Sentencia de Tutela nº 1061/02 de Corte Constitucional, 2 de Diciembre de 2002

1. El señor D.M.P. presentó acción de tutela contra la S.L. del Tribunal Superior de Bogotá por cuanto considera que mediante sentencia de segunda instancia de 15 de marzo de 2002 dicha corporación le violó los siguientes derechos constitucionales: asociación sindical y fuero sindical, trabajo en condiciones dignas y justas, igualdad de trato y acceso a la recta administración de justicia. Afirma que la mencionada sentencia incurrió en una vía de hecho por defecto sustantivo y fáctico. Haciendo una sinopsis de la argumentación, se tiene que según el actor el Tribunal de Bogotá, S.L.:

   - Desconoció el derecho constitucional de asociación y protección al fuero sindical; y tampoco aplicó las normas legales sobre fuero sindical;

   - No apreció que dentro del expediente estaba la prueba documental (actas, Resoluciones del Ministerio de Trabajo, estatutos, certificaciones) que demostraban que D.M.P. era un trabajador aforado;

   - Aplicó indebidamente unos artículos del decreto 407 de 1994 y hace lectura equivocada de unos fallos de la Corte Constitucional;

   - Se aparta de pronunciamientos de la misma S.L. del Tribunal Superior de Bogotá que protegió el fuero sindical en casos idénticos (contra el INPEC y por la misma causa).

2. La tutela fue presentada inicialmente en el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca. Por competencia se remitió a la S.L. de la Corte Suprema de Justicia, de conformidad con el inciso 3°, numeral 1°, artículo 1° del decreto 1382 de 2000.

3. La Sala de Casación Laboral inició la tramitación, notificó a los magistrados de la S.L. del Tribunal Superior de Bogotá, ellos no respondieron nada. La Corte Suprema, S.L., profirió sentencia de primera instancia en la tutela el 8 de mayo de 2002 negando el amparo. La decisión fue impugnada.

4. Remitido el expediente a la Sala Penal de dicha Corporación, allí se decretó la nulidad por providencia de 18 de junio de 2002, porque no se había citado al INPEC.

5. Nuevamente se tramitó la primera instancia en la S.L. de la Corte Suprema de Justicia, citándose al INPEC. Esta entidad se opuso a las pretensiones del señor M.. Los argumentos que expone el INPEC se orientan en dos sentidos: unos que realmente tienen que ver con lo que dijo la sentencia de la S.L. del Tribunal de Bogotá y otros que no se refieren a lo que aparece escrito en dicha sentencia. En conjunto, son los siguientes:

   - La tutela no es mecanismo para atacar fallos judiciales; cita al afecto una sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 10 de julio de 2002; además la tutela es un mecanismo subsidiario;

   - Una cosa es el levantamiento del fuero y otra la acción de reintegro; y el INPEC no estaba obligado a pedir el levantamiento del fuero;

   - Como la "Policía penitenciaria" es un cuerpo armado al servicio del Estado, es discutible que estén cobijados los guardianas por el fuero sindical, en cuanto para ellos hay limitación al derecho de asociación por hacer parte de los "cuerpos o fuerzas de policía";

   - A partir del 13 de junio de 2000, al entrar en vigencia la ley 584 se estableció en el artículo 12 una limitación al derecho de asociación y al fuero sindical;

   -La Corte Constitucional ha limitado el fuero sindical (sentencias C-377/98, T-502/98, SU-036/99, C-368/99);

   - En otros Distritos judiciales no han prosperado acciones de reintegro contra el INPEC; y, en la misma S.L. del Tribunal de Bogotá un mes antes del fallo contra M., la misma magistrada ponente ya había fallado en contra del exfuncionario del INPEC señor J.G.V.S.;

   - A las personas de la guardia penitenciaria del INPEC se las puede retirar por "inconveniencia institucional"; sustenta su apreciación en los artículos 46, 65 y 118 del Decreto 407 de 1994.

6. La S.L. de la Corte Suprema de Justicia profirió fallo el 23 de julio de 2002, negando nuevamente la tutela. Esta sentencia es objeto de la presente revisión.

