO DE PENA-Constitucionalidad (Salvamento de voto)

La posición de la mayoría toma pie en la confusión entre la duración de las normas de excepción y la duración de sus efectos. En efecto, no resulta lógicamente posible que el constituyente exija simultáneamente el cumplimiento de principios que puedan resultar sustancialmente antagónicos. En realidad, lo que sucede es que la eficacia jurídica de las norma no puede ser entendida como su aptitud para lograr efectivamente el restablecimiento del orden durante el término de la conmoción -pues tal concepto coincide con el de eficacia social mas no jurídica-, sino en que "durante su vigencia temporal" sea susceptible de producir efectos jurídicos (tales como la apertura de investigaciones, la detención preventiva, el llamamiento a juicio, y la eventual condena de delincuentes); y la conexidad y finalidad de la norma, no pueden ser entendidas sino como el direccionamiento de tales efectos jurídicos al restablecimiento de la normalidad o a impedir la extensión de los efectos de la alteración del orden. Sin embargo, por su naturaleza temporal, el examen de la conexidad o finalidad de las medidas de excepción no puede llevarse a cabo sino respecto de los efectos jurídicos que produce la norma durante su vigencia, es decir de la efectividad jurídica de la misma durante este lapso.

PRINCIPIO DE CONEXIDAD EN DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE CONMOCION INTERIOR-Cumplimiento (Salvamento de voto)

PRINCIPIO DE FINALIDAD EN DECRETO DE CONMOCION INTERIOR SOBRE TIPO PENAL Y AUMENTO DE PENA-Cumplimiento (Salvamento de voto)

TIPO PENAL EN CONMOCION INTERIOR-Condicionamiento de exequibilidad (Salvamento de voto)

PRINCIPIO DE NECESIDAD EN DECRETO DE CONMOCION INTERIOR SOBRE TIPO PENAL Y AUMENTO DE PENA-Cumplimiento (Salvamento de voto)

PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN DECRETO DE CONMOCION INTERIOR SOBRE TIPO PENAL Y AUMENTO DE PENA-Cumplimiento (Salvamento de voto)

Referencia: expediente R.E 119

Revisión constitucional del Decreto 1900 de 2002 "Por el cual se adoptan medidas en materia penal y procesal penal contra las organizaciones delincuenciales y se dictan otras disposiciones"

Magistrado Ponente:

EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT

Con el debido respeto salvamos el voto respecto del fallo adoptado en el asunto de la referencia, por las razones que exponemos en seguida relativas a los fundamentos con base en los cuales se adoptó la referida decisión.

Para efectos de esta exposición, haremos primero una enunciación general de las razones por las cuales no compartimos la posición mayoritaria, para entrar, más adelante, en una exposición pormenorizada de los argumentos jurídicos que nos llevaron a disentir.

1. Razones por las cuales no es posible compartir los fundamento del fallo adoptado por la mayoría

   La Sentencia de la cual nos apartamos estimó que las facultes legislativas del Ejecutivo durante el estado de conmoción interior debían respetar ciertos límites establecidos en la Constitución y en la Ley 137 de 1994, estatutaria sobre estados de excepción. A juicio de los suscritos, dichos limites o bien no existían y fueron deducidos por la mayoría sin un adecuado soporte normativo, contrariando más bien el texto de la mencionada ley estatutaria, o bien no podían expresarse a manera de teoría general, como los postula el fallo del cual discrepamos.

   Los límites que fueron señalados por la mayoría son de dos clases: unos se refieren a la potestad del ejecutivo para imponer mediante decreto ejecutivo sanciones penales o incrementar las penas fijadas en los tipos penales de la legislación ordinaria y otros a la facultad ejecutiva de tipificar conductas punibles. A cada una de esta categoría de limitantes nos referiremos separadamente:

   1. Límites a las facultades de imponer sanciones penales o incrementar las existentes:

      Los límites señalados por la mayoría relativos a la potestad ejecutiva de incrementar las penas fijadas en los tipos penales de la legislación ordinaria no emanan directamente de la Carta y resultan expresamente contrarios a lo establecido con claridad por el artículo 44 de la mencionada Ley estatutaria sobre estados de excepción, norma sobre la cual, como antes se dijo, recaía una sentencia de exequibilidad incondicional con efectos de cosa juzgada absoluta y erga omnes que la Corte desconoció abiertamente. Sentencia C-179 de 1994. M.P.C.G.D.. Dichos límites introducidos por la Corte en el fallo del cual nos apartamos, conducen a descartar la posibilidad de incrementos punitivos en los tipos existentes en la legislación penal ordinaria, posibilidad expresamente autorizada por el referido artículo 44 de la Ley estatutaria de estados de excepción que al respecto reza así:

      "Durante el Estado de Conmoción Interior, mediante decreto legislativo, se podrán tipificar penalmente conductas, aumentar y reducir penas..."

      Aumentar, a voces del Diccionario de la Real Academia Española, es "acrecentar, dar mayor extensión, número o materia a alguna cosa" Diccionario esencial de la Real academia Española. Ed. Espasa. Madrid 2001, pág 120. . Por lo cual los suscritos magistrados no encuentran cómo es posible considerar que de este texto del artículo 44 trascrito, ya declarado exequible, pueda deducirse que la pena señalada en el Decreto legislativo expedido con base en la facultades de conmoción interior, no pueda "superar el máximo" del tipo penal correspondiente a la legislación ordinaria. Esta interpretación desnaturaliza por completo la facultad excepcional de aumentar las penas, vaciándola de contenido.

      Sobre esta misma categoría de límites referentes a las potestades del ejecutivo para imponer sanciones penales o aumentarlas, tampoco deviene ni de la Constitución ni de la Ley estatutaria aquel según el cual cuando se trata de conductas que hasta el momento no estaban consideradas como punibles en la legislación ordinaria, las sanciones impuestas deben ser de tal naturaleza, que puedan tener su plena efectividad durante la vigencia del estado de excepción. Dicho límite impone el diseño de una sanción cuyo cumplimiento se erige en una imposibilidad jurídica y en cambio impide el logro de otros objetivos de carácter procesal que pueden ser perseguidos con el señalamiento de penas de larga duración, como por ejemplo puede ser la no operancia de algunas causales para conceder la libertad provisional durante el estado de conmoción. La medida consistente en señalar sanciones extensas hace más estricto el régimen de ese beneficio y de esta manera pretende impedir que las personas detenidas, sindicadas de haber cometido tales ilícitos, eludan la acción de la justicia.

   2. Límites en cuanto a la facultad ejecutiva de tipificar conductas punibles:

      La sentencia de la cual nos apartamos afirma que para la definición del tipo penal, el Ejecutivo se encuentra sujeto a la siguiente categoría de límites:

      "(i) sólo es posible sancionar comportamientos que atenten contra la estabilidad institucional, la seguridad del Estado, o la convivencia ciudadana, lo que corresponde al principio de restricción material, (ii) al describir el comportamiento, debe tratarse de conductas que pongan en peligro directo el orden público, lo que recoge el principio de finalidad; y, (iii) el destinatario de la norma, la conducta y el objeto de la misma, deben estar en relación directa con las causas y motivos que dieron lugar a la declaratoria de conmoción interior, lo cual constituye un desarrollo del principio de necesidad y surge del respeto por la razonabilidad y la proporcionalidad estricta." Fundamento jurídico N° 8.

      Más adelante, el fallo profundiza en el alcance de cada una de estas restricciones. En esta parte, respecto del límite impuesto por el principio de finalidad, según el cual en la definición del tipo el Gobierno está limitado a describir conductas que pongan en peligro el orden público, la Sentencia advierte que "no son admisibles tipos penales descritos bajo la forma de amenaza o de capacidad abstracta de afectar el orden público, sino que se demanda una precisión sobre la capacidad concreta de alterar en forma grave el orden público." Fundamento jurídico N° 8.2 En tal virtud, los delitos que describa el Ejecutivo deben ser"tipos penales, aunque se contemplen como pluriofensivos, (que) deben contener elementos que permitan identificar conductas que, de forma inmediata y directa, ponen en peligro tales bienes jurídicos" (convivencia ciudadana, seguridad del Estado y estabilidad institucional) ... "Es decir, deben contemplar tipos penales de peligro concreto." Ibidem Estos tipos, según lo define la misma Sentencia, son aquellos en los cuales "no basta con la realización de la conducta prohibida por el ordenamiento, sino que se requiere fundamentalmente la presencia de un elemento adicional: que en el caso concreto, el juez determine si esa situación peligrosa prohibida por el tipo penal, efectiva y realmente ha generado un peligro próximo para el bien jurídico." Ibidem

      Profundizando en la categoría de límites que se imponen al Ejecutivo a la hora de definir tipos penales, la Sentencia continua indicando que dichos tipos "no pueden proteger exclusivamente bienes de naturaleza individual". Al respecto el mismo fallo cita como ejemplos de tales "bienes de naturaleza individual" la vida, la integridad personal o el patrimonio económico.

      En cuanto a la anterior categoría de limites señalados en la Sentencia en relación con la facultad ejecutiva de tipificar conductas punibles, algunos de ellos no podían ser expresados a manera de teoría general como lo hace el fallo, pues no se derivaban directamente de la Constitución o de la Ley estatutaria. En este punto los suscritos magistrados disidentes son enfáticos en señalar que el desarrollo de las normas constitucionales y estatutarias no corresponde hacerlo a esta Corporación, quien no puede derivar de ellas sub normas por vía jurisprudencial.

      El desarrollo del artículo 213 de la Constitución Política referente al Estado de Conmoción Interior, en el tema concreto de las atribuciones ejecutivas en materia penal, fue hecha por el Congreso Nacional en el artículo 44 de la Ley Estatutaria 137 de 1994. Aquí se le reconocen al Gobierno atribuciones para "tipificar penalmente conductas, aumentar y reducir penas, así como modificar las disposiciones de procedimiento penal y de policía y autorizar el cambio de radicación de procesos." Los límites a estas facultades son igualmente señalados en forma expresa por la misma disposición de la siguiente manera:

      "Las medidas contempladas en el inciso primero sólo podrán dictarse siempre que:

   1. Se trate de hechos punibles que guarden relación directa con las causas que originaron la declaratoria del Estado de Conmoción Ìnterior o pretendan impedir la extensión de sus efectos;

   2. Se respete lo dispuesto en materia de juzgamientos por los tratados internacionales ratificados por Colombia;

   3. Se garanticen los derechos consagrados en el artículo 29 de la Constitución Política, así como la vigencia del artículo 228 de la Carta;

   4. De acuerdo con la Constitución, no se supriman, ni modifiquen los organismos ni las funciones básicas de acusación y juzgamiento.

      El Gobierno no podrá tipificar como delito los actos legítimos de protesta social."

      Algunos de los límites señalados en la Sentencia de la cual nos apartamos no están contemplados en la disposición antes transcrita. De manera particular, la norma estatutaria no indica que los tipos penales tengan que ser de peligro concreto, ni tampoco que mediante ellos no se pueda proteger exclusivamente bienes jurídicos de naturaleza individual, como por ejemplo la vida.

      Tampoco el límite supuestamente derivado del principio de finalidad según el cual el destinatario de la norma que describe tipos penales debe estar en relación directa con las causas o motivos que dieron lugar a la declaración de conmoción interior proviene del texto constitucional ni del estatutario, y en el presente caso tampoco puede extraerse de la motivación del Decreto 1837 de 2002. En efecto, según el artículo 44 de la Ley 137 de 1994, que en este punto desarrolla el artículo 213 de la Carta en lo relativo a las facultades ejecutivas para tipificar penalmente conductas, son las conductas o los hechos punibles descritos en tipo penal los que deben guardar relación de conexidad y finalidad con las causas de la perturbación del orden y no las personas en sí mismas consideradas, como destinatarias de las medidas punitivas. Y ello es así porque, aun en tiempos de excepción, las facultades legislativas del ejecutivo en materia penal deben ejercerse para la adopción de medidas generales, impersonales y abstractas, por lo cual no pueden estar dirigidas exclusivamente a ciertas personas, que en este caso serían concretamente los integrantes de las organizaciones delincuenciales responsables de la alteración del orden.

      Es cierto sí, que en virtud del principio de finalidad sólo es posible sancionar comportamientos que atenten contra la estabilidad institucional, la seguridad del estado o la convivencia ciudadana y que las conductas descritas deben lesionar o poner en peligro el orden público, aunque no necesariamente debe tratarse de un peligro calificado como "concreto" en los términos de la Sentencia. En tal sentido, algunas de las descripciones típicas contenidas en el Decreto 1900 de 2002 no podían considerarse constitucionales sin condicionamientos, pues en general reprimían conductas que no siempre están asociadas con las causas que según el Gobierno determinaron la alteración del orden, ni su represión contribuía al estrangulamiento de las fuentes de financiación de las organizaciones delincuenciales que han alterado el orden público. No obstante, introduciendo el condicionamiento relativo a la necesaria vinculación de la conducta desplegada en cada caso, con la actividad de los grupos al margen de la ley responsables de la alteración del orden, las normas descriptivas de tales conductas punibles hubieran podido declararse exequibles.

      De esta manera, los hechos punibles tipificados en el referido Decreto, con el referido condicionamiento que había sido propuesto a la S. Plena y que no fue aceptado por la mayoría, cumplían el principio de finalidad, pues tipificaban conductas alta y directamente desestabilizadoras del orden como lo son los atentados contra la infraestructura energética de hidrocarburos o reprimían comportamientos que constituyen la fuente inmediata del poder financiero de las organizaciones delincuenciales, con lo cual las fortalecían en sus actividades desestabilizadoras del orden público; recuérdese que este poder financiero había sido considerado en el Decreto 1837 de 2002, mediante el cual se declaró la conmoción interior, como una de las causas de perturbación del orden público, por lo cual, dentro de las medidas cuya adopción consideraba necesaria el Gobierno, estaba la de lograr el estrangulamiento de tales fuentes de ilícita financiación.

   3. Sobre la extensión de la decisión a las normas de carácter procesal

      Tampoco podemos compartir la decisión de declarar inexequibles las normas de carácter procesal, bajo el único argumento de que habrían perdido su razón de ser. A la base de esta decisión, la Corte estimó que tales normas conformaban una unidad normativa inescindible, lo cual no se ajustaba a la realidad. Como lo manifestamos en el salvamento de voto a la sentencia C-251 de 2002, que declaró inexequible la Ley 684 de 2001 sobre seguridad nacional, la declaración de inexequibilidad total de una ley, bajo el argumento de que ella constituye de manera general una unidad normativa, debe producirse con base en la demostración rigurosa de la vinculación esencial de sus disposiciones y de la consecuente inseparabilidad de aquellas encontradas particularmente inexequibles. La separabilidad de una disposición, ha dicho la Corte, "consiste en la posibilidad de excluirla del texto dentro del cual está insertada, sin alterar substancialmente este último. Para estos efectos debe entenderse como alteración substancial aquella que hace que la propuesta legislativa globalmente considerada, no sea la misma sin la norma excluida, sino otra radicalmente diferente. El criterio que define la separabilidad es entonces prevalentemente material, es decir referido al sentido y alcance de la regulación y no a aspectos formales como la numeración de las disposiciones, la ubicación de las mismas dentro del texto completo de la ley, su denominación o la cantidad de ellas." Sentencia C-760 de 2001 La inseparabilidad, contrario sensu, es la imposibilidad de retirar de una ley una disposición aislada, sin alterar el contenido sustancial de aquella, por lo cual pronunciada la inexequibilidad particular de la norma inseparable la decisión debe necesariamente extenderse respecto del texto íntegro de tal ley. La inseparabilidad viene a ser entonces el presupuesto lógico de la unidad normativa general que se predica de todo su texto.

      Si bien es cierto que en ciertos casos las leyes contienen normas que podrían llamarse accesorias de otras, sin las cuales las primeras carecen de sentido, pudiendo en esos casos predicarse la unidad normativa de todo el contexto legal, los suscritos estiman que no era ese el caso del Decreto 1900 de 2002, cuyas normas de procedimiento resultaban aplicables al juzgamiento de las conductas de hurto o contrabando de hidrocarburos, las cuales, después de retirados del ordenamiento los tipos penales del Decreto legislativo, continúan hoy siendo sancionadas como conductas punibles por la legislación penal ordinaria.

      Hecha la enunciación general de las razones de nuestra discrepancia, pasamos la exposición pormenorizada de los argumentos jurídicos que nos llevaron a disentir.

      1. Facultades del Ejecutivo para tipificar penalmente conductas, aumentar y reducir penas, así como modificar las disposiciones de procedimiento penal durante el estado de conmoción interior

1. Las facultades del Gobierno para tipificar penalmente conductas, aumentar y reducir penas, así como para modificar las disposiciones de procedimiento penal durante el estado de conmoción interior son reconocidas expresamente por el artículo 44 de la Ley 137 de 1994, estatutaria sobre los estados de excepción. Tales facultades son ejercidas mediante la expedición de decretos legislativos que, en los términos del artículo 213 de la Constitución Política, pueden suspender la legislación incompatible con el estado de conmoción interior, pero que dejan de regir "tan pronto como se declare restablecido el orden público".

   Con anterioridad a la expedición de esta norma, la jurisprudencia examinó los alcances de esta facultad, en especial en lo relativo a los efectos en el tiempo de los decretos legislativos que modificaban la legislación penal aumentando las penas o que creaban nuevos tipos penales señalando las sanciones correspondientes. El problema lógico jurídico que motivó la atención de los jueces de la constitucionalidad de este tipo de decretos es el que se origina por la naturaleza de la medida adoptada por el legislador de excepción (aumento de la pena o fijación de una nueva antes no existente), medida que per se tiene vocación de permanencia al fijar sanciones cuya duración excede la del estado de excepción que justifica su adopción, vocación de permanencia ésta que contradice la naturaleza eminentemente transitoria del estado excepcional.

   Es decir, si por su naturaleza la medida adoptada es de carácter permanente, al paso que el estado de excepción no lo es, resulta que no le sería legítimo al Gobierno adoptarla sin desconocer los límites temporales de su propia competencia legislativa excepcional. Esta conclusión conduciría a la inconstitucionalidad de los decretos legislativos que determinan aumentos de punibilidad o creación de nuevos tipos penales, por desconocimiento del carácter temporal de las medidas que dentro del estado de conmoción (o de sitio) pueden adoptarse.

   Empero, el problema puede resolverse acudiendo a afirmar y ratificar el carácter temporal de los decretos legislativos expedidos durante los estados de excepción, incluidos los que aumentan penas. Si se admite que incluso estos últimos cesan en sus efectos una vez se declare reestablecido el orden público, y que por lo tanto las penas que fueron aumentadas no resultan imponibles con posterioridad a la finalización del estado excepcional, entonces se respetan los principios de temporalidad del estado excepcional y también el de favorabilidad según el cual la ley permisiva o favorable, aunque sea posterior, se aplicará preferentemente a la restrictiva o desfavorable (C.P. art. 29).

2. Esta polémica se ve reflejada en la jurisprudencia vertida por la h. Corte Suprema de Justicia durante la vigencia de la Constitución anterior, algunos de cuyos fallos examinaron el problema de la siguiente manera:

   - Mediante Sentencia No 35 de 10 de mayo de 1984 M.P.R.M.M. la h. Corte Suprema de Justicia examinó la constitucionalidad del Decreto N° 669 de 1984, por el cual el Gobierno Nacional, en ejercicio de las atribuciones conferidas por la declaratoria de Estado de Sitio, tipificó algunas contravenciones relacionadas con el porte de elementos que servían para ocultar la identidad de personas y con el porte o almacenamiento de gasolina, elementos químicos o explosivos. Como fundamento de la decisión de constitucionalidad adoptada, ese Tribunal afirmó lo siguiente:

   "Como se ha visto, la Procuraduría solicita a la Corporación la declaración de inexequibildad de las normas revisadas. Y lo hace sobre un único argumento, que las disposiciones previstas en aquél tienen a su juicio vocación de permanencia, con lo cual se desvirtuaría el carácter transitorio propio de las normas dictadas como consecuencia e la implantación del Estado de Sitio. En otras palabras que la tipificación de conductas contravencionales en el artículo 1º tiene carácter permanente y que la inconstitucionalidad de los demás artículos se deriva de aquel.

   "Encuentra la Corporación sin embargo, que la mentada permanencia deducida por la Procuraduría carece de asidero, atendida la estructura y redacción del Decreto sometido a revisión. Ciertamente la descripción de las conductas contravencionales corresponde a la técnica habitualmente empleada en la legislación criminal, sin que ella signifique por sí misma que tengan carácter permanente. Por otra parte, el Decreto no está expresando en ninguna de sus normas que la vigencia de las citadas conductas, se prolongue más allá del Estado de Sitio.

   "(...)

   "Conviene subrayar que la Corte ha entendido siempre que en el marco del Estado de Sitio, la tipificación de conductas contravencionales "sin perjuicio de la acción penal a que hubiere lugar", tal como lo prevé en este caso el artículo 1º del Decreto revisado, se ajusta igualmente a los mandatos de la Constitución (Sentencia de diciembre 2 de 1976)"

   -

   - - En la Sentencia N° 49 de 14 de junio de 1984 M.P.D.M.G.C., la Corte Suprema de Justicia examinó la conformidad con la Constitución Nacional de 1886 del Decreto 1041 de 1984, que creaba nuevas conductas contravencionales y fijaba penas. En esta ocasión se desestimó la inexequibilidad de las disposiciones correspondientes aduciendo al respecto los siguientes argumentos:

   "La determinación de la Pena en el Estado de Derecho

   "...La Corte desestima la tesis de la Procuraduría de que por la mera circunstancia de señalarse en el inciso primero del artículo 1º del Decreto legislativo número 1041 de 1984 como término máximo de la pena imponible el de un año, se esté violentando el artículo 121 de la Carta, con el argumento de que éste sólo permite al legislador excepcional de estado de sitio tomar medidas provisionales o transitorias pero no de vocación de permanencia.

   "Esta Corporación parte del axioma, algo olvidado, de que durante el estado de sitio no se suspende el Estado de derecho sino que precisamente aquella institución excepcional tiene por finalidad el restablecimiento del orden público alterado y la restauración completa de la normalidad institucional, dentro de los cauces de su recuperación señalados en la misma Carta (Arts. 120-7, in fine, y 121 C.N.) Destacase como corolario que el artículo 121 de suyo no permite sino que repudia la normatividad preventora o policiva, ambigua, ex post facto, indeterminada o impredecible (propia del Estado totalitario o Estado de Policía), y que en cambio se adecua a la regulación represora o punitiva, clara, nítida, precisa, preexistente, impersonal y determinable (propia del Estado de Derecho), con la que se busca restablecer el orden público alterado o atenuar los efectos de su alteración.

   "Por lo mismo, el legislador excepcional no puede válidamente eludir su deber constitucionalmente impuesto en el artículo 28 de la Carta "aún en tiempo de guerra" y por ende para todo tiempo, de atender que nadie podrá ser penado ex post facto, sino con arreglo a la ley, orden o decreto -así sea legislativo- en que previamente se haya prohibido el hecho y determinado la pena correspondiente.(Subraya la Corte)

   "Paradójicamente, lo que resultaría de lo expuesto en la Vista F. sería la indebida aplicación del artículo 121 en su mandato de provisionalidad, interpretándolo como indefinido en el tiempo al impedirle al gobierno que especifique la duración de la pena de privación de la libertad o que se fije pena alguna, induciendo entonces al inevitable quebranto del artículo 28 en el que a las claras y sin tanto rodeo se prescribe que ni aún en tiempo de guerra el legislador, el gobierno u otra autoridad están eximidos de su obligación de señalar la pena correspondiente.

   "La apreciación de que el gobierno mediante decretos legislativos de estado de sitio no puede señalar pena o que sólo puede mencionarla pero indeterminada en el tiempo, con vocación, ahí sí, permanente, es antinómica no sólo frente a los mandatos de los artículos 28 y 121 de la Constitución en los que ante todo se prohíbe, en su orden la pena y el estado de sitio indefinido, sino ante la razón de ser de toda ella, con sustento en la cual se parte de un orden normado de naturaleza represiva y no preventiva, que aún en estados de excepción apenas permite expedir disposiciones tendientes al restablecimiento de un orden alterado, pero que prohibe la facultad de tomar medidas de prevención a toda costa respecto de un orden ya turbado para que no se acabe de alterar, según lo que vaya acontenciendo, con carácter ex post facto y no preexistente y desconociendo la necesidad e determinación punible de los hechos recriminables, hasta concluir en el ebsurdeo de que la duración de la pena no depende de la gravedad del hecho punible, ni de la responsabilidad del agente, sino del tiempo que se requiera para dar por establecido el orden público.

   "(...)

   "Por último, adviértase que el principio constitucional normado en el inciso segundo del artículo 26, en el que se ordena aplicar en materia punitiva la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior a la restrictiva o desfavorable, releva al juez constitucional de cualquier digresión sobre implicaciones de las penas impuestas para estado de sitio una vez que éste sea levantado, dado el mandato del artículo 121 de la Carta, en el que se prevé expresamente que "...tan pronto haya cesado la guerra exterior o terminado la conmoción interior,...dejarán de regir los decretos... que haya dictado" el gobierno." (Negrillas fuera del original)

   - Mediante Sentencia de 10 de marzo de 1989 M.P F.M.D., la h. Corte Suprema de Justicia se pronunció sobre la constitucionalidad del Decreto 2490 de 1988, expedido por el presidente V.B., mediante el cual se tipificó el delito de homicidio de grupos alzados en armas, que fue sancionado con pena de prisión perpetua. Para retirar del ordenamiento por inexequibles los artículos 1° y 2°, que justamente se referían a esta pena de prisión perpetua, ese Tribunal expuso estas razones:

   "...

   "La perpetuidad de la pena que contempla el inciso primero del artículo 1° y el artículo 2° del Decreto 2490 de 1988, supone que ésta debe durar y permanecer cuanto menos hasta tanto el condenado viva, e implica que no puede ser decretada por virtud de una norma que, por disposición de la misma Carta, solo puede extender su vigencia extraordinaria hasta tanto haya la guerra exterior o cesado la conmoción interior.

   "Se ha admitido que, en estas condiciones, el ejecutivo puede decretar no sólo la creación de nuevas figuras delictivas, sino además, señalar las penas que les corresponda a éstas, pero en el entendido de que dichas penas pueden en extremo lógico llegar, en la hipótesis de la prolongada vigencia temporal del régimen de excepción, a durar tanto como dure la perturbación del orden público, sin que se extiendan ni puedan extenderse más allá que ésta, exigiéndose siempre su vocación temporal.

   "Así, la pena de prisión perpetua no puede fundarse e disposiciones circunstanciales y transitorias, como son las que está autorizado a expedir el ejecutivo dentro de las competencias excepcionales de que está revestido por virtud de la declaratoria de estado de sitio.

   ...

   Es claro entonces que los decretos legislativos que dicta el P. de la República, en ejercicio de las atribuciones del artículo 121, son, conforme al texto del mismos artículo, de naturaleza temporal, cuando se señala que ellos no derogan las leyes sino que suspenden las que son incompatibles con el estado de sitio, y cuando se declara que sus efectos cesan con el restablecimiento del orden público. Entonces por medio de estos decretos no es lógico y racional, desde el punto de vista de los fines consagrados por el constituyente, que se adopten medidas que tienen por sí solas carácter de permanencia. Así lo destaca el doctor Á.C.L. en los siguientes términos:

   "...

   y es que la lógica de las cosas impone esta conclusión. Si el constituyente ha dicho que tan pronto como se haya restablecido el orden debe ser levantado el estado de sitio, y si además, ha estatuido que levantado el estado de sitio ha de cesar la vigencia de los decretos dictados en uso de esa potestad extraordinaria, resultaría contradictorio que la carta diese al Gobierno facultad para dictar medidas de intrínseco carácter permanente cuya suspensión fuese causa para perturbar nuevamente el orden público. Sostenemos, pues, que el Gobierno excede las facultades del artículo 121 cuando dicta decretos que requieren ser convertidos en legislación permanente. (A.C.L., Lecciones de Derecho Constitucional, E.L., tercera edición, revisada 1960- citado por la Sentencia)

   El anterior fallo tuvo el salvamento de voto de varios magistrados que no estuvieron de acuerdo con la inconstitucionalidad de los artículos 1° y 2°, que fijaban la pena de cadena perpetua para ciertos delitos, y que al respecto expresaron lo siguiente:

   "Nadie duda, en efecto, que el instituto del estado de sitio es excepcional y por ello mismo está diseñado como transitorio y pasajero, no solamente porque las disposiciones tomadas a su abrigo dejan de regir cuando él cesa y suspenden sin derogarlas las normaciones incompatibles anteriores, sino también porque su mismo propósito y designio es el de acabar con la perturbación que le ha dado origen y para ello, y sólo para ello, está establecido por manera que se considera que la normalidad quebrantada por la conmoción debe ser ganada nuevamente y resurgir gracias a su efectivo control. Su propia naturaleza y su entronque al sistema hacen del estado de sitio una institución provisional.

   "Aceptado lo anterior sin hesitaciones, debe destacarse que la dificultad aparece cuando se trata de medir esa transitoriedad, de escoger el metro objetivo que pueda dar dimensiones al menos de alguna y relativa precisión a esa temporalidad. ¿Por cual rasero debe conmensurarse?

   "Y a este respecto y respetuosamente debemos decir que la sentencia no define este asunto tan trascendental para la decisión y que su imprecisa y por tanto absoluta posición trae como consecuencia dos resultados que por ser ilógicos demuestran su incorrección, ya que, efectivamente planteada la tesis como en ella está, haría imposible cualquier legislación de emergencia por cuanto, al no saberse cuánto va a durar el estado provisional, ningún efecto proyectado en el tiempo podría mandarse; y así en primer lugar, no sería dable imponer sanciones, por ejemplo de un día, de un mes o de un año porque el estado de sitio podría dejar de regir antes de transcurridos esos términos o cualquier otro que devendría inconciliable con la fugacidad así medida del estado de excepción; y, en segundo lugar, siguiendo la misma pauta, cabe preguntar cómo la sentencia ni siquiera cuestiona la sanción de hasta seis años y ocho meses para el delito de lesiones personales...

   ...

   "...deben diferenciarse la duración de las normas del estado de emergencia -que termina cuando ésta se cancela- y la duración de los efectos producidos al amparo de esa normación, ya que una cosa es, como lo ordena clara y terminantemente la Constitución, que expire la vigencia de los decretos excepcionales, y por lo tanto no se apliquen a situaciones que se den en la nueva época, y otra bien distinta que continúen los efectos surtidos bajo esa normatividad.

   "Para entender lo anterior y sustentar su veracidad es suficiente predicar que el estado de sitio es un instituto de excepción pero es un régimen válido, como no puede dudarse.

   "Y también anotar que el paso de un estado de sitio a uno de normalidad se rige por los principios comunes del tránsito de legislación, de los efectos de las leyes sucesivas en el tiempo, que no arrasan y aniquilan situaciones jurídicas consolidadas ni extinguen de por sí todos los efectos cumplidos y que deban cumplirse... Es obvio, claro está, que en materia penal opera el principio de la favorabilidad, pero en manera separada y no porque así lo imponga el carácter transitorio o provisional del estado de sitio, no como consecuencia de esta calidad sino cabalmente por la aplicación de un fenómeno distinto, imperado de forma contundente por la propia Constitución y aceptado por las formas penales, que es ni más ni menos uno de los elementos de la misma teoría ordinaria del cambio de leyes.

   "De lo anterior se colige que el Decreto que levanta el Estado de sitio sólo produce efectos hacia el futuro y en manera alguna hacia el pasado, y su vigencia no puede retrotraerse a la fecha en que se decretó aquella emergencia ya que ello equivaldría a arrasar situaciones jurídicas surgidas de hecho o hechos no creados por el Ejecutivo sino reconocidos por él en el Decreto que declara el estado de sitio, situaciones que pudieron haberse consolidado generando derechos a favor de terceros, o se concretaron en medidas sancionatorias de hechos ilícitos que se deben mantener en beneficio de la comunidad, todo lo cual se entiende sin perjuicio desde luego, de la aplicación del principio de favorabilidad de la ley penal cuando a ello hubiere lugar.

   ...

   "Por todo lo hasta aquí dicho, no compartimos la siguiente afirmación de la ponencia:

   Se ha admitido que, en estas condiciones, el ejecutivo puede decretar no sólo la creación de nuevas figuras delictivas, sino además, señalar las penas que les corresponda a éstas, pero en el entendido de que dichas penas pueden en extremo lógico llegar, en la hipótesis de la prolongada vigencia temporal del régimen de excepción, a durar tanto como dure la perturbación del orden público, sin que se extiendan ni puedan extenderse más allá que ésta, exigiéndose siempre su vocación temporal

   ...

   "Si pues, levantado el estado de sitio, desaparece la figura o tipo de homicidio especialmente agravado de que se trata, pero subsiste, conforme a la legislación que sí resurja, el del homicidio simple con pena más benigna, operarán las reglas del tránsito de legislación y entre ellas la de la favorabilidad para que, mediante el mecanismo adecuado, se ajuste la sanción, como en cualquier otro caso, inclusive en aquél de sanciones de duración determinada y fija.

   "Finalmente, entonces, aunque conceptual y políticamente no estamos de acuerdo con la pena de prisión perpetua, máxime cuando no se dan virtualidades a la eventual resocialización de reo, no encontramos en la Constitución motivo suficiente y valedero para declarar inconstitucionales los artículos 1° y 2° del Decreto 2490 del 30 de noviembre de 1988..." Salvamento de voto a la Sentencia N° 10 de marzo 27 de 1989, de los magistrados J.S.G., J.D.P., H.G.O. y H.M.N..

   - Mediante la Sentencia N° 43 del 13 de julio de 1989 M.P.D.P.V., la h. Corte Suprema de Justicia se pronunció sobre el Decreto 1194 de 1989, por el cual se establecían nuevas modalidades delictivas relacionadas con actividades de grupos armados, comúnmente denominados escuadrones de la muerte, bandas de sicarios o de justicia privada. En este fallo la Corte encontró que los preceptos que examinaba, que describían nuevas conductas y señalaban las penas correspondientes, no quebrantaban los preceptos superiores; en sustento de esta decisión afirmó:

   "Encuentra la Corte que los preceptos reseñados no quebrantan ningún precepto superior, pues con carácter excepcional y transitorio particularizan nuevas conductas ilícitas y le señalan las penas correspondientes, con el fin de reprimir comportamientos especialmente nocivos para la tranquilidad y seguridad de las comunidad, que es el interés prevalente que define la orientación de las medidas de excepción".

   - En la Sentencia N° 1 de 19 de enero de 1989 M.P.J.S.G., que recayó sobre el Decreto 2200 de 1988 mediante el cual el presidente había convertido en conducta contravencional la organización, dirección, promoción, fomento o estimulación de movimientos que tendieran al cese total o parcial de las actividades laborales, la h. Corte Suprema de Justicia no estimó que el señalamiento de la pena de arresto fijada para tal contravención tuviera el alcance de desconocer los mandatos superiores:

   "Es competencia del legislador describir los hechos u omisiones que atentan contra el orden social y en consecuencia, señalar cuáles conductas constituyen delito y cuáles contravenciones, facultad que también puede ejercer el P. de la República durante el estado de excepción. En la disposición que se estudia se crean una serie de contravenciones que a juicio del Gobierno alteran el orden público, por lo que decide reprimirlas con pena de arresto, y señala el funcionario competente para conocer de ellas, como son los gobernadores, intendentes, comisarios y alcaldes, quienes cumplen actualmente por expresa disposición legal funciones de policía.

   No advierte la Corte que este mandato vulnere norma constitucional alguna y por el contrario acata lo dispuesto en el artículo 26 de las Carta, al garantizar el debido proceso, por cuanto define previamente los hechos u omisiones que constituyen infracción, señala el funcionario competente, determina la pena imponible y, en el artículo 5º del mismo Decreto, consagra el procedimiento que se debe seguir para imponer la dicha sanción de arresto, con lo cual se permite el ejercicio pleno del derecho de defensa.

   Como puede verse, con algunas excepciones la jurisprudencia sentada por la Corte Suprema de Justicia tuvo una tendencia a considerar que no desconocía la Constitución el que el presidente de la República ejerciera las facultades que le otorgaba la declaratoria de estado de sitio para crear tipos penales y fijar penas, o para aumentar las ya fijadas por el legislador ordinario para algunos delitos. En algunos casos, como se ve, al referirse al problema de la vocación de permanencia de tales medidas, resolvió el problema de constitucionalidad que ello podría implicar acudiendo a reafirmar el carácter transitorio de las normas de excepción y la vigencia del principio de favorabilidad.

3. Después de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, pero antes de la expedición de la Ley 137 de 1994, la Corte Constitucional tuvo oportunidad de pronunciarse sobre la constitucionalidad del Decreto Legislativo N°. 709 de 15 de abril de 1993 expedido con fundamento en facultades de conmoción interior, mediante el cual se disponía el incremento de penas para ciertos delitos anteriormente tipificados en la normatividad legal, se eliminaban ciertos beneficios penales y administrativos, y se modificaban algunas normas de procedimiento penal. En la Sentencia C-275 de 1993 M.P A.B.C. esta Corporación examinó el problema de la temporalidad de este tipo de medidas y de la ineficacia de las mismas por efectos de la operancia del principio de favorabilidad y llegó a la conclusión de que el mencionado Decreto era inconstitucional:

   "Las medidas que se tomen dentro del Estado de Conmoción Interior son de naturaleza transitoria.

   " Las medidas tomadas mediante el decreto objeto de análisis, tales como el establecimiento de luengas penas, la de predicar una conexidad entre los delitos a que alude el artículo 1o. del decreto y los delitos políticos, la supresión de beneficios previstos por las normas penales y administrativas y la posibilidad de condenar con base en testimonios de personas de identidad reservada, no solamente se enderezan hacia la construcción de una legislación permanente, sino que ellas se hacen efectivas o se cumplen y realizan, y producen efectos, después de que fenece el estado excepcional en el que se fundaron, lo cual implica, que permanecen vigentes en forma intemporal, contrariando de este modo, la naturaleza transitoria, propia de las disposiciones del Estado de Conmoción Interior.

   ...

   "En las facultades que el artículo 213 de la Constitución Nacional otorga al Gobierno, concurren tres aspectos, todos singulares o extraordinarios: *Una actuación particular del estado; *Una situación socio-política igualmente peculiar, determinante de la actuación estatal, y *Unas medidas de igual forma excepcionales; por consiguiente, así como aquellas actuación y situación, son transitorias, dichas medidas, no pueden prolongarse indefinidamente en el tiempo, como ocurre con las establecidas en los artículos 1o, 2o, 3o, 4o, 5o, 6o y 7o del decreto 709 de 1993, las cuales, independientemente de que obedezcan a criterios de proporcionalidad y racionalidad frente a los hechos que le sirven de causa -los que motivaron la declaratoria del Estado de Conmoción Interior- pasan a ser permanentes, y desnaturalizan así el estado de excepción, el cual sólo puede ser concebido, como se expresó antes, como una situación anormal, excepcional y transitoria.

   "Debe concluirse, conforme a lo expuesto, que las normas del decreto 709 de 1993, son inexequibles, por contradecir el criterio de necesidad temporal y no permanente, distintivo de las normas de los Estados de Excepción, lo cual demanda, particularmente en el cambio de la legislación penal, que dichas normas insinúen, mejor aún, indiquen, la transitoriedad de su vigencia y aplicación, de tal forma, que no aparezcan como desproporcionadas. Por otra parte, los mismos organismos internacionales de control de los estados de excepción, además de acoger el control de proporcionalidad, les atribuyen una dimensión temporal, con el propósito de que los gobiernos no se sirvan de medidas transitorias para imponer medidas que deban tener efectos de larga duración. Tal es, por ejemplo, el caso de la comisión Interamericana de Justicia (informe Colombia página 219, párrafo tercero, citado por O.'DonnellD., en: "Protección Internacional de los Derechos Humanos", de la Comisión Andina de Juristas, pág. 410)."

   "Es indubitable que la condición de transitorios que posen los decretos de conmoción interior, denota que a través de ellos no se pueden tomar decisiones sobre materias que reclamen intrínsecamente la permanencia; en tal virtud, el Gobierno no puede dictar normas cuya cualidad sea la de ser permanentes. Así lo consideró la S. Plena de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia numero 10. de 1989, con ponencia del Magistrado F.M.D., al señalar que "por medio de estos decretos no es lógico y racional, desde el punto de vista de los fines consagrados por el constituyente, que se adopten medidas que tienen por sí solas carácter de permanencia".

   "La aplicación del principio de favorabilidad hace inocua la norma de carácter temporal y excepcional, en consecuencia ineficaz e innecesaria, y en este sentido inexequible.

   "Innegablemente, las normas del decreto que se revisa, en cuanto aumentan las penas, aluden a la no conexidad entre los hechos punibles de su artículo 1o, con delitos políticos, suprimen beneficios de naturaleza penal y administrativa y permiten condenar con fundamento únicamente en testimonios de personas con identidad reservada, no tienen una vigencia ininterrumpida; por consiguiente, el procesado o condenado, al recobrar vigencia las normas más benévolas o menos adversas, podrá aducir la aplicación de estas, invocando la operancia del principio de favorabilidad.

   "Es comúnmente admitido, que tratándose de normas de naturaleza temporal, cuya vida está ya delimitada en el tiempo de manera expresa, y que apenas suspenden la vigencia de aquellas disposiciones que le sean contrarias, mientras dura su efímera existencia, y que consagran soluciones mas desfavorables con respecto a las previstas en la ley anterior o en la que regirá después de su expiración, sus adversos efectos no se extienden ni retroactiva ni ultraactivamente.