   HECHOS QUE MOTIVAN LA TUTELA

1. - El peticionario de la tutela era P. de la Subdirectiva de ASEINPEC (Asociación sindical de empleados del Instituto Nacional Penitenciario y C.) cuando fue despedido el 16 de mayo de 2000 mediante Resolución # 1462 por "inconveniencia en el servicio". Había laborado ininterrumpidamente en el INPEC desde el 11 de diciembre de 1991 y al momento del retiro tenía el cargo de I. del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria de la cárcel Modelo de B..

2. - El sindicato ASEINPEC tiene personería jurídica reconocida y vigente; en la junta directiva elegida (subdirectiva de B.) se incluía el nombre del actor; la lista fue inscrita en el Ministerio del Trabajo, aprobada por Resolución que fue notificada al INPEC y no hubo impugnación, luego está en firme y goza de la presunción de legalidad, máxime cuando no existió demanda alguna en lo contencioso administrativo.

3. - Considera el peticionario que no podía ser despedido sin previo levantamiento del fuero sindical. Por eso agotó la vía gubernativa contra la Resolución que lo afectó y luego presentó la demanda laboral que fue fallada el 11 de junio de 2001 por el Juzgado 17 Laboral de Bogotá. El Juzgado Laboral ordenó el reintegro al mismo cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior categoría y ordenó pagar los salarios dejados de percibir, sin solución de continuidad.

4. - El apoderado del INPEC interpuso el recurso de apelación contra el fallo que favorecía al trabajador. La S.L. del Tribunal Superior de Bogotá, en decisión dividida, el 15 de marzo de 2002, revocó la sentencia de primera instancia y absolvió al INPEC. (Uno de los tres magistrados salvó el voto).

5. - Según la decisión mayoritaria, el peticionario no estaba amparado por el fuero sindical porque según la sentencia C-593 de 1993 esta clase de funcionarios no tiene derecho al fuero sindical.

   Para afirmar lo anterior, la sentencia de la S.L. del Tribunal Superior de Bogotá, contra la cual se dirige la presente tutela porque se afirma que en ella se incurrió en vía de hecho; tiene como fundamento para la decisión, las siguientes consideraciones:

   1. R. el fallo que la acción de reintegro (fuero sindical) se instauró porque al demandante, D.M.P., "inscrito en el escalafón de la carrera penitenciaria por la Junta de Carrera Penitenciaria", en su condición de I. del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC, considera que se le violaron sus derechos "por haber sido retirado del servicio sin existir sanción disciplinaria ni previo proceso disciplinario conforme a los procedimientos de la ley 200 de 1995 y sin previo permiso o calificación del juez laboral", pese a que era P. de una Subdirectiva sindical y por consiguiente estaba amparado por la garantía foral. Agrega el fallo que el demandante manifestó su inconformidad porque no se le protegió el fuero sindical y, en su lugar se invocó por el INPEC la facultad discrecional del artículo 65 del decreto 407 de 1994.

   2. Reconoce el Tribunal que existe prueba de que el actor era P. de una Subdirectiva del INPEC con base en los estatutos, que la elección se le comunicó al INPEC y que el actor no fue removido de su puesto en la dirigencia sindical.

   3. Afirma la sentencia que la Corte Constitucional ha dicho que el fuero sindical de los empleados públicos no es ilimitado ni absoluto. Y cita la sentencia C- 593/93. Agrega que precisamente por eso fue expedida la ley 584 de 2000 que exceptuó de la garantía foral a "aquellos servidores que ejerzan jurisdicción, autoridad civil, política o cargos de dirección o administración". Aunque admite el Tribunal que esta ley "no es aplicable al caso que se estudia ya que fue expedida con posterioridad al despido del actor".

   4. Para la S.L. del Tribunal de Bogotá los límites al fuero "se generan en la Constitución Nacional que establece las finalidades del Estado, las cuales la Corte Constitucional estima que pueden verse comprometidas cuando los funcionarios encargados de tutelarlas, sean también representantes de los intereses del sindicato que dirigen. Esos funcionarios encargados de tutelar esos fines e intereses del Estado son, de acuerdo con la H. Corte Constitucional, los que ejerzan jurisdicción, autoridad civil o política , o cargos de dirección administrativa".