   "Siendo entonces el contenido de los artículos 1o, 2o, 3o, 4o, 5o, 6o y 7o del decreto que se revisa, inocuo e inofensivo, por la carencia de poder intimidatorio, e innecesario, y aceptado, que en la vida de las relaciones jurídicas, la eficacia normativa debe constituir preocupación máxima del poder regulador del Estado, por la necesidad social que toda norma jurídica tiende a satisfacer, esta S. considera que dichas normas se deben declarar inexequibles por inocuas, esto es, por no estar dirigidas a lograr la finalidad del inciso 2° del artículo 213 constitucional de "conjurar las causas de perturbación e impedir la extensión de sus efectos".

   Como puede verse, la Corte Constitucional, antes de la expedición de la Ley 137 de 1994, estatutaria sobre estados de excepción, rechazó la posibilidad de que mediante decretos legislativos expedidos con fundamento en el artículo 213 de la Carta el Ejecutivo adoptara medidas de incremento de la punibilidad, supresión de beneficios penales o modificación de las normas de procedimiento penal, al considerar que esta práctica desconocía el carácter temporal de las facultades legislativas presidenciales de excepción, y que, además, la vigencia del principio de favorabilidad hacía inocuas o ineficaces tal tipo de disposiciones transitorias, lo cual corroboraba su inconstitucionalidad.

4. No obstante, el anterior no fue el criterio acogido por el legislador estatutario quien, al expedir el artículo 44 de la Ley 137 de 1994, expresamente facultó al Ejecutivo para "tipificar penalmente conductas, aumentar y reducir penas, así como modificar las disposiciones de procedimiento penal y de policía y autorizar el cambio de radicación de procesos."

   En efecto, recuérdese cómo esta norma estatutaria, antes trascrita, sólo establece como límites para el ejercicio de esta facultad presidencial las prohibiciones de "modificar los procedimientos penales para suprimir la intervención del Ministerio Público en las actuaciones correspondientes" y de "tipificar como delito los actos legítimos de protesta social", y siempre y cuando se den estas condiciones: que "se trate de hechos punibles que guarden relación directa con las causas que originaron la declaratoria del Estado de Conmoción Ìnterior o pretendan impedir la extensión de sus efectos"; "se respete lo dispuesto en materia de juzgamientos por los tratados internacionales ratificados por Colombia"; y "se garanticen los derechos consagrados en el artículo 29 de la Constitución Política, así como la vigencia del artículo 228 de la Carta".

   El último inciso del artículo 44, que se viene comentando, expresamente se refiere al problema de la transitoriedad de las medidas así adoptadas por el Ejecutivo disponiendo al efecto lo siguiente:

   Levantado el Estado de Conmoción Ìnterior los procesos iniciados serán trasladados a la autoridad judicial ordinaria competente para continuar el trámite de acuerdo con el procedimiento penal ordinario y las penas no podrán ser superiores a la máxima ordinaria.

5. La anterior disposición fue declarada exequible por esta Corporación mediante la Sentencia C-179 de 1994 M.P.C.G.D.. , en donde se dijo lo siguiente:

   "Los ciudadanos intervinientes junto con el Defensor del Pueblo y el Procurador General de la Nación solicitan la declaratoria de inexequibilidad de este artículo, pues consideran que en él se está confiriendo facultades al Gobierno para expedir los códigos penal y de procedimiento penal, labor que compete realizar exclusivamente al Congreso.

   "En los estados de excepción, es inevitable que ciertas instituciones o mecanismos del Estado de Derecho se desdibujen, pero lo que hace que éste se mantenga es la circunstancia de que existan mecanismos previstos para evitar la arbitrariedad, es decir, sigan siendo conducentes las conductas normadas y controladas.

   "Si bien es cierto que, ordinariamente, las normas penales tienen vocación permanente, también lo es que ciertas conductas puedan ser perturbadoras del orden, y que la respuesta a esas conductas es por una parte, coyuntural y, por otra, demandante de regulación permanente y que justamente por esa razón y para eso se le conceden al Gobierno, en estados de excepción, facultades del legislativo.

   "No puede dejarse de lado que si es de reserva exclusiva del legislador en tiempo ordinario o de normalidad, determinar los comportamientos que deben ser castigados o penados, señalando la correspondiente sanción, bien puede el P. de la República, que durante los estados de excepción asume la potestad legislativa, tipificar delitos, fijar las penas, aumentar las existentes o disminuirlas, en fin dictar medidas represivas o no hacer aplicables las normas punitivas ordinarias a quienes han subvertido el orden, con la única finalidad de restablecer el orden público turbado, pues el Gobierno cuenta con todas las facultades para hacerlo.

   "Las normas penales ordinarias tienen vocación permanente; en cambio las normas expedidas durante el estado de conmoción interior son de carácter transitorio y dejan de regir tan pronto se declare restablecido el orden público.

   "Aunque parezca reiterativo, debe insistir la Corte en que el hecho de que ciertas normas penales dictadas durante el periodo de conmoción interna produzcan efectos de carácter permanente, no equivale a afirmar que por esta circunstancia tales preceptos tienen vocación de permanencia, pues la normatividad que dicta el Gobierno en dicho periodo excepcional, como lo ordena la Constitución en su artículo 213, es eminentemente transitoria, y deja de regir una vez se haya logrado el restablecimiento del orden perturbado.

   "Finalmente, debe anotarse que si bien es cierto las facultades que se le asignan al Gobierno durante el estado de conmoción interior permiten limitar o restringir ciertos derechos o garantías, no es menos claro que en ningún tiempo puede el P. de la República, como se dispone en la norma que se examina, suspender las normas que rigen el debido proceso (art. 29 C.N.); suprimir la intervención del Ministerio Público en las actuaciones correspondientes (art. 277-7 C.N.); como tampoco suprimir o modificar los organismos ni las funciones básicas de acusación y juzgamiento (art. 252 C.N.); todo lo cual encaja dentro del Ordenamiento Supremo.

   Así las cosas, el artículo 44 del proyecto de ley que se revisa será declarado exequible.

6. El fallo parcialmente trascrito tenía efectos de cosa juzgada constitucional absoluta, por ser referente a una disposición de carácter estatutario; en efecto, el control automático de constitucionalidad que, en virtud de lo dispuesto por el numeral 8° del artículo 241 de la Constitución, ejerce esta Corporación sobre los proyectos de leyes estatutarias es integral y definitivo. Esta es la razón por la cual las normas estatutarias declaradas exequibles no pueden en el futuro ser objeto de acción pública de inconstitucionalidad y por la cual el respectivo fallo tiene alcance de cosa juzgada absoluta. Sobre el particular esta Corporación ha expresado lo siguiente:

   "Los fallos que en ejercicio del control constitucional profiera la Corte Constitucional son, como se anotó, integrales. Por tanto, al momento de confrontar la norma revisada con la preceptiva constitucional, la Corte analiza todos y cada uno de los artículos del proyecto de ley estatutaria a la luz de todos y cada uno de los artículos del estatuto superior. En este sentido, los artículos que la Corte encuentre exequibles es porque son conformes con la totalidad del ordenamiento constitucional. Los que encuentre inexequibles son retirados del ordenamiento jurídico. Por tanto, una vez sancionado el proyecto y convertido en ley de la República, éste goza ya de un juicio de constitucionalidad favorable, constatado por medio de una sentencia.

   "No sobra agregar que en sentencia de 9 de mayo de 1916 dijo la Corte Suprema de Justicia que, en tratándose de las objeciones presidenciales a una ley, declarada la exequibilidad, no podía después, por la vía de la acción demandarse la ley porque desconocería la autoridad de cosa juzgada. En esa época no existía norma que estableciera la cosa juzgada constitucional hoy expresamente consagrada en el artículo 243 de la Constitución Política.

   "Ahora bien, las sentencias que la Corte Constitucional profiera en ejercicio del control que nos ocupa, "hacen tránsito a cosa juzgada constitucional", según el artículo 243 antes citado.

   "En consecuencia, una ley estatutaria no sólo goza de constitucionalidad integral desde el inicio de su vigencia, sino que la sentencia que así lo constató goza de la fuerza de la cosa juzgada constitucional.

   "Distinto sería, sin embargo, observa la Corte, el caso en el que el presunto vicio de inconstitucionalidad surja con posterioridad al control previo que ella realizó, evento en el cual ciertamente procede el control de constitucionalidad mediante acción ciudadana, de conformidad con el artículo 241 numeral 4° y 242 numeral 1°.

   "Por ejemplo, si al momento de la sanción presidencial se viola la Constitución -si la ley es sancionada por un ministro u otro funcionario distinto del P. de la República-, el vicio de constitucionalidad es sobreviniente al pronunciamiento -previo- de la Corte y por tanto no ha sido objeto de sentencia alguna." Sentencia C-011 de 1994, M.P A.M.C..

   El carácter absoluto del fallo que recayó sobre el artículo 44 de la Ley 137 de 1994, estatutaria sobre estados de excepción, no dejaba duda acerca de las facultades que debían serle reconocidas al Ejecutivo durante la conmoción interior para "tipificar penalmente conductas, aumentar y reducir penas, así como modificar las disposiciones de procedimiento penal y de policía y autorizar el cambio de radicación de procesos", siempre que se respeten los límites y condiciones enunciados en el artículo 44 de la Ley 137 de 1994. Por lo cual, mientras subsistiera la disposición estatutaria mencionada, no era posible discutir la posibilidad que tenía el Ejecutivo para decretar aumentos en la punibilidad o configurar nuevos tipos penales durante el estado de conmoción interior. No obstante lo anterior, en el presente caso, so pretexto de señalar límites a esta facultad que antes fuera declarada exequible de manera incondicional, la Corte acabó modificando soterradamente la jurisprudencia precedente, que como se ha dicho había hecho tránsito a cosa juzgada absoluta y erga omnes, sentando así un precedente de irrespeto a este principio angular que domina la actividad jurisdiccional.

7. Ahora bien, como se dijo arriba, la manera específica en la que el legislador estatutario había regulado el problema de la temporalidad de las medidas adoptadas en materia penal por el Ejecutivo durante el estado de conmoción interior, se encontraba recogida en el último inciso del artículo 44 de la Ley 137 de 1994, según el cual "(l)evantado el Estado de Conmoción Ìnterior los procesos iniciados serán trasladados a la autoridad judicial ordinaria competente para continuar el trámite de acuerdo con el procedimiento penal ordinario y las penas no podrán ser superiores a la máxima ordinaria."

   En estas breves líneas la Ley estatutaria regulaba los efectos de la pérdida de vigencia de la legislación transitoria y lo hacía acudiendo a los principios generales del tránsito de la legislación penal. La legislación ordinaria, que había estado suspendida por efectos de la de excepción, recobraba su vigencia y debía ser mirada como si se tratara de una legislación nueva, de cara a los efectos de la ley penal en el tiempo. El inciso en comento expresamente prescribía esta nueva aplicación de la legislación ordinaria, es decir de la anterior a la de excepción. Así, la solución adoptada por el legislador estatutario dejaba a salvo los principios constitucionales de favorabilidad penal y de transitoriedad de las medidas adoptadas durante el estado de conmoción interior y respetaba también los principios generales sobre efectos de la ley penal en el tiempo, consagrados en la ley y usualmente aceptados por la doctrina y la jurisprudencia. Conforme a estos, i) cuando la ley penal nueva reduce una pena, debe serle aplicada al reo; ii) cuando el tipo penal desaparece, el proceso seguido contra el sindicado de haber cometido tal conducta debe terminar, o el condenado por ella debe ser puesto en libertad; y, iii) cuando la ley procesal nueva le es más benéfica al sindicado, igualmente le debe ser aplicada.

   Entonces, levantado el estado de conmoción interior, el decreto legislativo debía ser mirado como la ley antigua y la legislación ordinaria que recobraba vigencia como la ley nueva. Si en el primero una conducta configuraba un tipo especial agravado y en la legislación ordinaria dicha conducta subsistía como conducta reprimida, pero bajo otra calificación y con una pena más benigna, en aplicación del principio de favorabilidad el comportamiento debía ser reprimido conforme a esta nueva legislación que recobraba vigencia. Sería un caso de aplicación retroactiva de esta legislación ordinaria a una conducta llevada a cabo con anterioridad a su segunda entrada en vigencia, retroactividad justificada, como se dijo por el principio de favorabilidad.

   Este y no otro era el alcance normativo lógico del último inciso del artículo 44 de la Ley estatutaria 137 de 1994, alcance que la Corte modificó so pretexto de la existencia de límites a las facultades del Ejecutivo, supuestamente derivados de la Constitución, que nada dice al respecto.

   En la interpretación que hacemos los suscritos, si la conducta que había sido reprimida en la legislación de excepción estaba descrita en la legislación anterior que recobraba vigencia, aunque con otra denominación, no era posible sostener que debía quedar impune alegando el principio de favorabilidad, pues esta interpretación resulta absurda de cara a los objetivos que se persiguen al reconocer al Ejecutivo facultades expedir este tipo de decretos. Tal conclusión tendría como efecto el favorecimiento de la reaparición de las circunstancias que contribuyeron a la configuración de la grave alteración del orden público, que justamente la legislación de excepción pretendió conjurar.

   No obstante, si en el decreto expedido al amparo de la conmoción interior se tipificaba un nuevo delito inexistente hasta entonces en la legislación ordinaria, y la conducta en él descrita no podía en modo alguno ser subsumida en ningún tipo penal de dicha legislación ordinaria, al recobrar vigencia esta última era menester terminar el enjuiciamiento de la referida conducta, en aplicación del mencionado principio de favorabilidad. También, si se diera el caso de que la persona ya hubiera sido condenada por la comisión de un delito inexistente antes de la conmoción interior, sería necesario decretar su libertad, pues el principio de favorabilidad no sólo ampara a los procesados cuyo juzgamiento está pendiente, sino también a los reos condenados que estén cumpliendo la condena.

   Los suscritos estiman que en cuanto a la duración de las penas, la norma excluía expresamente la posición en ocasiones adoptada por la jurisprudencia según la cual las que hubieran sido fijadas o aumentadas por el Ejecutivo no podrían tener una duración mayor a la del estado de conmoción. En contra de esta interpretación, ella expresamente indicaba que levantado el estado de excepción sí habría penas, y sobre su duración señala que las mismas no podrían "ser superiores a la máxima ordinaria".

   En este punto los suscritos magistrados disidentes nuevamente hacen ver cómo en la Sentencia de la cual se apartan se tergiversó el verdadero sentido y alcance de este último inciso del artículo 44 de la Ley estatutaria sobre estados de excepción. En efecto, como se acaba de decir, tal inciso tenía por objeto regular los efectos del tránsito de legislación una vez terminada la conmoción interior, para lo cual, en aplicación del principio de favorabilidad penal, prescribía que la pena imponible en cada caso, al operar tal tránsito legislativo en ningún evento podrá superar la máxima ordinaria, es decir, la máxima de la legislación ordinaria. El inciso, por tanto, no había sido redactado para señalar el límite máximo al que podría llegar el aumento de las penas determinado por el Ejecutivo, ni tampoco se refería al máximo de cada tipo. Su finalidad, se reitera, era regular el tránsito legislativo y la expresión "máxima ordinaria" hacía relación la máxima pena imponible, según el régimen penal ordinario que recobraba vigencia.

   En resumidas cuentas, los suscritos ponen de presente que el asunto de los efectos del decreto que levante el estado de sitio frente a los decretos legislativos que hubieran consagrado delitos nuevos, aumentado las penas o modificado el procedimiento penal debía regirse por lo prescrito en los artículos 40, 44, 45 y de la Ley 153 de 1887 El texto de estos artículos es el siguiente:

   "Artículo 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación."

   "Artículo 44. En materia penal la ley favorable o permisiva prefiere en los juicios a la odiosa o restrictiva, aun cuando aquella sea posterior al tiempo en que se cometió el delito.

   Esta regla favorece a los reos condenados que estén sufriendo su condena."

   "Artículo 45. La precedente disposición tiene las siguientes aplicaciones:

   La nueva ley que quita explícita o implícitamente el carácter de delito a un hecho que antes lo tenía, envuelve indulto y rehabilitación.

   Si la nueva ley minora de un modo fijo la pena que antes era también fija, se declarará la correspondiente rebaja de pena.

   Si la nueva ley reduce el máximun de la pena y aumenta el mínimum, se aplicará de las dos leyes la que invoque el interesado.

   Si la ley nueva disminuye la pena corporal y aumenta la pecuniaria, prevalecerá sobre la ley antigua.

   Los casos dudosos se resolverán por interpretación benigna. "

   .

8. Ahora bien, un último asunto debe tratarse en relación con el tema de las facultades del Ejecutivo para tipificar conductas punibles y aumentar Sobre la facultad de "aumentar penas" conferida al Ejecutivo por la Ley Estatuaria sobre estados de excepción , la Corte entiende que su sentido obvio es el usual del lenguaje, que permite hacerlas más gravosas tanto cuantitativa como cualitativamente. las penas durante el Estado de conmoción interior y es el relativo a las consecuencias que aquellas podrían producir en la integridad de los principios de finalidad y proporcionalidad, por aplicación de los de temporalidad y favorabilidad. Estas consecuencias consisten básicamente en que las medidas punitivas más gravosas adoptadas durante el estado de conmoción dejan de aplicarse tan pronto éste es levantado. Para la mayoría, tal circunstancia trae como consecuencia la ineficacia de las medidas así adoptadas mediante decretos legislativos, ineficacia de la cual se deriva su inconstitucionalidad, bien por falta de finalidad o por falta de proporcionalidad.

   La anterior posición de la Corporación merece el examen de lo que se entiende por eficacia jurídica de una norma, a fin de establecer si la falta de la misma implica su inconstitucionalidad. Con respecto a esta noción, la misma Corte ha precisado que la eficacia jurídica o aplicabilidad de una norma equivale a la posibilidad de que la disposición produzca efectos jurídicos, o al menos sea susceptible de hacerlo. Cf. Sentencia C-443 de 1997 Ha de entenderse que tales efectos jurídicos consisten en la creación, modificación o extinción de situaciones jurídicas mientras permanece vigente la norma. Distinto al concepto de eficacia jurídica de las disposiciones es el de eficacia social de las mismas, que alude a su aptitud para cumplir con sus objetivos políticos.

   La vigencia de las disposiciones, conviene reiterarlo, tampoco es un concepto que coincida con el de eficacia. En efecto, ha dicho también la Corte, se llama "validez formal o vigencia al hecho de que la norma formalmente haga parte del sistema, por haber cumplido los requisitos mínimos para entrar al ordenamiento" Sentencia C-443 de 1997, independientemente de su aptitud para producir efectos jurídicos, es decir de su eficacia jurídica. Puede darse el caso de normas que han perdido vigencia, no obstante lo cual continúan produciendo efectos jurídicos. No obstante, la regla general es que la posibilidad de producción de efectos jurídicos de una norma se circunscriba al término de su vigencia, salvo en los casos excepcionales en que la Constitución permite la aplicación retroactiva o ultraactiva de las leyes.

   En principio, ni la eficacia jurídica ni la eficacia social constituyen el objeto del juicio de constitucionalidad, toda vez que éste recae sobre la validez sustantiva de las normas, es decir sobre su conformidad con la Ley fundamental, sobre el respeto de los principios y valores y aun de las reglas contenidas en ella. Las normas inconstitucionales están llamadas a perder su eficacia al ser retiradas del ordenamiento por la Corte, pero no a la inversa: la ineficacia no conduce de suyo a la inconstitucionalidad. Sobre este objetivo específico del juicio de constitucionalidad, relativo a la validez sustantiva de las normas y no a su eficacia, la Corte ha dicho lo siguiente, que conviene recordar:

   "La total ineficacia del precepto legal no hace que éste devenga inconstitucional, puesto que una cosa es la validez de las normas jurídicas y otra muy distinta su eficacia. Si bien el efecto preventivo de la pena agravada en razón de la cuantía se pierde totalmente cuando el aumento punitivo se aplica indiscriminadamente a prácticamente todos los delitos contra el patrimonio económico con prescindencia del daño material que reportan, la ineficacia de la prevención, no torna inconstitucional la disposición acusada. En el ordenamiento jurídico pueden subsistir normas ineficaces que, por esta sola circunstancia fáctica, no deben ser declaradas inexequibles." Sentencia c-070 de 1996, M.P E.C.M.

   En el mismo sentido, en la Sentencia C- 1646 de 2000 M.P Á.T.G., la Corte dijo:

   "La supuesta inocuidad de la norma acusada no constituye un cargo de inconstitucionalidad atendible por la Corte." Este criterio había sido también expuesto en la Sentencia C- 374 de 1997, M.P José Gregorio Hernández Galindo

   Ahora bien, la relación entre los conceptos de eficacia, vigencia y validez de las leyes, ha sido explicada así por la Corte:

   " Como es obvio, la validez, la vigencia y la eficacia, así definidas, son fenómenos interrelacionados, pues en general para que una disposición produzca efectos, es decir sea aplicable y jurídicamente eficaz, es necesario que haya sido incorporada al sistema, es decir que se encuentre vigente, y que además, no contradiga las normas superiores, es decir que sea válida. Este hecho explica que en el lenguaje jurídico a veces se utilizan indistintamente esas categorías sin que se produzcan confusiones. Sin embargo, las distinciones son útiles por cuanto una norma puede estar vigente pero no ser válida, para lo cual basta pensar en una ley inconstitucional pero que aún no ha sido retirada del ordenamiento por la decisión del respectivo órgano de control. Una norma puede haber sido derogada, con lo cual parece no estar vigente, pero puede seguir produciendo efectos jurídicos, es decir ser eficaz. O, finalmente, la norma puede ser válida y encontrarse vigente, pero no ser eficaz, por ejemplo por tratarse de una ley que fue formalmente adoptada, que no viola ningún mandato superior, pero que establece que debe transcurrir un determinado plazo antes de que pueda ser aplicada por los operadores jurídicos." Ibidem

   De manera general todas las normas legales pierden eficacia al perder vigencia, sin que esta circunstancia conlleve su inconstitucionalidad mientras permanecen en el ordenamiento. No obstante, al parecer de la mayoría, en el caso de las medidas punitivas adoptadas por el Ejecutivo durante el estado de conmoción interior, sobre todo cuando tales medidas consisten en el aumento de las penas, los principios de finalidad y proporcionalidad exigirían que los efectos de la norma se orientaran al restablecimiento del orden y fueran adecuados para conseguir este propósito. Es decir, según esta tesis, si por temporal la medida no resulta apta para restablecer el orden, incumple el principio de finalidad o bien el de proporcionalidad y en tal virtud resulta inexequible.

   Así, la temporalidad que es una exigencia constitucional de las medidas de excepción, en el caso de las normas penales, especialmente de las que significan incrementos de punibilidad, por aplicación del principio de favorabilidad resultaría contraria a los principios de finalidad y proporcionalidad exigidos por el mismo constituyente.

   A juicio de los suscritos, la posición de la mayoría toma pie en la confusión entre la duración de las normas de excepción y la duración de sus efectos. En efecto, no resulta lógicamente posible que el constituyente exija simultáneamente el cumplimiento de principios que puedan resultar sustancialmente antagónicos. En realidad, lo que sucede es que la eficacia jurídica de las norma no puede ser entendida como su aptitud para lograr efectivamente el restablecimiento del orden durante el término de la conmoción -pues tal concepto coincide con el de eficacia social mas no jurídica-, sino en que "durante su vigencia temporal" sea susceptible de producir efectos jurídicos (tales como la apertura de investigaciones, la detención preventiva, el llamamiento a juicio, y la eventual condena de delincuentes); y la conexidad y finalidad de la norma, no pueden ser entendidas sino como el direccionamiento de tales efectos jurídicos al restablecimiento de la normalidad o a impedir la extensión de los efectos de la alteración del orden. Sin embargo, por su naturaleza temporal, el examen de la conexidad o finalidad de las medidas de excepción no puede llevarse a cabo sino respecto de los efectos jurídicos que produce la norma durante su vigencia, es decir de la efectividad jurídica de la misma durante este lapso.

   Idéntica consideración cabría hacer respecto del principio de proporcionalidad que gobierna la actividad normativa del ejecutivo durante la conmoción interior. La proporcionalidad de la medida, esto es su razonabilidad o aptitud para lograr el fin del restablecimiento del orden, no puede ser estudiada sino durante el tiempo de su permanencia en el mundo jurídico, sin que la condición temporal de su vigencia pueda excluir tal proporcionalidad, pues dicha consideración implicaría, como se dijo, la absurda conclusión de que el constituyente y el legislador estatutario han exigido el cumplimiento simultáneo de dos requisitos antagónicos. (Temporalidad y proporcionalidad. )

   Dicho de otro modo, la eficacia de la medida de excepción es un juicio que corresponde realizar dentro del contexto de su temporalidad. Es la aptitud de producir efectos jurídicos en el lapso de la conmoción interior lo que debe ser valorado por la Corte, no los efectos que produzca o deje de producir terminado el mismo, como tampoco sus efectos sociales.

   Ahora bien, frente al hecho de que el legislador extraordinario hubiera aumentado el monto de las penas hasta topes que excedían el límite máximo de duración del estado de conmoción interior, cabe reiterar que como el análisis de la eficacia de la medida debía hacerse desde la perspectiva de su temporalidad, era a los efectos producidos durante la vigencia de la norma a los que debía dirigir su atención el juez constitucional. Pues si para juzgar su adecuación con el ordenamiento superior el juez toma en consideración los efectos que la norma va a dejar de producir luego de perder vigencia, introduce un elemento ajeno a la metodología de análisis de la medida de conmoción interior.

   En el caso particular de las medidas adoptadas mediante el Decreto 1900 de 2002, es claro que las mismas produjeron efectos jurídicos en el lapso correspondiente a su vigencia, y que, además, se encontraban en relación de conexidad o finalidad con el Decreto de declaratoria del estado excepcional, como expresamente lo reconoció la mayoría.

   De otro lado, en el juicio de constitucionalidad al juez no le está permitido realizar el análisis de la efectividad social de las medidas, pues ello hace parte del juicio político a que está sometido el Ejecutivo. En cambio, el juicio jurídico obliga a analizar la validez, la eficacia jurídica, la conexidad o finalidad y la proporcionalidad de tales medidas, ya que sólo a partir de dicho análisis es posible derivar la concordancia de la misma con la Carta Fundamental. Sin embargo, este análisis parte siempre de la temporalidad de la decisión gubernamental, es decir sólo puede llevarse a cabo dentro del límite de la vigencia temporal de la norma. En últimas, la efectividad de medida es un problema de aplicación de la norma por parte del operador jurídico, que escapa al juicio de constitucionalidad.

   2. Lo que demostraba el material probatorio allegado por el Gobierno al expediente

9. Un amplísimo material probatorio había sido allegado por el Gobierno al expediente. Este material, consistente en pruebas documentales, daba cuenta de la efectiva ocurrencia de los supuestos de hecho a los que aludía la parte de consideraciones del Decreto 1900 de 2002 y de la conexidad de los mismos con la situación que dio origen a la declaratoria de conmoción interior. Dicho material era el siguiente:

   1. Oficio No. 1124 de 29 de agosto de 2002, suscrito por el Director de Hidrocarburos de la empresa Colombiana de P.s -ECOPETROL- mediante el cual remitía los documentos "Impacto del Sector Petrolero en la Economía Nacional" y "Unidad de Planeación Minero Energética -UPME-", relacionado con la refinación y petroquímica.

   2. Oficio N°. 50.001-1332 de 2 de septiembre de 2002, suscrito por el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, relacionado con los ingresos dejados de percibir por el Estado, en razón de los ilícitos de contrabando de combustibles en diferentes modalidades.

   3. Informe N°. 002658 del 2 de septiembre de 2002 de la Gerencia Control Pérdida de Combustibles de ECOPETROL, que certificaba las pérdidas como consecuencia del contrabando de hidrocarburos y sus derivados.

4. Certificación del Coordinador de Grupo de Apoyo en la Gestión Judicial y Extrajudicial de la Dirección Jurídica de ECOPETROL, sobre el número de procesos por el delito de hurto de hidrocarburos

   4. Informe N°. VIT-TEU-002640-2001-1 del J. del Departamento de Planeación y Control Operacional de la Vicepresidencia de Transporte de ECOPETROL, que certificaba las pérdidas por hurto de hidrocarburos en período comprendido entre junio de 2001 y junio de 2002.

   5. Relación de procesos que se adelantan por el delito de hurto de hidrocarburos y conductas punibles relacionadas con estos.

   6. Oficio del 2 de septiembre de 2002, suscrito por la Directora General de Presupuesto Público Nacional, mediante el cual informa sobre el peso del recaudo por impuesto global sobre el Producto Interno Bruto, y valida las cifras presentadas por la DIAN y ECOPETROL por hurto y contrabando de combustibles.

   7. Oficio N°. 006187 del 2 de septiembre de 2002 suscrito por el F. General de la Nación, remisorio del documento estadístico de la F.ía General de la Nación sobre ilícitos contra la infraestructura de hidrocarburos y delitos conexos, del informe sobre las actividades desarrolladas por la Estructura de Apoyo de Arauca de 2001-2002 y del informe sobre las actividades de Policía Judicial realizadas por el CTI de 2002.

   8. Informe N°. 343 de 2 de septiembre de 2002 del Director de ECOPETROL, sobre los daños ambientales ocasionados por la delincuencia común y por organizaciones criminales responsables de los delitos de terrorismo y hurto de hidrocarburos y sus derivados.

      Adicionalmente a lo anterior, el S. General de la Presidencia de la República había enviado a esta Corporación el siguiente material que recoge información confidencial vinculada con procesos penales en curso y con informes de inteligencia de la Policía Nacional y del Departamento Administrativo de Seguridad (D.) y que, por tales circunstancias, era de carácter reservado:

   9. Treinta y dos (32) informes de inteligencia de la Dirección Central de la Policía Judicial que demostraban los operativos dirigidos a la interceptación de grupos armados al margen de la ley, así como la captura de distintas personas involucradas en los delitos de hurto de hidrocarburos.

   10. I. delJ. de Análisis y Recolección de la Subdirección de Inteligencia y Policía Judicial -Policía F. y Aduanera-, que detallaba las área de territorio Nacional en donde tienen influencia los grupos subversivos relacionados con los delitos de hurto y contrabando de hidrocarburos y sus derivados, que demostraba la vinculación de dichas organizaciones con las conductas punibles mencionadas.

   11. Oficio No. 678 de 2002, suscrito por el Director Seccional de Sucre del Departamento Administrativo de Seguridad -D.-, contentivo del informe con carácter reservado sobre el delito hurto de gasolina.

   12. Demanda de constitución de parte civil de ECOPETROL dentro de un proceso penal por el delito de hurto de combustibles (Sumario 54739).

   13. Oficio No. 3747 del 2 de septiembre de 2002, suscrito por el J. de la Oficina Asesora Jurídica del Departamento Administrativo de Seguridad D., mediante el cual remitía el informe con carácter reservado, rendido por el Coordinador del Grupo de Seguridad Rural de esa Entidad, sobre el hurto y contrabando de combustible.

10. Todos los anteriores documentos que reposaban en el expediente y que daban cuenta de la real ocurrencia de los hechos que el Gobierno Nacional había aducido como justificantes de la necesidad de expedir las normas contenidas en el Decreto 1900 de 2002 habían sido preparados por diferentes autoridades de las Ramas Ejecutiva o Judicial del poder público, versados por sus funciones en los temas correspondientes. Ninguna de esas pruebas fue controvertida por otra autoridad o ciudadano interviniente dentro del proceso, no obstante que dichas pruebas fueron puestas a disposición popular durante el término reglamentario de fijación en lista. Tampoco la vista fiscal se ocupó de rebatir lo que esos documentos ponían de presente. En tal virtud, esas pruebas debían presumirse veraces y aptas para dar por ciertos los considerandos en que se fundaba la parte normativa del referido Decreto legislativo, puesto que de ellas podía concluirse lo siguiente:

    * Pruebas relativas a la vinculación existente entre los grupos alzados en armas, especialmente los llamados "paramilitares", y la criminalidad relacionada con los delitos sobre hidrocarburos

    Respecto de la vinculación existente entre los grupos alzados en armas, especialmente los llamados "paramilitares", y la criminalidad relacionada con los delitos sobre hidrocarburos se había allegado al expediente el informe de la Subdirección de Inteligencia y Policía Judicial de la Policía F. que contiene la explicación de esta conexidad. Este vínculo era aducido en los considerandos contenidos en los incisos 13 y 14 de la parte motiva del Decreto.

    En dicho informe se leía lo siguiente:

    "El contrabando de combustibles en Colombia se ha incrementado notablemente en los últimos años, generando millonarias pérdidas al Fisco Nacional, departamental y municipal a causa de la evasión en el pago de la sobretasa que se deja de percibir por este grave problema. Esta situación irregular comienza en el departamento de la Guajira, la cual ha afectado considerablemente el comercio legal de combustibles en la Península y en los Departamentos del C., M. y Atlántico, debido a que la mayor cantidad de combustible de Contrabando que ingresa por la Guajira es llevado directamente a las zonas limítrofes con los departamentos antes relacionados e internado en pequeñas cantidades a ciudades como: Valledupar, la paz, San Diego, Santa Marta, P., Cienaga, Fundación y Barranquilla.

    "Situación es altamente influenciada por la constante acción y presencia de grupos Subversivos y de autodefensa en las vías de acceso a estas ciudades favorece notablemente el transporte de combustible proveniente de Venezuela pues dificulta el desplazamiento continuo de la Fuerza Pública y Funcionarios de la DIAN para efectuar operativos de control.

    "Gran parte del comercio al por menor de ese combustible está concentrado en domicilios personales (residencias), quienes amparados en las limitantes que tiene la Fuerza Pública como es la Influencia de los grupos Armados para ingresar a esos lugares, burlan los controles de las autoridades para desarrollar dicha actividad ilícita.

    "Así también existe el inconveniente en la realización de los controles por parte de las autoridades porque la presencia de estos Grupos Armados se da en Zonas en donde están los caminos o Carreteras generalmente destapadas (Trochas), las cueles son utilizadas para transportar el combustible, generalmente en horas de la noche como sucede en los Departamentos de La Guajira y el C. donde opera el F.J.M.M.Q. del ELN.

    "Hay que tener en Cuenta que la Mayor parte de la influencia Guerrillera en la zona Nororiental del País se asienta en el Departamento del C. y de allí se extiende y/o se encuentra con la presencia S. en el M. y en La Guajira en Zonas Geográficas Comunes como la serranía del P..

    "El Departamento del C. se encuentra afectado por parte de las cuadrillas 41 Cacique Upar, 59 Resistencia Wayuu, 19 J.P.P., las cuales hacen parte del Bloque Caribe de las F.A.R.C.; los frentes J.M.M.Q., L.A., Seis de Diciembre, G.P.O. del ELN, integrantes del frente de guerra Norte y el frente C.T.R. del ELN. perteneciente al frente de Guerra Nor-oriental.

    "Así mismo los grupos móviles de combate, compañías O.S.C., Capitán Francisco Comando Brocio, Héroes de las Bananeras y Guerreros de Chimila del E.L.N, por parte de las FARC la columna M.S.C..

    "Se han propuesto tener el control del Departamento en las áreas de crecimiento, producción y desarrollo, especialmente en los sectores mineros y agropecuarios." Informe de la Subdirección de Inteligencia y Policía Judicial de la Policía F. y Aduanera obrante en el expediente. Ver anexo 1. Intervención de ECOPETROL folio 29

    El informe que se acaba de transcribir parcialmente hacía énfasis en la relación de los grupos paramilitares con la comisión de los delitos de hurto y contrabando de combustibles. Al respeto afirmaba:

    "GRUPOS DE AUTODEFENSAS O PARAMILITARES

    "Los Departamentos de la Guajira, C. y M. así como el Departamento de Santander tienen gran influencia de grupos al margen de la ley, como las Autodefensas, quienes son los mayores patrocinadores del Hurto y Contrabando de los Hidrocarburos, ejerciendo mayor dominio que la Subversión.

    "R. histórica:

    Este grupo aparece en el en esta zona del País, auto denominándose Autodefensas Campesinas de Córdoba y Urabá (ACCU), con sus actividades en diferentes parte del norte y centro del Departamento, proliferándose apreciablemente poco mas tarde.

    "Áreas de influencias:

    Sus incursiones han tomado poderío concentrándose por todo el Nor-oriente del País donde generalmente no existe presencia de la Fuerza Pública, como Municipios, veredas y caseríos.

    "Financiación:

    "Estos grupos son financiados y auspiciados por ganaderos de la región que de una u otra forma han sido golpeados por la subversión. Los ganaderos dan una cuota por hectárea de tierra que posean, así mismo los comerciantes en gran escala dan una cuota en común acuerdo con las personas de esta agrupación, con el fin de que se les brinde la seguridad que requieren. Además del hurto de combustible del oleoducto de ECOPETROL que pasa por su zona de injerencia y en este caso el contrabando.

    "PROBLEMÁTICA DEL COMBUSTIBLE.

    "Conocidos los antecedentes anteriores se establecen la siguiente síntesis en lo que respecta la situación de la comercialización y transporte de combustible de contrabando, que tiene su origen en el Departamento de la Guajira y Norte de Santander, principalmente.

    o Los Paramilitares que tienen influencia en la Zona del M. Medio así como en el C., son los Pioneros en El Hurto y Contrabando de Combustibles; con dicha actividad financian sus actividades delictivas, para la adquisición de armamento y explosivos.

    o Los contrabandistas de Combustibles provenientes de Venezuela, son autorizados por los Paramilitares; esta situación genera un monopolio en el comercio ilegal de combustibles en estas Regiones, por parte de las Autodefensas.

    o Aproximadamente en el 60 % del hurto de combustibles están involucradas las Autodefensas Unidas de Colombia (AUC); tienen mayor importancia que la Subversión en esta actividad delictiva, por cuanto son aliadas directas de los carteles de Gasolina.

    o Aproximadamente desde hace cuatro meses, los grupos de Paramilitares antes mencionados que delinquen en la zona Nororiental de País, emprenden el monopolio del movimiento del contrabando en general de esta región.

    o Estos grupos han realizado una serie de reuniones con los transportadores del combustible de contrabando, con el fin de establecer ciertas cláusulas en forma ilegal, persiguiendo el fin de obtener de esta actividad un a fuente lucrativa para la satisfacción de las necesidades de su sustento.

    o En el departamento de la Guajira, tienen el monopolio desde el lugar de ingreso fronterizo (P., como también el desplazamiento en todo el Departamento, cuyas rutas conducen a los demás que con éste limitan.

    o Para garantizarles esta actividad, los transportadores deben aportar con una cuota de 200.000 por camión, de lo contrario no podrían dedicarse a esta actividad delictiva.

    o Así mismo en el Departamento del M., donde la modalidad es el uso de las trochas aledañas a la Troncal del Caribe, (entre esas la vía antigua), o en su defecto el uso de lanchas para arribar el producto por vía marítima a los lugares clandestinos de comercialización, y de estos a las estaciones de servicio de la zona rural y demás.

    o Los controles que llevan a cabo las autoridades aduaneras en esta localidad, por la situación de orden público lo hacen a unos Kilómetros fuera del perímetro urbano, donde no es posible el cubrimiento de las innumerables trochas utilizadas para el transporte del producto.

    o Es así como los grupos que operan en esta región al igual reunieron al las personas que se dedican a delinquir de esta manera, a quienes le establecieron que deberían pagar una cuota para garantizarles el desplazamiento por este sector del que tienen control.

    o Al tratar de establecer la cuota, en esta localidad fueron reunidos directamente los dueños de las Estaciones de servicio a quienes se les exigía una cuota de $ 50.000.000 millones mensuales, y de esta manera no interrumpir el transporte del contrabando hasta el lugar de expendio.

    o Frente a esta propuesta, lo propietarios de las estaciones de servicio no quisieron aceptarla; motivo por lo cual de cierta manera esta actividad se encuentra truncada." Ibidem

    Sobre el modo como operan las bandas dedicadas a perpetrar los delitos a que se refiere el Decreto 1900 de 2002, el documento titulado "Del hurto de Hidrocarburo y sus derivados" Ver anexo 1, Intervención de ECOPETROL, folio 300, preparado por ECOPETROL y allegado al proceso por la Secretaría General de la Presidencia de la República, describía esta situación de hecho:

    "Lo ocurrido en la última década del noventa y lo que va transcurrido del presente milenio, muestra el surgimiento de una criminalidad de efectos dañinos sin precedentes en la historia de Colombia, conformada por grupos que van desde la delincuencia común, pasando por las bandas conocidas como los carteles de la gasolina e integrados igualmente por organizaciones que funcionan como verdaderas sociedades para la comisión del crimen, en las cuales, sus miembros pertenecientes muchas veces a grupos armados al margen de la ley, están asistidos de un propósito de permanencia en la comisión de delitos y se apoyan en una estructura soportada en modernas tecnologías y en una bien definida y específica distribución de tareas que se pueden clasificar, según las personas que las cumplen, de la siguiente manera:

    "EL PATRÓN: Es el jefe de la banda.

    "LOS VIGÍAS, CENTINELAS Y MOSCAS: Apoyan a quienes realizan las labores propias del apoderamiento de los hidrocarburos y sus derivados, mediante el empleo de modernos sistemas de comunicación y de vehículos; estos delincuentes tienen la misión de garantizar el éxito del delito, para lo cual recorren las vías aledañas a las tuberías, autorizan el desplazamiento hacia el objetivo y la posterior huída para buscar la impunidad de los responsables.

    "LOS PERFORADORES: Tienen las siguientes responsabilidades: Perforar las líneas mediante el empleo de sistemas manuales; colocar tapones de madera o hierro para sellar el orificio del tubo; y adulterar, acondicionar e instalar válvulas subterráneas o superficiales para facilitar el apoderamiento de combustibles.