   5. Dice la sentencia del Tribunal que "no es materia de este proceso la legalidad del despido del actor o si fue o no procedente la decisión del Director de la demandada de aplicar la figura de retiro por inconveniencia en el servicio". Limita el examen a analizar si el actor era beneficiario del fuero sindical "y, si por esa razón, el INPEC debió solicitar la calificación judicial de la causa del despido antes de tomar su determinación". Es decir que la S.L. del Tribunal considera que si el señor M. hubiera estado aforado, se requería la solicitud de la calificación judicial.

   6. Considera el Tribunal que los guardianes ejercen autoridad (art. 6° decreto 407 de 1994), ejercen funciones de policía judicial (artículo 41 de la ley 65 de 1993), velan por la seguridad, vigilancia y disciplina de los establecimientos (artículo 118 del decreto 407/94). Y por consiguiente, "En estas condiciones, es claro que los miembros del cuerpo de que tratamos ejercen autoridad civil y por lo tanto están contemplados dentro de las excepciones al fuero sindical de empleados públicos que mencionó la Honorable Corte Constitucional en la sentencia que se transcribió parcialmente. En consecuencia el actor no estaba amparado por la garantía de fuero sindical cuando el Director del INPEC utilizó la prerrogativa de retirarlo por inconveniencia en el servicio, prerrogativa que también fue analizada por la Honorable Corte Constitucional quien la encontró encontrada a la Constitución siempre y cuando se respetara el debido proceso"; posiblemente se refiere a la sentencia C-108/95 que declaró " EXEQUIBLES los artículos (del decreto ley 407/94 sobre el INPEC) 46, 58, 64, 65, este último bajo condición de que se garantice el derecho de defensa del empleado, así como los artículos 83-8, 92-3, 111-2, y 146."

6. - Considera el peticionario que el Tribunal no podía negar la existencia del fuero sindical, ni darle a las sentencias de la Corte Constitucional una interpretación diferente a la consignada en ellas, ni aplicar indebidamente las normas legales, ni aplicar el artículo 12 de la ley 584 de 2000 porque esta ley aún no estaba vigente al momento del despido.

7. - Resalta el peticionario de la tutela que la misión de los guardianes del INPEC es "... mantener y garantizar el orden, la seguridad, la disciplina y los programas de resocialización en los centros de reclusión, la custodia y vigilancia de los internos, la protección de sus derechos fundamentales" y esto no se enmarca dentro de la autoridad civil o política, ni dentro de los cargos de dirección y administración. Agrega el peticionario que no se puede confundir una simple función operativa con la autoridad civil o política.

8. - También en la solicitud de tutela se pone de presente que la S.L. del Tribunal Superior de Bogotá en casos idénticos de directivos sindicales de ASEINPEC y de SIGGINPEC, retirados por la misma causa del señor M.P. ordenó el reintegro. Mencionas los casos de F.M., L. alberto G., A.V., N.R., J.V., M.A.C. y adjunta sentencias.

   PRUEBAS

   Dentro del material probatorio que obra en el expediente, aparecen las siguientes pruebas:

   La sentencia de la S.L. del Tribunal Superior de Bogotá de 15 de marzo de 2002, respecto de la cual se dice por el peticionario que se incurrió en una vía de hecho.

   Tres sentencias del mismo Tribunal de Bogotá, S.L., que ordenaron el reintegro de funcionarios del INPEC por idénticas circunstancias a las que motivaron el retiro del señor D.M..

   El INPEC presentó la documentación sobre la llamada "Jornada de seguridad carcelaria" ordenada por la dirección nacional del sindicato del INPEC y que dio origen a una inspección del Ministerio del Trabajo para constatar la suspensión de labores en ese día y a una tutela que ordenó que no se impidiera el ingreso de reclusos en los establecimientos carcelarios.

   SENTENCIA OBJETO DE REVISION

   El 23 de julio de 2002 la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia niega la tutela instaurada por D.M.P. contra una decisión de la S.L. del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Según la Corte Suprema de Justicia no puede existir tutela contra sentencias. Dice uno de los párrafos de la parte motiva:

   "Igualmente ha sostenido la Sala reiteradamente: `...al juez de tutela le está vedado injerirse en actuaciones de competencia de otro juez, dado que las decisiones de uno y otro son independientes y autónomas, conforme a lo previsto por los artículos 228 y 230 de la Constitución Nacional, los que instituyeron independencia y autonomía para los jueces al proferir sus decisiones judiciales. Si las determinaciones del juez originan inconformidad para alguna de las partes del proceso, la ley ha previsto los medios judiciales para que esas actuaciones se revisen por el superior inmediato, con la posibilidad de revocarlas, modificarlas o confirmarlas".