    "LOS TANQUEADORES: Encargados de envasar y llenar los camiones y carrotanques, con los productos combustibles hurtados, mediante el empleo de algunas modalidades, así: a).- Directamente en los puntos de perforación del tubo. b) Luego de transportar el producto en canecas de gran capacidad o con la ayuda de animales de carga. c) Después de conducir el combustible por tuberías de P.V.C. o minioleoductos. d) Luego de almacenar el combustible en piscinas, canecas, tanques subterráneos, situados en parqueaderos, bodegas y solares, utilizando instalaciones ilícitas o mangueras de aproximadamente 2.000 metros, las cuales han sido conectadas previamente a la tubería transportadora del combustible.

    LOS TRANSPORTADORES: Encargados del desplazamiento del producto hurtado: a) Por vía terrestre, en forma rudimentaria con ayuda de recipientes y de animales de carga o mediante el empleo de camiones y carrotanques con capacidad entre 2.100 y 12.000 galones. Los tripulantes de estos vehículos transportan el combustible hasta los sitios de almacenamiento o distribución, apoyándose en documentación falsa. b).- Por vía fluvial a través de embarcaciones y planchones adaptados para este tipo de transporte.

    LOS ALMACENADORES O DISTRIBUIDORES: Son los responsables de guardar y conservar en piscinas, canecas, tanques subterráneos, situados en parqueaderos, bodegas y solares, los productos combustibles hurtados en áreas rurales y suburbanas, para su posterior comercialización y entrega en el sitio de destino.

    Sobre el mismo tema de la participación de los grupos subversivos y paramilitares en la comisión de delitos relativos a hidrocarburos obraba en el expediente el documento preparado por la Sub-dirección de Investigaciones Especiales del Departamento Administrativo de Seguridad D., en donde se decía:

    " De manera atenta me permito enviar a su Despacho, la apreciación sobre la situación de hurto y contrabando de combustibles por grupos al margen de la ley, tanto de extrema izquierda (FARC-ELN) como de extrema derecha (AUC) y CARTELES DE LA GASOLINA, que utilizan este hecho punible para autofinanciar su accionar delictivo y como estrategia para atacar la economía del estado, así como para la compra de material bélico, logístico y otros. También se disputan el dominio territorial en las áreas geográficas por donde cruzan los oleoductos que transportan combustible (gas, gasolina, ACPM, P. crudo y demás derivados del petróleo); señalando a las siguientes regiones como las de mayor afectación, así:

    1. Poliducto del Norte que transporta combustibles desde el sitio denominado pozos colorados, ubicado cerca de S.M. -M. que cruza los Departamentos del C. y Santander hasta llegar a Barrancabermeja.

    2. Poliducto Sur Oriental que conduce combustible desde Paicol- H. y cruza los Departamentos del Tolima, H. y C. hasta llegar al municipio de Barrancabermeja-Santander.

    3. Poliducto Central que transporta combustibles desde los campos de Cañogarza, Cusiana y Capiagua- Casanare y Apiay -Departamento del Meta, que atraviesa Cundinamarca hasta llegar a Barrancabermeja-Santander.

    4. Oleoducto Trasandino: Transporta petróleo desde Orito-Putumayo hasta el Puerto marítimo de Tumaco -Departamento de Nariño.

    5. Oleoducto Caño-Limón Coveñas que transporta el mayor volumen de petróleo entre Caño-Limón -Arauca y atraviesa los Departamentos de Arauca, Santander, Boyacá, M. y Sucre.

    6. Poliducto que transporta combustibles desde Barrancabermeja hasta la ciudad de Bogotá, con grandes depósitos en Facatativa y Puente Aranda.

    MODALIDADES DELICTIVAS.

1. Hurto de Gasolina a través de perforación del tubo y colocación de válvulas clandestinas en grandes cantidades, que operan con importantes infraestructuras como: Transporte, comunicaciones, gasolineras, centros de acopio y comercialización de combustibles.

2. Hurto de petróleo crudo, modalidad utilizada en los últimos tiempos, apoyados algunas veces por grupos subversivos que son transportados a refinerías clandestinas que operan en forma artesanal. Utilizan para transportar combustibles como tanques escoltados por grupos armados provistos de radios de comunicación, celulares, vigilantes ubicados en sitios estratégicos y depósitos clandestinos; en la mayoría de los casos la gasolina la mezclan con otras sustancias o combustible debidamente marcado.

3. Emplean el hurto de combustibles en pequeñas cantidades, canecas, garrafones y otros recipientes de menor capacidad.

4. Actos terroristas: A través de la voladura de oleoductos que transportan crudo por el no pago de la vacuna petrolera, cuyo derrame del hidrocarburo afecta gravemente el ecosistema, con enorme degradación de las áreas productivas de la cadena alimenticia, contaminación ambiental con afectación directa sobre las cuencas hidrográficas en detrimento de la economía nacional.

5. Cerca de las capitales de los Departamentos del Atlántico y Córdoba, en una reunión con funcionarios de FEDIPETROLEOS se conoció que varias bombas de gasolina que se encuentran ubicadas en las afueras de estas ciudades, no cumplen con las normas establecidas por la Ley, y en la mayoría de los casos son surtidas por miembros de la delincuencia común, que hurtan la gasolina y la traen desde el sur de Bolívar mediante compra clandestina y a bajos precios.

   CONTRABANDO

   Esta actividad delictiva se presenta en tres modalidades: una en pequeñas cantidades ilícitamente como una cultura de subsistencia, y otra a gran escala por grandes organizaciones que actúan en ambos lados de las fronteras, especialmente en Maicao -Guajira, Cúcuta -Norte de Santander, Arauca, P.C., Ipiales y Tumaco -Departamento de Nariño, G. -Putumayo, y en general en todos los puertos fronterizos, donde existen vías de comunicación de los denominados "Trochas Verdes"; finalmente la tercera modalidad en cuanto a combustible es enviado a los laboratorios clandestinos para el procesamiento de drogas narcóticas en contubernio entre los carteles de la droga y la insurgencia armada." Para corroborar el hecho de que estas conductas ilícitas constituyen en muchos casos una fuente ilícita de financiación de las organizaciones delincuenciales, téngase en cuanta las siguientes aseveraciones de la presidencia jurídica de ECOPETROL, obrantes en el expediente:

   "Hurto de hidrocarburos y sus derivados:

   "Las estadísticas oficiales de Ecopetrol (ver anexos 1 y 2) muestran que el aumento en lo que va corrido del año 2002, en materia de hurto de hidrocarburos equivale a un 30% en relación con la totalidad de lo hurtado durante el año 2001 y que en los últimos meses de este primer semestre se incrementó dramáticamente.

   "En este sentido, cabe advertir que entre enero y julio de este año, Ecopetrol registró pérdidas por cuantía de 72.5 millones de dólares, frente a 86 millones de dólares de la totalidad del año anterior; solamente en el mes de julio de 2002, las pérdidas presentaron un incremento de 131.795 barriles lo que representa un aumento del 61.3 % respecto del mes anterior

   "Ahora bien, según información recibida de las autoridades competentes, las AUC y las guerrillas (FARC y ELN) son causantes del 90% del hurto de hidrocarburos del país.

   "En efecto, de acuerdo con estimativos a septiembre 09 de 2002 (Anexo 13) provenientes de la Dirección Central de Policía Judicial, Área Delitos contra el Patrimonio Económico, Grupo Hidrocarburos, del total de hidrocarburos hurtado por aquellos grupos, la distribución es la siguiente: las AUC, 80%; las guerrillas, 10%, y la delincuencia común, 10%.

   En consecuencia, es evidente que el hurto de hidrocarburos y sus derivados es una de las principales fuentes de financiación de las organizaciones terroristas.

   "De otra parte, debe tenerse en cuenta que el principal sistema para hurtar hidrocarburos y sus derivados se efectúa a través de la instalación de válvulas sobre los oleoductos y poliductos ubicados en zonas de difícil control y acceso, operación en la que además se desperdicia o derrama un volumen importante de hidrocarburos.

   "En síntesis, al valor de los hidrocarburos y sus derivados hurtados que, se reitera, utilizan los terroristas para financiarse (ver anexos 1, 2 y 13), se añaden los costos por concepto de:

   9. Perjuicios, muchas veces intasables, al ecosistema de las zonas donde se hurta el combustible y a las fuentes hídricas de las que dependen las comunidades aledañas;

   ii. Los costos que demanda la reparación de los sistemas de transporte;

   iii. La pérdida, para las entidades territoriales, de ingresos que se hubieran causado sobre los hidrocarburos hurtados (impuesto global, IVA, sobretasa a la gasolina)

   iv. Pérdidas de regalías para municipios ubicados en la red de transporte, distribución y comercialización de hidrocarburos.

   "Llama la atención que, no obstante la disminución en el tráfico en las carreteras colombianas por la precaria situación de orden público, que ha disminuido el consumo de combustible para el transporte (principalmente intermunicipal), los volúmenes de hidrocarburos y sus derivados hurtados se incrementan en forma exponencial, lo que lleva a concluir que un alto porcentaje de los mismos está siendo destinado como precursor químico del narcotráfico, según se expone a continuación.

   "b) Narcotráfico

   "De acuerdo con la información suministrada por la Dirección Antinarcóticos de la Policía Nacional, en Colombia se cultivan cerca de 138.930 hectáreas de coca, con un rendimiento de 6.4 kilos de cocaína por hectárea.

   "Considerando que se requieren cerca de 20 galones de gasolina o nafta para la refinación de un kilo de cocaína y que, según estimativos de las Autoridades Antinarcóticos, en Colombia se producen no menos de 869.000 kilos de cocaína anuales, ello determina que quienes están vinculados a este ilícito utilicen mínimo 415.000 barriles de gasolina o nafta al año.

   "En este sentido, debe tenerse en cuenta que de acuerdo con estimativos a septiembre 09 de 2002 provenientes de la Dirección Central de Policía Judicial, Area Delitos contra el Patrimonio Económico, Grupo Hidrocarburos, la composición de la estructura de ingresos de los grupos terroristas por concepto de narcotráfico se estructura de tal manera que el 70% de los recursos las guerrillas, y el 30% de los recursos de las AUC se originan en la actividad ilícita del narcotráfico.

   - c) Contrabando de hidrocarburos

   "El Estado colombiano ha dejado de percibir alrededor 169 millones de dólares entre el año 2001 y el primer semestre del año 2002, con ocasión del contrabando de hidrocarburos y sus derivados.

   "Además, cabe destacar que las medidas consagradas en la legislación ordinaria, anterior al decreto de conmoción interior sub-examine no permitieron la judicialización ni siquiera del 1% de los delincuentes detenidos como quiera que las cuantías exigidas en el tipo penal respectivo, impedían la concreción de responsabilidad, por tratarse de un ilícito que generalmente se comete en forma fraccionada.

   "Los informes de Inteligencia Policial disponibles ( ver anexo 4) permiten concluir que la comercialización directa de la gasolina de contrabando como combustible automotor en los departamentos de la Guajira, Arauca, Norte de Santander, Santander, M., C., entre otros, está siendo controlada y constituye la base de la estructura financiera de dos grupos de las FARC, un frente del ELN, y diversos grupos de autodefensas y paramilitar asentados en la zona." (Resalta la Corte.)

   * Pruebas relativas a la ineficacia de los recursos concedidos a las autoridades por la legislación ordinaria para perseguir los delitos relacionados con hidrocarburos:

   Sobre los resultados de la labor de los organismos de investigación y juzgamiento en la persecución de la criminalidad relacionada con los delitos de hurto y contrabando de hidrocarburos y de daños contra la infraestructura energética de los mismos (examinados en términos de condenas efectivamente producidas en relación con los episodios registrados), el cuadro elaborado por la F.ía General de Nación y allegado al expediente demostraba que tales resultados no podían considerarse satisfactorios dado el alto número de episodios delictuales que no culminan con la condena de los responsables. A esta realidad de ineficacia de los mecanismos jurídicos ordinarios para perseguir este tipo de delincuencia se referían las justificaciones contenidas en los numerales 10 y 15 de la parte de consideraciones del Decreto bajo examen.

   Sobre este mismo punto, en el expediente se encontraba el documento "Del hurto de Hidrocarburo y sus derivados", preparado por ECOPETROL y allegado al proceso por la Secretaría General de la Presidencia de la República Cf. Ver anexo 1, Intervención de ECOPETROL, folio 300 en el que se consignaban los siguientes datos relativos a la evolución de los procesos que se habían seguido antes de la expedición del Decreto por delitos relacionados con el apoderamiento ilícito de combustibles:

   Los procesos penales que se adelantan en la actualidad se iniciaron por hechos ocurridos durante el lapso comprendido entre los años 2000 y 2001; en estas investigaciones se profirieron varias sentencias condenatorias y se recuperó, por concepto de perjuicios, la irrisoria suma de $21.227.340, la cual, ni siquiera compensa los honorarios pagados a los abogados durante el mencionado lapso; lo expuesto es el resultado, en gran medida, del tratamiento excesivamente leve con el que la legislación actual penaliza las mencionadas conductas, propiciando así un ambiente en el que el delincuente encuentra, en vez de un mecanismo de disuasión, un estímulo para continuar delinquiendo.

   En relación con ineficacia de la acción del Estado para perseguir a quienes cometen el delito de contrabando de hidrocarburos y sus derivados, estaba en el plenario el documento que contiene las siguientes aseveraciones hechas por el Director Jurídico de ECOPETROL:

   "El Estado colombiano ha dejado de percibir alrededor 169 millones de dólares entre el año 2001 y el primer semestre del año 2002, con ocasión del contrabando de hidrocarburos y sus derivados.

   "Además, cabe destacar que las medidas consagradas en la legislación ordinaria, anterior al decreto de conmoción interior sub-examine no permitieron la judicialización ni siquiera del 1% de los delincuentes detenidos como quiera que las cuantías exigidas en el tipo penal respectivo, impedían la concreción de responsabilidad, por tratarse de un ilícito que generalmente se comete en forma fraccionada.

   "Los informes de Inteligencia Policial disponibles ( ver anexo 4) permiten concluir que la comercialización directa de la gasolina de contrabando como combustible automotor en los departamentos de la Guajira, Arauca, Norte de Santander, Santander, M., C., entre otros, está siendo controlada y constituye la base de la estructura financiera de dos grupos de las FARC, un frente del ELN, y diversos grupos de autodefensas y paramilitar asentados en la zona."

   * Pruebas sobre pérdidas económicas causadas al Estado por los delitos relativos a hidrocarburos:

   Sobre los ingresos fiscales dejados de percibir por concepto de impuesto al valor agregado (IVA), el impuesto global a los combustibles y la sobre-tasa a los combustibles A este hecho se refería el considerando contenido en el inciso 4° de la parte considerativa del Decreto 1900 de 2002, que decía así: "Que en el año 2001 y en lo que va corrido del año 2002, con ocasión de las actividades de hurto y contrabando de hidrocarburos y sus derivados, el Estado colombiano ha dejado de obtener ingresos fiscales multimillonarios, por la no percepción de los impuestos al valor agregado, el impuesto global a los combustibles y la sobretasa a los combustibles;", los documentos remitidos, especialmente el cuadro sobre Cuantificación de Pérdidas por Hurto de Combustible producido por la vicepresidencia de Transporte de ECOPETROL, daban cuenta de la real afectación de los ingresos tributarios con ocasión de las actividades de hurto y contrabando de hidrocarburos y derivados.

   En cuanto a las pérdidas que se han originado al Estado colombiano durante los años 2001 y 2002 por el hurto de hidrocarburos, el informe VIT-TEU-002640-2001-1 del J. del Departamento de Planeación y Control Operacional de la Vicepresidencia de Transporte de ECOPETROL, allegado al proceso, contenía una certificación relativa a la cuantía de tales pérdidas, por valores prácticamente iguales a los señalados en los considerandos del Decreto. El inciso 5° de la parte considerativa del Decreto 1900 de 2002 indicaba que en el período 2001-2002 con ocasión del hurto de hidrocarburos "el Estado colombiano ha perdido cerca de US$148.000.000 correspondientes al valor de los hidrocarburos hurtados más los impuestos que sobre ese monto habría de recibir; además, Ecopetrol ha debido asumir sobrecostos por el daño de ductos por valor de US $ 9.000.000;"

   En cuanto al valor de los sobrecostos por daños a la infraestructura de ductos, este era señalado en la certificación expedida por la Gerencia Técnica de la Vicepresidencia de Transporte de ECOPETROL que también obraba en el plenario.

   En relación con las consecuencias económicas del delito de contrabando de hidrocarburos A este hecho se refería el considerando contenido en el inciso 6° de la parte considerativa del Decreto 1900 de 2002, que decía: "Que como consecuencia del contrabando de hidrocarburos y sus derivados el Estado colombiano ha dejado de recibir US$169.000.000.", el cuadro analítico allegado al expediente, contenido en la resolución de estructura de precios de MME publicado por UPME, preparado por la Gerencia de Control de Pérdida de Combustible de ECOPETROL coincidía plenamente con las cuantías de pérdida total que por este concepto había aducido el Gobierno Nacional como factor justificativo de la expedición del Decreto.

   Al examinar las pruebas documentales que daban cuenta de las pérdidas causadas durante los años 2001 y 2002 al Estado colombiano con ocasión de los delitos a que se refiere el Decreto bajo examen, y los datos sobre los procesos iniciados en cada uno de esos años era posible corroborar que la criminalidad que los origina había aumentado en una proporción aproximada del 30%. A este incremento se refería el inciso 7° de la parte considerativa del Decreto cuando expresaba: "El costo de esta criminalidad incontrolada se ha incrementado en un 30% en el 2002 con respecto al año 2001."

   Sobre la imposibilidad de calcular la magnitud de los daños ambientales y sobre la calidad de los mismos, se había aportado al proceso el "Soporte Técnico Ambiental" preparado por ECOPETROL, ilustrativo de esa situación. A ella se refería concretamente la afirmación contenida en el inciso 8° de la parte considerativa del Decreto, según la cual "Los perjuicios y los riesgos por la contaminación ambiental son de valor incalculable."

   En cuanto al impacto que sobre la economía nacional tiene de manera general el sector económico de los hidrocarburos existía dentro del plenario el documento titulado "Impacto del sector petrolero en la economía nacional" Cf. Cuaderno principal del expediente, folio 272. , que ponía de manifiesto la creciente importancia de este sector dentro del contexto macro-económico, hasta el punto de que hoy en día genera el 35 % del total de las exportaciones del país y contribuye aproximadamente con un 2.7 al PIB generando para el Estado una de las fuentes de ingreso más importantes.

11. De todo lo anterior era menester concluir que de manera general existe una relación entre la comisión de las conductas punibles a que se refería el Decreto 1900 de 2002 y la actividad de las organizaciones delincuenciales al margen de la ley. El Gobierno había mostrado cómo estos grupos obtienen de ellas una fuente muy importante de recursos financieros, correlativa a los costos que para el Estado tienen estas conductas delictivas. A este respecto, como antes se dijo, se había puesto en evidencia la existencia de un verdadero "cartel de la gasolina", la utilización de este combustible ilícitamente obtenido como precursor químico de las substancias objeto del delito de narcotráfico, la permanencia de una organización que implica desde la constante custodia de los oleoductos y poliductos para permitir el hurto de hidrocarburos, la vigilancia de los caminos y trochas por los que se introduce la gasolina de contrabando desde las fronteras, la red de comunicaciones de que disponen los grupos delincuenciales para alertar a quienes inmediatamente ejecutan las conductas, las redes de transporte y distribución de los hidrocarburos ilícitamente obtenidos, el boleteo a la ciudadanía para obtener mediante extorsión su cooperación bien el hurto, la ilícita importación, el almacenamiento o la distribución de tales substancias, etc. Circunstancias todas estas que a juicio de los suscritos demostraban la existencia de una verdadera organización delincuencial mediante la cual se financian en gran medida los grupos al margen de la ley responsables de la alteración del orden público. Había mostrado también el Gobierno que las acciones de los organismos de seguridad y los de la Rama Judicial para combatir estas conductas delictuales mediante los recursos de sus facultades ordinarias no han resultado, hasta ahora, adecuadas para lograr penalizar a los delincuentes que las cometen.

    3. Conexidad de la motivación del Decreto 1900 de 2002 y de las medidas punitivas que en él se consagran, con las causas que llevaron a la declaratoria de conmoción interior mediante el Decreto 1837 de 2002.

12. La Sentencia C-802 de 2002, que estudió la constitucionalidad del Decreto 1837 de 2002, organizó los hechos invocados por el Gobierno como causas de la conmoción interior, identificando que varios de los mismos podían ubicarse dentro de ciertas categorías o grupos.