   No hubo argumento diferente al anteriormente planteado.

COMPETENCIA

Esta Corte es competente para revisar el fallo de tutela de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional y el decreto 2591 de 1991; así mismo por la selección del respectivo expediente.

ASPECTOS JURIDICOS

Problemas jurídicos planteados

En primer lugar habrá que reiterar que excepcionalmente puede haber tutela contra sentencias judiciales.

Dilucidado lo anterior, se verá si el demandante puede obtener por tutela la protección de los derechos al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia, que según él se han afectado con la sentencia judicial proferida por la S.L. del Tribunal Superior de Bogotá que incurrió en una vía de hecho al no tener en cuenta que no podía retirarse a un trabajador amparado por el fuero sindical, sin que previamente se hubiere tramitado la autorización judicial para despedir.

Como el fundamento de la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá es que el trabajador no tenía fuero sindical porque está dentro de las exclusiones constitucionales que ha señalado la Corte Constitucional, es imprescindible hacer referencia a las normas vigentes sobre fuero sindical, tanto constitucionales como legales, y es necesario examinar si realmente la Corte Constitucional en la sentencia C-593 de 1993 reconoció que había excepciones al fuero sindical de los empleados públicos.

Dentro de este contexto se reiterará la jurisprudencia constitucional referente a la prosperidad de la tutela cuando el juez ordinario no protege al trabajador con fuero sindical debiendo hacerlo; y, la protección tutelar que la Corte Constitucional ha dado en las tutelas presentadas por funcionarios del INPEC con fuero sindical.

1. Tutela contra sentencias

   La Corte Constitucional en sentencia C-543/92 declaró inconstitucional el artículo 40 del decreto 2591/91 que permitía la tutela contra providencias judiciales. Sin embargo, el fallo permitió excepcionalmente la tutela si se incurre en vía de hecho.

   Es abundante la jurisprudencia sobre el tema. En la sentencia T-572/94 se expresa:

   "¿Cuando se configura entonces una actuación o vía de hecho imputable a un funcionario judicial? Esta Corporación ha delimitado el alcance de la vía de hecho judicial y ha señalado que ésta existe "cuando la conducta del agente carece de fundamento objetivo, obedece a su sola voluntad o capricho y tiene como consecuencia la vulneración de los derechos constitucionales de la persona"44 Cf Corte Constitucional. Sentencia T-079 de febrero 26 de 1993. Magistrado Ponente Dr. E.C.M.. Ver igualmente Sentencia T-336/93. Magistrado Ponente: Dr. A.M.C.. . En efecto, en tales circunstancias, el funcionario judicial antepone de manera arbitraria su propia voluntad a aquella que deriva de manera razonable del ordenamiento jurídico, por lo cual sus actuaciones, manifiestamente contrarias a la Constitución y a la Ley, no son providencias judiciales sino en apariencia. En realidad son vías de hecho, frente a las cuales procede la tutela, siempre y cuando se cumplan los otros requisitos procesales señalados por la Constitución, a saber que se esté vulnerando o amenazando un derecho fundamental, y la persona no cuente con otro medio de defensa judicial adecuado."

   La Corte ha establecido una serie de criterios para determinar cuando se está en presencia de una ostensible vía de hecho por violación de las garantías que respaldan el derecho fundamental del debido proceso. En la sentencia T-231/94 se dijo:

   "La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido reiterativa al indicar que, si bien una vía de hecho judicial implica un defecto superlativo, ello no significa que sólo pueda originarse como efecto de un vicio formal como el que menciona la sentencia bajo revisión. A este respecto, la Corte ha indicado que hay lugar a la interposición de la acción de tutela contra una decisión judicial cuando (1) la decisión impugnada se funda en una norma evidentemente inaplicable (defecto sustantivo); (2) resulta incuestionable que el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión (defecto fáctico); (3) el funcionario judicial que profirió la decisión carece, en forma absoluta, de competencia para hacerlo (defecto orgánico); y, (4) el juez actuó completamente por fuera del procedimiento establecido (defecto procedimental). En criterio de la Corte "esta sustancial carencia de poder o de desviación del otorgado por la ley, como reveladores de una manifiesta desconexión entre la voluntad del ordenamiento y la del funcionario judicial, aparejará su descalificación como acto judicial". MP. E.C.M..