    Uno primero de estos grupos, que el fallo encontró debidamente acreditado con las pruebas que obraban en el expediente, abarca los siguientes hechos generadores de la grave perturbación del orden público:

    "a) Ataques contra ciudadanos indefensos, violaciones a sus derechos humanos, violaciones a las reglas del Derecho Internacional Humanitario y comisión de delitos de lesa humanidad como las masacres, desapariciones, secuestros, desplazamientos forzados y destrucción de pueblos indefensos por parte de "bandas armadas" y "grupos criminales", organizados y financiados al amparo del lucro gigantesco que les proporciona su participación directa y creciente en los delitos de narcotráfico, el secuestro y la extorsión, fuentes principales de esta tragedia colectiva. El poder financiero de estos grupos y su conexión con grupos afines de otros países o regiones y su capacidad tecnológica creciente para el terror."

    Dentro de una segunda categoría, la Sentencia incluyó las siguientes causas generadoras de la alteración del orden, que igualmente encontró acreditadas:

    "b) Actos de terrorismo que se han presentado durante las últimas semanas en diferentes lugares del país y ataques terroristas contra la oblación civil y otras autoridades nacionales y contra la infraestructura de servicios esenciales por parte de las bandas armadas y grupos criminales."

    Dentro de estas causas que llevaron al Gobierno Nacional a la declaratoria de conmoción interior estaban señaladas algunas directamente relacionadas con los motivos que el mismo Gobierno expuso posteriormente para la adopción de las medidas contenidas en el Decreto 1900 de 2002. Especialmente, la incluida en el grupo a) relativa al "poder financiero" de los grupos responsables de la alteración del orden público y la incluida en el grupo b) que hace relación a los actos de terrorismo contra la infraestructura de servicios esenciales.

    Con fundamento en estas dos causas, el Gobierno elaboró la motivación del Decreto bajo examen, como pasa a verse:

    - En el Decreto 1837 se señaló dentro de los presupuestos fácticos determinantes de la alteración del orden que "los grupos criminales han multiplicado su actividad, ... en el terreno de los ataques terroristas a la infraestructura de servicios esenciales -la energía, el agua potable, las carreteras y los caminos...". Correlativamente, dentro de los considerandos del Decreto 1900 se indicó que era menester "fortalecer a la rama judicial con medidas transitorias con el fin de prever, evitar y reprimir los actos terroristas y criminales de las organizaciones delincuenciales que han multiplicado sus ataques contra la infraestructura de los servicios esenciales de energía, incluida en ésta la de hidrocarburos o sus derivados..." Como puede verse, las consideraciones de uno y otro decreto hacen alusión al hecho de los frecuentes ataques a la infraestructura energética de hidrocarburos por parte de grupos criminales, señalada como causa o presupuesto fáctico de alteración del orden.

    -En el Decreto que declaró la conmoción interior se adujo como causa el creciente poder financiero de los grupos responsables de la alteración del orden, que hacía que, adicionalmente a la necesidad que existía de luchar contra el terrorismo, el secuestro, el narcotráfico y la extorsión, fuera necesario "restringir el acceso de las organizaciones delincuenciales a los activos y recursos financieros originados en cualquier actividad ilícita, sea cual fuere el mecanismo a través del cual se estén movilizando los recursos dentro del sistema económico." Por su parte, en la motivación del Decreto 1900 de 2002 se expuso que "una alta proporción de los recursos que se obtienen por este gigantesco atentado al tesoro público Se refiere concretamente a los delitos que se reprimen en la parte normativa del Decreto 1900 de 2002, es decir a todos aquellos relacionados con los hidrocarburos. va a las arcas de los grupos alzados en armas que están sembrando terror en los campos y las ciudades de Colombia. Una acción eficaz contra esa delincuencia comprenderá necesariamente el estrangulamiento de sus fuentes financieras tanto más si ellas coinciden con las que deben nutrir el tesoro público" Y sobre este punto también se dijo "Que la comercialización ilícita de hidrocarburos y sus derivados por parte de esas organizaciones delincuenciales, demandan medidas de carácter penal para contrarrestar sus efectos, de tal forma que es necesario recuperar para el patrimonio público los bienes utilizados para esas actividades o ilícitamente obtenidos como consecuencia de ellas y las rentas fiscales dejadas de percibir;".

    - En la motivación del Decreto 1837 de 2002 se adujo "una capacidad tecnológica creciente". Por su parte, en los consideraciones del Decreto 1900, el Gobierno, en relación específica con los delitos relativos a hidrocarburos, adujo el reciente incremento del índice de criminalidad, que redunda en la creciente fuente de financiación de dichas redes. Específicamente, respecto del hurto y contrabando de hidrocarburos, afirma que "el costo de esa criminalidad incontrolada se ha incrementado en un 30% en el 2002 con respecto al año 2001" En la motivación del Decreto 1900 de 2002 se precisa cuantitativamente el incremento de esta criminalidad, indicando particularizadamente lo siguiente.

    -"Que en el año 2001 y en lo que va corrido del año 2002, con ocasión de las actividades de hurto y contrabando de hidrocarburos y sus derivados, el Estado colombiano ha dejado de obtener ingresos fiscales multimillonarios, por la no percepción de los impuestos al valor agregado, el impuesto global a los combustibles y la sobretasa a los combustibles;

    -"Que en el mismo período y con ocasión del hurto, de hidrocarburos, el Estado colombiano ha perdido cerca de US$148.000.000 correspondientes al valor de los hidrocarburos hurtados más los impuestos que sobre ese monto habría de recibir; además, Ecopetrol ha debido asumir sobrecostos por el daño de ductos por valor de US $ 9.000.000;

    -"Que como consecuencia del contrabando de hidrocarburos y sus derivados el Estado colombiano ha dejado de recibir US$169.000.000.

    El costo de esta criminalidad incontrolada se ha incrementado en un 30% en el 2002 con respecto al año 2001.

    "Los perjuicios y los riesgos por la contaminación ambiental son de valor incalculable.

    "En su conjunto, los daños patrimoniales sufridos por este concepto por el Estado colombiano superan la cifra de un billón de pesos, superior a todo el presupuesto de la rama judicial en un año;

    - En el Decreto 1837 de 2002 se adujo "Que resulta indispensable establecer mecanismos jurídicos para operar eficazmente en contra de la delincuencia organizada facilitando la aprehensión, captura y retención de los eventuales implicados; realizando allanamientos e interceptaciones, identificando sospechosos y recogiendo pruebas que conduzcan a establecer la responsabilidad de autores y partícipes. Así mismo asegurar que dichos mecanismos jurídicos contribuyan a la eficacia de la investigación y juzgamiento de conductas terroristas o de aquellas que resulten de la actividad criminal organizada;" Correlativamente, en el Decreto 1900 se indicó la necesidad de -" establecer mecanismos jurídicos transitorios, para operar eficazmente en contra de aquellas organizaciones delincuenciales, facilitando la captura y retención de los implicados, como quiera que el régimen legal penal vigente es insuficiente para prevenir y contrarrestar los delitos de hurto y contrabando de hidrocarburos y sus derivados, los que se han incrementado drásticamente, con graves consecuencias en el mantenimiento del orden público y la economía nacional; sobre este mismo punto la motivación del Decreto 1900 añadía que "actualmente se adelantan alrededor de 347 procesos judiciales por el ilícito de hurto de hidrocarburos o sus derivados y que a muchos de ellos se encuentran vinculadas personas que tienen nexos con organizaciones delincuenciales y terroristas" y adicionalmente señala que "no obstante existir 1926 investigaciones aduaneras, debido a la inadecuada técnica de tipificación del delito no ha sido posible judicializar persona alguna".

    El anterior examen comparativo, a juicio de los suscritos, muestra la relación de conexidad material que se daba entre, de un lado, las causas o presupuestos fácticos que motivaron la declaratoria de conmoción interior, la valoración de los mismos y de la insuficiencia de los recursos ordinarios al alcance del ejecutivo para mantener el orden público y, de otro, los motivos del Decreto 1900 de 2002; pudiéndose afirmar, como antes se dijo, que los considerandos del último eran una concreción de los del primero en relación con los delitos referentes a hidrocarburos. También puede afirmarse que en la motivación del Decreto 1900 de 2002 se ampliaba la explicación de los alcances desestabilizadores del orden público que tienen este tipo de delitos y de su condición de fuentes ilícitas de financiación de los grupos al margen de la ley.

    En este punto debe aclararse que los suscritos no juzgan, como lo hacía el Procurador General de la Nación, que la justificación del Decreto 1837 de 2002 estribara exclusivamente en la necesidad de perseguir los delitos de terrorismo, secuestro, narcotráfico o extorsión y las violaciones a los derechos humanos o al derecho internacional humanitario. Contrariamente, estiman que en los considerandos de tal Decreto se hizo alusión expresa a que resultaba necesario "restringir el acceso de las organizaciones delincuenciales a los activos y recursos financieros originados en cualquier actividad ilícita." Por lo tanto, las medidas que debían adoptarse para restablecer el orden no necesariamente debían limitarse a la persecución de aquellos flagelos. Otras conductas que contribuyeran al lucro de las organizaciones delincuenciales bien podían ser reprimidas mediante las facultades de excepción, sin que por ello quedara excluida la relación directa que la Constitución y la Ley estatutaria de estados de excepción exigen que se dé entre las causas que motivan la declaración de la conmoción interior y las medidas adoptadas para conjurarlo o impedir la extensión de sus efectos.

    4. Finalidad de las medidas adoptadas en la parte normativa del decreto 1900 de 2002.

13. De manera general la parte normativa del Decreto 1900 de 2002 tenía un alcance que consistía en readecuar la tipificación de ciertas conductas punibles directamente relacionadas con el hurto y el contrabando de hidrocarburos y sus derivados y con los daños a la infraestructura energética de hidrocarburos. Además, el Decreto legislativo hacía inaplicables ciertos beneficios penales para quienes estuvieran siendo procesados como sindicados de estas conductas. Finalmente, regulaba la incautación o aprehensión de los bienes que se hubieran utilizado en la comisión de los ilícitos o que constituyan su objeto, estableciendo normas para su administración o disposición.

    Respecto de las conductas punibles tipificadas, estas eran las siguientes:

    - El delito de daños a la infraestructura conducta punible que no estaba descrita anteriormente en la legislación penal de la precisa manera en que se describía en el Decreto 1900 de 2002; no obstante, la misma se podía considerar comprendida dentro del tipo penal denominado "daño en obras o elementos de los servicios de comunicaciones, energía y combustibles", contenido en el artículo 357 del Código Penal -Ley 599 de 200-. El cambio consistía en que la descripción de la conducta típica en el Decreto legislativo era más específica y se consagraba un aumento en las penas.

    - El delito de hurto de hidrocarburos y sus derivados, conducta que es reprimida en la legislación ordinaria bajo el tipo penal de hurto agravado, descrita por los artículos 239 y 241 del Código Penal, pero que en el Decreto 1900 de 2002 era descrita con mayor precisión, que, además consagraba un incremento en la punibilidad.

    - El delito de hurto de marcadores y reveladores Los marcadores son sustancias químicas que permiten obtener información sobre la procedencia del combustible. Obviamente, el hurto de marcadores hace que, por su posterior agregación a combustibles de ilícita procedencia, como los provenientes del contrabando, no sea posible identificar estos últimos. El detector o revelador es la sustancia o equipo que permite detectar la presencia y/o concentración del "marcador" en el combustible.. El decreto 1900 consagraba una modalidad especial de hurto. La conducta era igual a la que configura el delito de hurto, pero calificada por el objeto material sobre el cual recaía el delito, y sin el elemento subjetivo referente al "propósito de obtener provecho para sí o para otro". Se determinaba, además, el aumento de las penas respecto del delito de hurto simple.

    - El delito de contrabando de hidrocarburos y sus derivados. La norma ordinaria conforme a la cual se reprime de manera general esta conducta es el artículo 319 del Código Penal sobre contrabando general de mercancías. El Decreto 1900 de 2002 consagraba una modalidad específica de esta conducta, pues recaía particularmente sobre hidrocarburos o sus derivados sin importar el valor del objeto sobre el cual recaía el delito. Las penas privativas de la libertad en el tipo penal del estado de excepción se incrementaban significativamente en el máximo imponible, al paso que las pecuniarias se disminuían, como también el mínimo de las privativas de libertad.

    - El delito de favorecimiento en el delito de hurto de hidrocarburos o sus derivados. Este comportamiento es penalizado en la legislación ordinaria bajo la figura de "Receptación", tipificada en el artículo 447 del Código Penal. Las diferencias introducidas en la legislación de excepción consistían en ampliar los verbos rectores de la conducta típica para hacerla más precisa y referirla expresamente a hidrocarburos y derivados que hubieran sido objeto de hurto. Adicionalmente, se incrementa la pena.

    - El delito de favorecimiento en el delito de contrabando de hidrocarburos sus o derivados. La conducta es reprimida en la legislación ordinaria a través del tipo del artículo 320 del Código Penal, denominado "Favorecimiento al contrabando". Las diferencias normativas que introducía el artículo 6° del Decreto legislativo 1900 de 2002 pretendían agravar la responsabilidad penal por favorecimiento al contrabando, íntimamente ligado con el aumento de este último delito en el año corriente, sin consideración a la cantidad de sustancia sobre la cual recayera el ilícito.

    - El delito de destinación ilícita de bienes. La conducta típica constituía un tipo especial que reprimía el almacenamiento, transporte o venta de hidrocarburos o sus derivados sin contar con licencia para ello. La misma actividad, pero cuando está demostrada la ilícita procedencia de las substancias, es reprimida bajo el tipo penal de favorecimiento al contrabando o de receptación.

    - El delito de favorecimiento de servidor público. Esta conducta, restringida al favorecimiento del contrabando, existe en el Código Penal. En el tipo del Decreto 1900 de 2002 se incluían nuevas modalidades y la pena se establecía sin consideración al volumen de hidrocarburos objeto del delito.

    En cuanto a la finalidad de estas medidas, los suscritos estiman que ellas se orientaban hacia el restablecimiento del orden mediante la creación de normas más técnicas destinadas a lograr el estrangulamiento del poder financiero de las organizaciones delincuenciales, puesto que se había probado ante la Corte de que existe una relación entre la comisión de las conductas punibles a que se refiere el Decreto y la actividad de tales organizaciones al margen de la ley; también se había demostrado cómo estos grupos obtienen de esas conductas una fuente muy importante de recursos financieros, correlativa a los costos que para el Estado tienen esas actividades delictivas. En tal virtud, la parte normativa del Decreto cumplía con el principio de finalidad.

14. No obstante todo lo anterior, acogiendo parcialmente el concepto del Procurador E concepto del señor Procurador General de la Nación estimaba que no todas las regulaciones punitivas contenidas en la parte normativa del Decreto bajo examen guardaban una relación directa y específica de conexidad con las causas que llevaron al Gobierno a la expedición del Decreto 1837 de 2002, mediante el cual se declaró la conmoción interior en todo el territorio nacional. Las razones por las cuales la vista fiscal descartaba esta relación de conexidad partían de la base de que de los considerandos de este último Decreto se desprendería que el Gobierno solamente tendría facultades para combatir las conductas llevadas a cabo por grupos armados ilegales con fines terroristas o que configuraran los delitos de narcotráfico, secuestro o extorsión. En tal virtud, consideraba que el delito de daños a la infraestructura resultaría exequible pero solamente en relación con conductas imputables realizadas por miembros de grupos armados ilegales y cuando las mismas se ejecutaran con fines terroristas. No así respecto de los tipos penales de hurto y contrabando, pues a su juicio esas actividades no son llevadas a cabo por tales organizaciones delincuenciales sino por la delincuencia común y no se practican con fines terroristas, no violan los derechos humanos o las normas del Derecho Internacional Humanitario, ni desconocen el principio democrático. Por ello, su represión, dicía el Ministerio Público, no constituía una medida punitiva que guardara relación directa e inmediata de conexidad con los motivos determinantes de la declaración del estado de conmoción interior. y también lo dicho en la Sentencia sobre algunas de las consecuencias que se derivan de los principios de finalidad y necesidad, los suscritos aceptan que también estaba demostrado que las actividades delictivas relacionadas con hidrocarburos no son siempre llevadas a cabo por miembros de las organizaciones delincuenciales que pretenden desestabilizar las instituciones, sino que evidentemente tales conductas pueden ser perpetradas, y de hecho lo son en muchos casos, por personas sin vinculación con estos grupos armados, quienes en ocasiones recurren a ellas como un mecanismo de subsistencia. En tal virtud, la constitucionalidad de todos los artículos cuyo alcance regulador era la tipificación de conductas delictuales (artículos 1° a 8°) debía quedar condicionada a la necesaria vinculación de la conducta desplegada en cada caso, con la actividad de los grupos al margen de la ley responsables de la alteración del orden; con tal condicionamiento, las normas descriptivas de conductas punibles hubieran podido declararse exequibles. Esta propuesta, que como se dijo fue presentada a la S. Plena y no fue acogida por la mayoría, representaba una alternativa de fallo respetuosa de las facultades legislativas expresamente reconocidas por el constituyente al Ejecutivo durante la conmoción interior.

    En este punto los suscritos deben aclarar que el condicionamiento que en los términos anteriores fue propuesto y no aceptado, no tenía el alcance de desconocer el principio de legalidad de los delitos y las sanciones en materia penal, que se expresa en el aforismo latino "nulla crimen nulla pena sine previa lege, y que recoge el artículo 29 de la Constitución Política. En efecto, el condicionamiento propuesto no hacía que la Sentencia así proferida viniera a ser una de aquellas que la doctrina ha llamado aditivas, mediante las cuales el juez constitucional señala que el contenido normativo de un precepto debe incluir "algo" que el texto de la disposición no prevé y que es exigido por la Constitución misma. Cf. D.R.F.J.. LAS SENTENCIAS INTERPRETATIVAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Ed. L.N.S.A.V. 2001, pág 170. Tales sentencias aditivas han sido consideradas por algunos como inadmisibles en materia penal, pues por tal vía no sólo se desconocería el referido principio de legalidad que exige que todos los elementos del tipo penal sean establecidos por el legislador, sino que también el principio de favorabilidad se vería comprometido, pues el mismo supone que en asuntos criminales no se hagan interpretaciones extensivas o analógicas in malam partem. Por eso, se dice, en materia penal no son posibles las sentencias aditivas que realicen una extensión de los supuestos objeto de sanción.

    El fallo que se proponía sería más bien uno de aquellos que la doctrina ha llamado "reductores", en los cuales el juez constitucional reduce el ámbito de aplicación de la norma. Cf. Ibidem, pág 222. En materia penal este tipo de pronunciamientos no tiene el alcance de desconocer el principio de legalidad y más bien realiza plenamente el de favorabilidad al implicar una interpretación in bonam partem. Si se hubiera admitido que las normas que tipificaban hechos punibles eran constitucionales siempre y cuando las conductas desplegadas en cada caso tuvieran vinculación con la actividad de las organizaciones delincuenciales responsables de la alteración del orden, el ámbito de aplicación de tales normas tipificadoras contenidas en el Decreto 1900 de 2002 se hubiera reducido y no extendido.

    Por todo lo anterior los suscritos estiman que la constitucionalidad de las normas que describían conductas punibles se hubiera podido declarar con el mencionado condicionamiento. Por las mismas razones, las medidas de carácter procedimental adoptadas en el articulado del Decreto sólo podían ser consideradas exequibles bajo el entendido de que ellas resultaban aplicables únicamente al juzgamiento de conductas vinculadas con la actividad de tales organizaciones delincuenciales.

    5. Los demás aspectos de la constitucionalidad del articulado del Decreto Legislativo 1900 de 2002, distintos de su finalidad y conexidad.

    1. Las normas que describían conductas punibles (artículos 1° a 8°)

15. La mejor tipificación de conductas delictivas y el incremento de las penas llevada a cabo a través del Decreto 1900 de 2002 cumplían con los principios de necesidad y subsidiariedad si se acepta la insuficiencia de las normas que regulan la represión de estos ilícitos en tiempo de normalidad. El Decreto expresamente mencionaba esta insuficiencia de la legislación ordinaria Cf. incisos 10 y 15 de la parte motiva del Decreto, circunstancia que además aparecía demostrada en el expediente, pues las pruebas conducían a concluir que a pesar de la actividad de las autoridades no había sido posible frenar las prácticas delictivas relacionadas con hidrocarburos, las cuales, contrariamente, se habían venido incrementado en el último año de manera significativa. En tal virtud, los artículos 1° a 8° que tipificaban los delitos relacionados con hidrocarburos cumplía con el principio de necesidad a que se refiere el artículo 11 de la Ley estatutaria sobre estados de excepción. Artículo 11. "Necesidad. Los decretos legislativos deberán expresar claramente las razones por las cuales cada una de las medidas adoptadas es necesaria para alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción correspondiente."

    En este punto y en relación con el asunto de la necesidad de las medidas que adopte el ejecutivo durante el estado de conmoción, los suscritos hacen ver cómo el aumento de penas cumple un objetivo disuasorio de la comisión del delito, pero, más allá de este objetivo, tiene importantes efectos en el terreno de los beneficios que la ley procedimental penal otorga en el caso de delitos castigados con penas menores. Por eso, el aumento de penas pretende facilitar el juzgamiento de los delitos respectivos y por ello resulta ser un mecanismo apropiado para lograr en el corto plazo su represión . En tal virtud, si la legislación ordinaria dificulta ese juzgamiento más expedito, el incremento punitivo viene a ser una medida necesaria de política criminal en tiempo de conmoción interior. Por ejemplo, como se hizo ver anteriormente, la libertad provisional se concede al sindicado, entre otras causas, cuando en cualquier estado del proceso hubiere sufrido en detención preventiva un tiempo igual al que merecería como pena privativa de la libertad por la conducta punible que se le imputa, por lo cual, si esta pena es corta, rápidamente es puesto en libertad Cf. Código de Procedimiento Penal, artículo 365.

16. De igual manera, las normas que tipificaban conductas punibles cumplían con el principio de motivación de incompatibilidad - Artículo 12 "Motivación de incompatibilidad. Los decretos legislativos que suspendan leyes deberán expresar las razones por las cuales son incompatibles con el correspondiente estado de excepción.", ya que el Decreto expresaba las razones por las cuales las leyes penales vigentes eran incompatibles con el estado de excepción, al dificultar la persecución y juzgamiento de las conductas que servían de fuente de financiación a las organizaciones delincuenciales Cf. incisos 10 y 15 de la parte motiva del Decreto

    . Recuérdese que la suspensión de leyes incompatibles con el estado de conmoción interior está autorizada expresamente por el artículo 213 de la Carta en los siguientes términos: "Los decretos legislativos que dicte el Gobierno podrán suspender las leyes incompatibles con el Estado de Conmoción".

17. Bajo el supuesto del condicionamiento propuesto por los suscritos, que garantizaba la conexidad y finalidad de las medidas normativas, también la adopción de los nuevos tipos penales y el incremento punitivo adoptado guardaban proporcionalidad con la gravedad de la situación que buscaban remediar en el corto plazo. La proporcionalidad ha sido definida como "la justa medida que debe existir entre los distintos instrumentos que se dicten para contrarrestar el orden perturbado y las situaciones o circunstancias de crisis que se pretende conjurar. Lo que equivale a decir que la proporcionalidad "es la razonabilidad que debe mediar entre la medida de excepción y la gravedad de los hechos". Sentencia C-179 de 1994. M.P A.M.C. En este caso, la mejor tipificación de las conductas y la agravación de las penas no eran medidas excesivas o irrazonables, teniéndose en cuenta que iban a ser aplicadas a quienes las cometieran con fines terroristas o para contribuir a la financiación de las organizaciones delincuenciales responsables de la alteración del orden público; por el contrario, la inadecuada tipificación de los delitos en la legislación ordinaria y lo reducido de las sanciones contempladas en ella, con las consecuencias procedimentales que dificultan el juzgamiento de los sindicados, constituyen medidas normativas que no guardan un equilibrio en relación con la gravedad de las conductas y su condición de fuentes ilícitas de financiación de los grupos desestabilizadores del orden público. De esta manera, los artículos 1° a 8° cumplían con el principio de proporcionalidad a que se refiere la Ley estatutaria de estados de excepción. Artículo 13"Proporcionalidad. Las medidas expedidas durante los estados de excepción deberán guardar proporcionalidad con la gravedad de los hechos que buscan conjurar.

    En este punto, y bajo el supuesto del referido condicionamiento propuesto por los suscritos, merecen especial comentario las nuevas disposiciones punitivas que, en relación con los delitos de hurto y contrabando de hidrocarburos, castigaban la conducta sin atender a la cantidad de la sustancia que constituyera su objeto. Sobre este particular debe cabe recordar la jurisprudencia sostenida d esta Corporación Cf., entre otras, las sentencias C-037 de 1997, C-565 de 1993, C-070 de 1996, C-118 de 1996., según la cual el examen de la suficiencia o el exceso de una sanción penal respecto del delito para el cual se contempla implica un juicio de valor que, salvo en aquellos casos de desproporción manifiesta o evidente irrazonabilidad, escapa a las atribuciones del juez constitucional.

    Sobre este tema la Corte ha dicho, por ejemplo, que "bien puede el legislador crear o suprimir figuras delictivas, introducir clasificaciones entre ellas, establecer modalidades punitivas, graduar las penas aplicables, fijar la clase y magnitud de éstas con arreglo a criterios de agravación o atenuación de los comportamientos penalizados, todo de acuerdo con la apreciación, análisis y ponderación que efectúe acerca de los fenómenos de la vida social y del mayor o menor daño que ciertos comportamientos puedan estar causando o llegar a causar en el conglomerado." Es decir, el legislador puede, dentro de su libertad de configuración, adoptar la política criminal que se adecue a la situación social del momento y al juicio que en determinada circunstancia llegue a hacer de la incidencia social de ciertas conductas ilícitas. Es este un terreno donde confluye un amplio margen de discrecionalidad, al cual corresponde un correlativo examen laxo de constitucionalidad. Por eso, sólo en el evento de desproporcionalidad manifiesta podría la Corte retirar del ordenamiento la disposición.

    En el caso de las medidas punitivas adoptadas por el Gobierno durante los estados de excepción, no debe perderse de vista que el objetivo que ellas persiguen -conjurar la alteración del orden público o impedir la extensión de sus efectos-, se erige como una finalidad constitucionalmente válida que hace que no pueda aplicarse un examen rígido de proporcionalidad a las disposiciones que consagran incrementos punitivos. Esto por cuanto la rigurosidad de las sanciones penales debe ser mirada como una medida que en principio parece adecuarse a la necesidad de restablecer el orden. A mayor criminalidad desestabilizadora, lógicamente puede corresponder una mayor punibilidad. Si la proporcionalidad implica, como se dijo, un examen de adecuación de la medida de excepción a la gravedad de los hechos, el incremento punitivo en principio parece justificado.

    Ahora bien, el sancionar las conductas de hurto y contrabando de hidrocarburos, cuando fueran cometidas para contribuir a la financiación de las organizaciones delincuenciales, sin atender a la cantidad de sustancia sobre la cual recayera la conducta no resultaba manifiestamente desproporcionado, máxime cuando, como se encontraba demostrado en el expediente, la fuente de ilícita financiación que en estas actividades encuentran las organizaciones delincuenciales responsables de la alteración del orden público implica la existencia de una cadena de actores, que se inicia con delincuentes que usual y continuadamente cometen los referidos delitos sobre cantidades no apreciables de combustible.

    Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que el principio de proporcionalidad de la sanción no es asunto que solamente se refiera a las normas que sobre dosimetría penal adopte el legislador; tal proporcionalidad también tiene un momento de aplicación concreta, cuando se hace la graduación particular de la pena que debe corresponder al condenado. Para ese efecto los tipos penales, como los de hurto y contrabando, preveían máximos y mínimos imponibles, que deben adoptarse en el caso concreto atendiendo a la gravedad del injusto y al índice de culpabilidad o intencionalidad del agente.

18. Finalmente en cuanto a la eficacia de las disposiciones que habían sido adoptadas por el Ejecutivo en los artículos 1° a 8° del Decreto legislativo 1900 de 2002, los suscritos aprecian lo siguiente:

    El Decreto legislativo describía modalidades especiales de conductas típicas antes cobijadas por tipos generales. Especialmente, se describían de manera más técnica y apropiada los delitos de hurto y contrabando de hidrocarburos y derivados, estableciendo sanciones mayores que las anteriores y proporcionadas a la cuantía del ilícito y consagrando como agravante específico la comisión de la conducta por un servidor público.

    Las anteriores medidas, bajo el supuesto del condicionamiento propuesto, estaban llamadas a tener una incidencia favorable en la represión de esas conductas ilícitas, y de hecho ya la estaban teniendo, como lo manifestaba el interviniente en nombre de ECOPETROL, quien al respecto informaba a la Corte lo siguiente:

    " Sólo durante la vigencia del Decreto, la efectividad de los operativos de las autoridades se han incrementado, contando hoy con 24 tractomulas inmovilizadas; 45 personas capturadas, retenidas y en proceso de judicialización; un volumen recuperado de 80.000 galones de gasolina, y dos estaciones de servicio selladas, todo lo cual contrasta con la casi total impunidad e ineficacia que se venía presentando.

    "En las zonas de frontera se ha desestimulado el contrabando; al respecto, la Policía F. Aduanera ha informado a Ecopetrol que no hay disponibilidad de tractomulas y carrotanques para movilizar el contrabando ya que los transportadores temen ser judicializados, según informe anexo.

    "Así las cosas, en criterio de Ecopetrol, haciendo una proyección de los resultados obtenidos con la expedición del Decreto 1900 de 2002, y para el término previsto de vigencia del mismo, las medidas en él adoptadas permitirán, en el corto plazo, generar importantes recursos para el Estado Colombiano debilitando seriamente, de paso, las finanzas de los grupos al margen de la ley."

    2. Artículos que consagraban modificaciones a las normas de procedimiento penal.

    Artículos 9° y 10°:

19. El artículo 9° del Decreto 1900 de 2002 tenía el alcance de ordenar al fiscal que decretara la detención preventiva en los procesos por hurto o contrabando de hidrocarburos en donde se hubiera vinculado al imputado mediante indagatoria o declaración de persona ausente. Además, ordenaba la inaplicación dentro de los procesos por los delitos de hurto y contrabando de hidrocarburos, mientras durara la conmoción interior, de algunas de las causales para obtener la libertad provisional, establecidas en el artículo 365 del Código de Procedimiento Penal. Las causales suspendidas eran las siguientes:

    -Cuando en cualquier estado del proceso estén demostrados todos los requisitos para suspender condicionalmente la ejecución de la pena.

    -Cuando la infracción se hubiere realizado con exceso en cualquiera de las causales eximentes de responsabilidad.

    -En los delitos contra el patrimonio económico, cuando el sindicado, antes de dictarse sentencia, restituya el objeto material del delito, o su valor e indemnice integralmente los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado.

    -En los procesos que se adelanten por el delito de peculado, siempre que la cesación del mal uso, la reparación del daño o el reintegro de lo apropiado, perdido o extraviado, o su valor, y la indemnización de los perjuicios causados, se haga antes de que se dicte sentencia de primera instancia.

    -Cuando la libertad provisional prevista en los numerales cuarto (4º) y quinto (5º) de este artículo se niegue por causas atribuibles al defensor, el funcionario judicial compulsará copias para que se investigue disciplinariamente al abogado que incurra en maniobras dilatorias."

    Conforme al condicionamiento general propuesto por los suscritos y que no fue acogido, la inaplicación de las causales establecidas para conceder la libertad provisional, operaría solo en los procesos por los delitos de hurto y contrabando en los que estuviera acreditado que la conducta desplegada tenía vinculación con la actividad de las organizaciones delincuenciales responsables de la alteración del orden.

    Por su parte, el artículo 10° disponía que en los procesos por delitos de hurto y contrabando de hidrocarburos o sus derivados, la acción penal no se extinguiera por reparación o indemnización integral del daño ocasionado.

    A juicio de los suscritos, los artículos 9° y 10° no irrespetaban la Constitución y la ley estatutaria de administración judicial. Constituían mecanismos que pretendían adecuar la legislación procedimental penal mientras durara la conmoción interior, para facilitar el juzgamiento de los responsables de los delitos de hurto y contrabando de hidrocarburos. Adicionalmente, al impedir que se concediera fácilmente la libertad a los sindicados detenidos, las disposiciones evitaban que retornaran a sus actividades ilícitas. Por ello, tales medidas estaban dirigidas a combatir una criminalidad que había sido determinante de la perturbación de la paz al contribuir a la ilícita financiación de las organizaciones delincuenciales. Por ello debía entenderse que los artículos 9° y 10° respetaban el principio de finalidad o conexidad a que se refiere el artículo 10 de la Ley estatutaria sobre estados de excepción - Artículo 10o. "Finalidad. Cada una de las medidas adoptadas en los decretos legislativos deberá estar directa y específicamente encaminada a conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos.", siempre y cuando se aplicaran únicamente dentro de procesos penales seguidos por lo delitos de hurto y contrabando de hidrocarburos en los cuales en los que estuviera acreditado que la conducta desplegada tenía vinculación con la actividad de las organizaciones delincuenciales responsables de la alteración del orden.

    También estas disposiciones cumplían el principio de necesidad Ley 137 de 1994, estatutaria sobre estados de excepción: Artículo 11. "Necesidad. Los decretos legislativos deberán expresar claramente las razones por las cuales cada una de las medidas adoptadas es necesaria para alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción correspondiente.", toda vez que el Ejecutivo en la motivación del Decreto bajo estudio expresamente había mencionado la inadecuación de la legislación procesal ordinaria Cf. incisos 10 y 15 de la parte motiva del Decreto para la represión de los mencionados delitos de hurto y contrabando de hidrocarburos. En esta misma medida había cumplido con el principio de motivación de incompatibilidad - Artículo 12 "Motivación de incompatibilidad. Los decretos legislativos que suspendan leyes deberán expresar las razones por las cuales son incompatibles con el correspondiente estado de excepción."; se observa además, que el Gobierno había señalado cuáles eran las normas del Código de Procedimiento Penal que quedaban suspendidas por los artículos 9° y 10° del Decreto 1900 de 2002, suspensión que, conforme se ha dicho, debía entenderse operante sólo respecto de proceso en los que estuviera acreditado que la conducta desplegada tenía vinculación con la actividad de las organizaciones delincuenciales responsables de la alteración del orden.

    Artículos 11, 12 y 13

20. Los artículos 11, 12 y 13 del Decreto 1900 de 2002 regulaban aspectos del manejo de los bienes objeto de los delitos de hurto o contrabando de hidrocarburos o sus derivados, o que se hubieran utilizado para cometerlo. El primero se titulaba "incautación de bienes" y se refería al decomiso de los bienes que hubieran sido utilizados en la comisión del delito de hurto de hidrocarburos o sus derivados o que constituyeran su objeto estableciendo normas para su posterior administración por parte de ECOPETROL. El artículo siguiente se refría a la manera en la cual serían distribuidas las sumas de dinero que recibiera ECOPETROL por la comercialización de hidrocarburos o sus derivados que hubiera recibido como fruto de tal incautación o decomiso; finalmente, el artículo 13 regulaba el régimen jurídico de los hidrocarburos o derivados que fueran aprehendidos por la DIAN como procedentes del contrabando.

    En cuanto a los artículos 11 "Artículo 11. Incautación de bienes. En la providencia de apertura de la investigación penal por hurto de hidrocarburos o sus derivados el fiscal ordenará el decomiso de los bienes que se hubieren utilizado en la comisión del delito, o que constituyeran su objeto.

    "Una vez el fiscal haya determinado la procedencia ilícita de los hidrocarburos o sus derivados, en un término no mayor a cinco (5) días hábiles ordenará su entrega a Ecopetrol, así como la de los demás bienes utilizados para la comisión del delito. Ecopetrol procederá a la venta de tales hidrocarburos o sus derivados en condiciones normales de mercado.

    Ecopetrol entregará los demás bienes utilizados para la comisión del delito a una entidad fiduciaria, para su administración.

    "P.. El procedimiento de contratación y el contrato de fiducia mercantil se regirá por el derecho privado y no por la Ley 80 de 1993." y 12 "Artículo 12. Participaciones en el valor de los bienes recuperados. Las sumas de dinero que reciba Ecopetrol por la comercialización de hidrocarburos o sus derivados, previo descuento de los gastos y costos en que haya incurrido para el manejo de los bienes recuperados, se distribuirán así:

    "El 5% a las autoridades competentes para que de acuerdo con sus funciones, paguen la recompensa a la persona o personas que hayan dado la información veraz y eficiente que condujo a la incautación.

    "El 30% para el municipio donde la incautación se produjo, con destino exclusivo a inversión social en educación y saneamiento básico, en proyectos contemplados en su plan de desarrollo.

    "El 65% restante ingresará a la tesorería de Ecopetrol, quien lo destinará a inversión en reparaciones, mantenimiento y protección de la infraestructura.

    "Si no hubiere informantes con derecho a recompensa, el porcentaje respectivo se podrá entregar al municipio donde el decomiso se produjo, con destino exclusivo a inversión social en educación y saneamiento básico, en proyectos contemplados en su plan de desarrollo. los suscritos estiman que la correcta interpretación de su tenor literal llevaba a concluir que regulaban una forma de decomiso judicial y que la norma no tenía en cuenta la posibilidad de que los hidrocarburos hurtados no fueran de propiedad de ECOPETROL sino de un tercero dueño de los mismos, o de que existiera un tenedor legítimo con derechos sobre ellos. Esta posibilidad podía darse, puesto que el delito de hurto podía cometerse después del momento en el cual ECOPETROL hubiera hecho entrega de los hidrocarburos o derivados a distribuidores mayoristas, minoristas o transportadores. Por lo tanto, las substancias objeto del delito bien podrían ser de distribuidores o comerciantes de derivados del petróleo, como por ejemplo lo son los dueños de estaciones de servicio. También podría darse el caso de que los hidrocarburos hurtados no fueran íntegramente de propiedad de la mencionada empresa estatal, pues en ocasiones ella participa en contratos de asociación para la explotación de estas substancias, lo cual hace que sobre ellas se establezca una copropiedad en algún momento del proceso. Es este caso, la empresa privada asociada también tiene derechos sobre lo hurtado, que no pueden ser desconocidos por el legislador.

    Conforme con lo anterior, debía entenderse que el fiscal sí podía ordenar el decomiso, pero que esta medida tenía que tener una carácter provisional orientado a facilitar la administración de los bienes decomisados. Si los mismos eran de naturaleza consumible, debían comercializarse sin esperar a los resultados del proceso. En este caso la comercialización equivaldría a un acto administrativo y no dispositivo, que convenía anticipar para evitar los costos de almacenamiento de los hidrocarburos y sus derivados. No obstante, la distribución final del producto de la venta, que sí constituía un acto dispositivo, aunque las normas no lo indicaran debía posponerse hasta la terminación del proceso cuando se hubiera establecido con claridad si procedía o no la devolución de las sustancias decomisadas, devolución que podía operar respecto de terceros con derechos sobres las mismas, o incluso con respecto del inicialmente sindicado del delito, cuando se demostrara que no era responsable en razón de ser el legítimo tenedor de los hidrocarburos o derivados. Mientras no estuviera definido este asunto, el producto de la comercialización de los hidrocarburos o derivados debía mantenerse en una cuenta especial, separada de los demás activos monetarios de ECOPETROL Respecto del producto de la comercialización de los hidrocarburos decomisados por hurto, el Decreto 1900 de 2002 no ordena la transferencia a una fiduciaria, como sí lo determina respecto del producto de la comercialización de hidrocarburos aprehendidos por la DIAN en el caso de contrabando. .

    Si se tratara de bienes utilizados para la realización del delito, como por ejemplo podrían serlo los carro-tanques en que se transportara lo hurtado, u otros que por su naturaleza no fueran fungibles, su administración debía confiarse a una fiduciaria, como lo indicaba el artículo 11. En cuanto a su destino final, no regulado por el artículo 11 ni por el 12, este debería ser el indicado en el respectivo contrato de fiducia, el cual debía tener en cuenta las normas generales del Código de Procedimiento Penal relativas al destino final de los bienes utilizados en la comisión de delitos, contenidas en el inciso segundo del artículo 64 de dicho Código, El texto de este inciso es el siguiente: "El funcionario que esté conociendo de la actuación, de plano ordenará la devolución a quien sumariamente acredite ser dueño, poseedor o tenedor legítimo del objeto material o instrumentos del delito que sean de libre comercio, o demuestre tener un mejor derecho sobre los mismos."

    pues tal disposición, justamente, es la que protege la propiedad de terceros no responsables, respecto de los bienes utilizados para la comisión de ilícitos.

    La propuesta presentada por los suscritos a la S. Plena consideraba que en la interpretación que acaba de hacerse los artículos 11 y 12 del Decreto 1900 de 2002 no desconocían la Constitución, pues a través de la figura del decomiso se facilitaba la administración de los hidrocarburos objeto del ilícito de hurto o de aquellos utilizados para su comisión, sin desconocer derechos de terceros. Contrario sensu, se descartaba la exégesis del artículo 11 como disposición que autorizaba al fiscal para ordenar el comiso definitivo de tales bienes sin esperar a las resultas del proceso y a la definición de derechos de terceros.

    De igual manera, a fin de garantizar la efectividad de los principios de conexidad y finalidad en materia penal y procesal penal a que se refiere el artículo 44 de la Ley 137 de 1994, la propuesta de los suscritos que no fue acogida por la mayoría establecía que si bien el decomiso podía ordenarse desde la providencia de apertura de la investigación, la destinación definitiva de los bienes decomisados a que hacía referencia el artículo 12 no podía ser hecha sino cuando se encontrara acreditado que la conducta punible se encontraba vinculada a la actividad de las organizaciones delincuenciales responsables de la alteración del orden público.

21. En cuanto a las reglas contenidas en el artículo 12 relativas al pago de recompensas con el producto de la venta de los hidrocarburos decomisados, los suscritos ponen de presente cómo sobre este tema existen múltiples ejemplos en la legislación que han sido avalados por la jurisprudencia constitucional, por lo cual la norma no presentaba problemas de exequibilidad.

    En efecto, la consagración de beneficios por la colaboración para con la administración de justicia ha sido una figura a la cual se ha acudido en reiteradas ocasiones dentro de la política criminal nacional Dijo la Corte Suprema de Justicia, S. de Casación Penal, en sentencia 10194 de abril 18 de 2002, M.P.C.A.G.A.: ""[por economizarle esfuerzos al Estado en su labor de recaudación de las pruebas en el proceso penal] la rebaja de pena por confesión constituye uno de los antecedentes más importantes de las políticas de sometimiento a la justicia, como ocurrió a comienzos de los años 80, cuando ante la rampante violencia vivida en el país el Gobierno Nacional declaró el antes denominado estado de sitio y profirió en consecuencia una serie de normas con el ánimo de combatir la punibilidad, ofreciendo recompensas a quienes suministraran información sobre la existencia de grupos delincuenciales y rebajas de pena a quienes estando involucrados en la comisión de hechos punibles, dieran información que permitiera determinar la responsabilidad de otros partícipes o hacer efectiva su captura como sucedió con la Ley 2ª de 1984, que estableció rebajas de pena a las personas que ofrecieran pruebas necesarias sobre la responsabilidad de autores de ilícitos como el secuestro, la extorsión y el terrorismo.

    Posteriormente, en la Ley 30 de 1986, se fijó en el artículo 45 una rebaja de pena para personas que estando involucradas en delitos de narcotráfico, colaboraran con la justicia; en diciembre del mismo año se expidió el Decreto 3673, en donde por primera vez se consagró una rebaja de pena para quien fuera de los casos de flagrancia confesara la comisión del delito en su primera versión, la cual era mayor si de ella se desprendía la condena de otro responsable, norma que fue recogida, más o menos en los mismos términos en el artículo 301 del Decreto 050 de 1987, más adelante en el artículo 299 del Decreto 2700 de 1991, modificado a su vez por el articulo 38 de la Ley 81 de 1993 y actualmente en el 283 de la Ley 600 de 2000." (el subrayado es nuestro) (En esa ocasión la Corte Suprema de Justicia no casó la sentencia estudiada porque estimó que si bien el sindicado había confesado, esto no había sido determinante para la determinación de la verdad real. La confesión acarreaba un beneficio penal únicamente en la medida en que fuera el fundamento principal de la sentencia.) . Dentro de los beneficios, han tenido relevancia las recompensas por suministro de información oportuna, tanto dentro de la figura del anterior estado de sitio (C.N. de 1886), como en la del estado de conmoción interior (C.P. de 1991) Dijo la Corte Constitucional en sentencia C-067 de 1996, M.P.A.B.C.: "La legislación de emergencia, convertida a menudo en permanente, recurrentemente ha apelado al otorgamiento de recompensas o gratificaciones por información eficaz que conduzca a la identificación de los autores o partícipes de hechos ilícitos, al esclarecimiento de los hechos o circunstancias bajo los cuales éstos ocurrieron o a la localización, ubicación o recuperación de bienes vinculados a los mismos. (Decretos 139/87, inciso 2° y 1199/87, art. 1o., este último declarado exequible por la Corte Suprema de Justicia según sentencia 111/87 y convertido en legislación permanente por el Decreto Extraordinario 2271/91, 180/88, art. 38, 99/91, art. 64, adoptado como legislación permanente por el art. 4o. del Decreto Extraordinario 2271/91)"(el subrayado es nuestro); igualmente en estados de normalidad "Ley 282 de 1996

    por la cual se dictan medidas tendientes a erradicar algunos delitos contra la libertad personal, especialmente el secuestro y la extorsión, y se expiden otras disposiciones.

    Artículo 13. Recompensa.

    Las autoridades competentes podrán reconocer el pago de recompensas monetarias a la persona que, sin haber participado en el delito, suministre información eficaz que permita la identificación y ubicación de los autores o partícipes de un delito de secuestro o extorsión, o la ubicación del lugar en donde se encuentra un secuestrado o víctima de atentado contra la liberta personal.

    La autoridad que reciba la información deberá constatar la veracidad, utilidad y eficacia de la misma y enviar la certificación correspondiente al funcionario competente para que se proceda al pago. El Gobierno Nacional reglamentará el contenido de la certificación y los requisitos para su otorgamiento.(...)".

    Se ha sostenido por la Corte que el Estado tiene un margen amplio de establecimiento de la política criminal, limitado solamente por las expresas prohibiciones de la Carta como el establecimiento de la pena de muerte, la confiscación y la prisión perpetua. Al respecto, y frente a la constitucionalidad del establecimiento de beneficios, recompensas o incentivos en la búsqueda de una mejor y más eficiente administración de justicia dentro del marco de la política criminal del país, ha dicho esta Corporación:

    "(...)el Estado está autorizado por razones de política criminal a conceder beneficios especiales a cambio de la colaboración de la ciudadanía para el esclarecimiento de hechos punibles y la determinación de la responsabilidad penal de los autores o partícipes de los mismos(...) y es así como en ocasiones anteriores se han tomado medidas similares como por ejemplo la de establecer recompensas en favor de quienes informen sobre los autores de delitos, la rebaja de penas a quienes confiesen los hechos punibles que hubieren cometido, la reserva de la identidad de testigos, etc.

    (...)

    Este es, entonces, un medio de obtener pruebas y de romper el anillo del silencio y de la complicidad que ahora protegen a los delincuentes que ya no son los pequeños y aislados agentes de una leve criminalidad sino verdaderas organizaciones que han asolado la sociedad civil, avasallando las defensas del Estado y puesto en grave peligro la estabilidad institucional misma, todo con una terrible alteración del orden público." Ver sentencia C-052/93, M.P.J.S.G. (En esta ocasión la Corte encontró ajustado a la constitución un decreto dictado dentro de un estado de conmoción interior que establecía un beneficio de no sometimiento a investigación ni acusación por los hechos en relación con los cuales la persona rindiera testimonio en un proceso adelantado por los jueces regionales. Según esta Corporación, el Estado estaba facultado para fijar este tipo de beneficios dentro de su política criminal con el fin de esclarecer los hechos punibles que por su grave naturaleza eran de competencia de los jueces regionales. Además, esta disposición también era respetuosa del principio constitucional de no incriminación)(subrayado por fuera del original)

    El establecimiento de recompensas permite que frente al alto riesgo que implica el suministrar este tipo de información, en virtud de las posibles represalias por parte de los autores conductas ilícitas, se dé un equilibrio o compensación frente al riesgo asumido. Frente a las recompensas por el suministro de información ha dicho la Corte:

    "Es verdad que entre los deberes de la persona y del ciudadano, según el artículo 95, están los de "Respetar y apoyar las autoridades democráticas legítimamente constituidas", "propender al logro y mantenimiento de la paz", y "colaborar al buen funcionamiento de la administración de justicia"; y que esto podría llevar a la conclusión errónea de que la colaboración para la captura de los delincuentes tiene que ser forzosamente desinteresada, no remunerada. Pero la verdad es que las organizaciones criminales son poderosas, y combatirlas en una u otra forma implica riesgos para el ciudadano inerme. La recompensa, entonces, implica una compensación por los riesgos que la persona asume al denunciar al criminal que hace parte de una organización.

    (...)

    Las autoridades de la República obran conforme a derecho, en cumplimiento de una norma que hace parte de nuestro ordenamiento jurídico, al ofrecer públicamente recompensas por informaciones que faciliten la captura de cualquier clase de delincuentes.(...) Quien se coloca al margen de la ley, está expuesto a sufrir los rigores de ésta." Ver sentencia T-561/93, M.P.J.A.M. (En esta ocasión la mayoría de la S. de Revisión no concedió la tutela por estimar que el hecho de publicar carteles y difundir publicidad para la captura de presuntos delincuentes no contrariaba el derecho al buen nombre de las personas buscadas por el Estado a través de esos medios, puesto que el buen nombre era producto de la conducta del individuo y en la mayoría de los casos era de público conocimiento el comportamiento contrario a derecho de estas personas. No obstante, se dejó claro que siempre se debería precisar que al no existir sentencia condenatoria, la condición jurídica no era la de delincuentes, sino la de presuntos delincuentes.)

    Siguiendo el mismo criterio, y añadiéndole el de restablecimiento de la igualdad frente a las cargas públicas, la Corte dijo posteriormente:

    "Si bien es cierto que el deber de denunciar los hechos punibles tiene su fundamento en los deberes que el art. 95-2-7 impone a las personas, de obrar conforme al principio de solidaridad, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas y de colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia, no resulta contrario a dichos deberes que se creen incentivos de tipo económico que estimulen a las personas a denunciar dichos hechos, con el fin de que no queden impunes y se protejan los intereses superiores de la sociedad, interesada en su investigación y juzgamiento y a que se imponga a los responsables la correspondiente sanción.

    Además, el establecimiento de dichas recompensas puede justificarse constitucionalmente en que la denuncia de ciertos delitos, como aquellos de que conocen los jueces regionales, que revisten cierta gravedad y que normalmente son atribuidos a organizaciones criminales poderosas, conlleva una carga excepcional para la persona que lo hace, que rebasa el principio general de la igualdad frente a las cargas públicas, porque pueden correr el riesgo de poner en peligro su vida o su integridad personal o la de su familia, de modo que la recompensa se convierte mas bien en una indemnización por la asunción de dicho riesgo." Ver sentencia C-067/96, M.P.A.B.C. (En esta ocasión la Corte estudió la constucionalidad del decreto 1901 del 2 de noviembre de 1995 "por el cual se dictan normas en materia de orden público en todo el territorio nacional" dictado en virtud de la declaratoria del estado de conmoción interior. El artículo 7º con base en el cual se hicieron las consideraciones citadas consagraba: " Las autoridades competentes podrán conceder recompensas monetarias a la persona que sin haber participado en la comisión del delito suministre a la autoridad información eficaz que permita la identificación y ubicación de los autores o partícipes de los delitos de competencia de los jueces regionales, o de bienes destinados a su comisión o que provengan de su ejecución. La recompensa a informante se otorgará de comprobarse el resultado y la eficacia de la información. Esta última deberá ser certificada por el fiscal competente. En ningún caso procederán las recompensas por informes suministrados por el perjudicado directo de la infracción.". El artículo fue encontrado exequible.)( subrayado por fuera del original)

    Por tanto, los suscritos estiman que el otorgar una recompensa en los términos en que lo establecía el inciso segundo del artículo 12 del Decreto 1900 de 2002 era razonable, y respetaba y acogía los parámetros sentados por la jurisprudencia constitucional.

    Artículo 13 "Artículo 13. Bienes aprehendidos por la DIAN. Los hidrocarburos o sus derivados aprehendidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales como de contrabando, serán transferidos a Ecopetrol a título de comodato sin que se cause impuesto alguno. La transferencia a Ecopetrol de estos bienes por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá hacerse, sin perjuicio de que el proceso aduanero de definición de la situación jurídica de la mercancía no haya terminado.

    "Ecopetrol comercializará estos bienes dentro o fuera del territorio nacional, previa revisión del cumplimiento de las normas técnicas de calidad.

    "Las sumas de dinero que reciba Ecopetrol con ocasión de la aprehensión de hidrocarburos o sus derivados, por parte de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, se podrán distribuir, previo descuento de los gastos y costos en que haya incurrido Ecopetrol para el manejo de estos bienes de la siguiente manera:

    "El 5% para que las autoridades competentes paguen la recompensa a la persona o personas que hayan dado la información veraz y eficiente que condujo a la aprehensión.

    "El 40% se transferirá al municipio donde la aprehensión se produjo, con destino exclusivo a inversión social en educación y saneamiento básico, en proyectos contemplados en su plan de desarrollo.

    "El 55% restante será entregado por Ecopetrol, en hidrocarburos o sus derivados, con cargo al patrimonio autónomo a que se refiere el artículo 11 del presente decreto, a la Fuerza Pública o al Departamento Administrativo de Seguridad, D., teniendo en cuenta la autoridad que participó en la aprehensión.

    "Si no hubiere informantes con derecho a recompensa, el porcentaje respectivo se podrá entregar al municipio donde la aprehensión se produjo, con destino exclusivo a inversión social en educación y saneamiento básico, en proyectos contemplados en su plan de desarrollo."

    .

22. La lectura de la norma planteaba los siguiente interrogantes, que eran relevantes de cara a su constitucionalidad: en primer lugar la transferencia a ECOPETROL de los hidrocarburos aprehendidos, se hacía a título de "comodato". En segundo lugar se hacía, "sin perjuicio de que el proceso aduanero de definición de la situación jurídica de la mercancía no haya terminado". Tampoco la norma hacía ninguna referencia a que dentro del proceso penal que se adelantara por el respectivo delito, se hubiera establecido claramente la ilícita procedencia de las substancias aprehendidas por la DIAN.

    En cuanto a lo primero, teniéndose en cuanta que "el comodato o préstamo de uso es un contrato en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie mueble o raíz, para que haga uso de ella y con cargo de restituir la misma especie después de terminar su uso" (Código Civil, artículo 2200), debía entenderse que el contrato que se regulaba en el Decreto no corresponde al que consagra el artículo 2200 del Código Civil. Ello por cuanto los hidrocarburos o derivados que eran objeto de aprehensión y posterior entrega a ECOPETROL tienen una naturaleza consumible que impide usarlos si posteriormente debe restituirse "la misma especie". En tal virtud, debía considerarse que el legislador de excepción, dentro del marco de su libertad de configuración normativa, había consagrado una modalidad sui generis de comodato, que excepcionalmente recaía sobre bienes consumibles. De otro lado, el comodato regulado por el Decreto legislativo era de aquellos que la ley califica de "precarios", es decir, aquellos en los cuales el comodante se reserva la facultad de pedir la cosa prestada en cualquier tiempo, o no se presta la cosa para un servicio particular ni por un tiempo determinado. Código Civil, artículo 2219: "El comodato toma el título de precario si el comodante se reserva la facultad de pedir la cosa prestada en cualquier tiempo"

    Código Civil, artículo 2220: "Se entiende precario cuando no se presta la cosa para un servicio particular, ni se fija tiempo para su restitución.

    Constituye también precaria (sic) la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño."

    Ahora bien, la entrega que a título de comodato precario se hacía a ECOPETROL tenía por objeto permitir la administración de los hidrocarburos objeto de contrabando y en especial su procesamiento a fin de que pudieran ser comercializados, habida cuenta de que usualmente se trata de gasolina que contiene plomo altamente contaminante del medio ambiente y que en tal virtud no puede ser vendida en el país por expresa disposición de las normas legales. Ley 681 de 2001, artículo 19, P. 5°. "Prohíbese la producción, importación, comercialización, distribución, venta y consumo de la gasolina automotor con plomo en el territorio nacional, exceptuando la zona atendida actualmente por la refinería de Orito, Putumayo, previa reglamentación que hará el Gobierno. Siendo ECOPETROL la empresa que cuenta con la capacidad técnica para llevar a cabo el proceso y manejo de los hidrocarburos a fin de que puedan ser comercializados, a ella se le entregaban con el fin de que los transformara y comercializara, pudiendo descontar los gastos en que por ello incurriera. A estas facultades de procesamiento y comercialización se refería el artículo 13 cuando indicaba : "Ecopetrol comercializará estos bienes dentro o fuera del territorio nacional, previa revisión del cumplimiento de las normas técnicas de calidad".

    Una vez hecha la comercialización de los hidrocarburos aprehendidos por la DIAN, ECOPETROL debía trasladar el valor de los mismos a una fiduciaria. Aunque la norma no lo mencionaba expresamente, se llegaba a esta conclusión a partir de lo dispuesto en el penúltimo inciso del artículo 13, que se refería a la distribución del 55% del producto de la comercialización, "con cargo al patrimonio autónomo a que se refiere el artículo 11 del presente decreto" . Este patrimonio autónomo no podía ser otro que el que se constituía por la entrega a una fiduciaria del producto de tal comercialización, el cual tenía por finalidad mantener esos recursos aislados del patrimonio propio de ECOPETROL, contrato de fiducia que, en los términos del artículo 11 del Decreto, se debía regir por normas de derecho privado.

    En este punto se constataba que nuevamente el Decreto omitía considerar la posibilidad de que a la postre se demostrara que existía una persona distinta de ECOPETEROL con derechos sobre los hidrocarburos que se hubieran aprehendido, a la cual deban serle restituidos. Tal podía ser el evento en el cual dentro del proceso se demostrara que los hidrocarburos habían sido legalmente importados al país, o que eran de producción nacional y debidamente adquiridos. Es decir, que en realidad no se había cometió el contrabando.

    De manera particular, ante la posibilidad de que después de la entrega de los hidrocarburos a ECOPETROL, en el proceso penal o en el proceso administrativo aduanero se estableciera que no se había incurrido en contrabando o que el delito se había cometido por la delincuencia común sin vinculación con la actividad de los grupos responsables de la alteración del orden, debía dejarse en claro que la aprehensión a que se refería la norma y la entrega de los hidrocarburos a esa Empresa tenían carácter precario y estaban destinadas únicamente a permitir la administración de tales hidrocarburos existiendo siempre la posibilidad de que el valor de los mismos fuera devuelto al legítimo tenedor si se demostraba la inexistencia del delito. Otra interpretación de la norma implicaría el desconocimiento de posibles derechos de personas que a la postre no estuvieran involucradas en la comisión de ningún ilícito.

    En el caso en que los hidrocarburos decomisados por la DIAN provinieran de la ejecución del delito de contrabando llevado a cabo sin vinculación alguna con la actividad de los grupos delincuenciales responsables de la alteración del orden, la aprehensión de las sustancias objeto del ilícito debía llevarse a cabo de conformidad con lo que al respecto dispongan las normas ordinarias.

    La propuesta de los suscritos que no fue acogida, planteaba que bajo los anteriores condicionamientos, el inciso primero del artículo 13 fuera declarado exequible.

    Como en el caso del artículo 12, el 13 establecía una serie de reglas para la distribución del producto de la comercialización de los hidrocarburos aprehendidos por la DIAN, que eran muy similares a las contenidas en el artículo 12. Las diferencias que presentaban radicaban en que los porcentajes de distribución no eran iguales y en que un 55% de lo aprehendido debía ser entregado por ECOPETROL, en hidrocarburos o sus derivados, a la Fuerza Pública o al Departamento Administrativo de Seguridad -D.-, teniendo en cuenta la autoridad que participó en la aprehensión.

    De la misma manera que al estudiar el artículo 12 los suscritos consideraban que el decomiso como figura procesal no podía desconocer derechos de terceros, es decir no podía traer como consecuencia la extinción del dominio legalmente adquirido sobre lo decomisado por personas que no hubieran participado en el delito, en el caso del artículo 13 estimaban que la aprehensión de hidrocarburos por parte de la DIAN tampoco podía tener tal alcance, por lo cual la distribución del producto de la comercialización de los hidrocarburos aprehendidos por contrabando también debía quedar supeditada a la real comprobación sobre su procedencia ilícita y a que su comisión estuviera vinculada a la actividad de las organizaciones delincuenciales responsables de la alteración del orden. Sólo en esta interpretación, la disposición no desconocía el artículo 58 de la Constitución Política.

    Artículo 14 "Artículo 14. El presente decreto rige a partir de la fecha de su promulgación y suspende por todo el tiempo que estuviere vigente, el artículo 357 del Código Penal en lo relacionado con energía y combustibles."

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23. Esta norma no desconocía ninguna disposición constitucional ni estatutaria, siendo claro que el término de vigencia del Decreto no podía exceder el del estado de conmoción.

    El artículo 1° del Decreto 1900 de 2002 tenía el alcance de suspender el artículo 357 del Código Penal "Artículo 357. Daño en obras o elementos de los servicios de comunicaciones, energía y combustibles. El que dañe obras u otros elementos destinados a comunicaciones telefónicas, telegráficas, informáticas, telemáticas y satelitales, radiales o similares, o a la producción y conducción de energía o combustible, o a su almacenamiento, incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años y multa de diez (10) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

    "La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando la conducta se realice con fines terroristas.", pero únicamente en lo relacionado con conductas que recayeran sobre la infraestructura energética de hidrocarburos, no así en lo relacionado con la infraestructura para comunicaciones.

    Sin embargo, era necesario acotar que la norma, en cuanto se refería a la suspensión del artículo 357 del Código Penal, sólo resultaba exequible, según el condicionamiento general propuesto por los suscritos, cuando el delito de daños a la infraestructura energética de hidrocarburos estuviera vinculado a la actividad de las organizaciones delincuenciales responsables de la alteración del orden. En los demás casos el artículo 357 del Código Penal debía mantener su aplicabilidad. Sólo bajo este condicionamiento el artículo 14 del Decreto 1900 de 2002 respetaba los principios de finalidad y conexidad que deben cumplirse cuando el legislador de excepción adopta mediadas de carácter punitivo.