   Por consiguiente, el juez de tutela, ab-initio, no puede declarar la no procedencia de la tutela contra providencias judiciales. Lo que debe hacer es examinar si se está dentro de los parámentros de la jurisprudencia anteriormente transcrita, y si ello ocurre, la tutela está llamada a prosperar. Cabe por consiguiente el amparo dentro del proceso de reintegro por fuero sindical si en el fallo se ha incurrido en una vía de hecho.

2. Fuero sindical

   El artículo 405 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 1° del decreto 204 de 1957, definió el fuero sindical. Consiste en "la garantía de que gozan algunos trabajadores de no ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa o a un municipio distinto, sin justa causa, previamente calificada por el Juez del Trabajo".

   En materia legal el Decreto extraordinario 2351 de 1965, artículo 24, estableció cuáles eran los trabajadores amparados por el fuero sindical. Con posterioridad, la Ley 584 de 2000, que modificó el artículo 406 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por la Ley 50 de 1990 en su artículo 57, establece en su artículo 12:

   "Artículo 406. Trabajadores amparados por el fuero sindical.

   Están amparados por el fuero sindical:

   Los fundadores de un sindicato, desde el día de su constitución hasta dos (2) meses después de la inscripción en el registro sindical, sin exceder de seis (6) meses;

   Los trabajadores que, con anterioridad a la inscripción en el registro

   sindical, ingresen al sindicato, para quienes el amparo rige por el mismo tiempo que para los fundadores;

   Los miembros de la junta directiva y subdirectivas de todo sindicato,

   federación o confederación de sindicatos, sin pasar de cinco (5) principales y cinco (5) suplentes, y los miembros de los comités seccionales, sin pasar de un (1) principal y un (1) suplente. Este amparo se hará efectivo por el tiempo que dure el mandato y seis (6) meses más;

   Dos (2) de los miembros de la comisión estatutaria de reclamos, que designen los sindicatos, las federaciones o confederaciones sindicales, por el mismo período de la junta directiva y por seis (6) meses más, sin que pueda existir en una empresa más de una (1) comisión estatutaria de reclamos. Esta comisión será designada por la organización sindical que agrupe el mayor número de trabajadores.

   Parágrafo 1°. Gozan de la garantía del fuero sindical, en los términos de este artículo, los servidores públicos, exceptuando aquellos servidores que ejerzan jurisdicción, autoridad civil, política o cargos de dirección o administración.

   Parágrafo 2°. Para todos los efectos legales y procesales la calidad del fuero sindical se demuestra con la copia del certificado de inscripción de la junta directiva y/o comité ejecutivo, o con la copia de la comunicación al empleador".

   Sea de resaltar que en antes de la ley anteriormente transcrita también se reconocía el fuero sindical a los miembros de la junta directiva y subdirectivas de los sindicato, las federaciones o confederaciones de sindicatos.

   Es necesario determinar quienes no quedaban amparados por el fuero sindical El tribunal Supremo del Trabajo fue muy exigente en la extensión de esas excepciones (sentencias de 15 de octubre de 1948 y de 1° de junio de 1954. . El Código Sustantivo del Trabajo señaló (artículo 409) y señala las justas causas para el despido (artículo 410).

   "Artículo 409.- No gozan del fuero sindical:

   Los trabajadores que sean empleados públicos de acuerdo con el artículo 5º del Régimen Político y Municipal.

   Los trabajadores oficiales y particulares que desempeñen puestos de dirección, de confianza o de manejo.

   Sin embargo, por sentencia C-593/93, la Corte Constitucional declaró inexequible la totalidad del artículo 409 del Código Sustantivo del Trabajo. La Corte dijo al respecto:

   "Si se comparan la norma legal acusada (Art. 409 del Código Sustantivo del Trabajo) y la superior (Art. 39 de la Carta) , se tiene que concluir que el Constituyente de 1991 consagró, en el artículo 39, el derecho al fuero sindical sin restricción diferente a la establecida en su último inciso para los miembros de la Fuerza Pública. Éstos, en ningún caso tendrán derecho al fuero sindical, porque la Constitución les negó el derecho, previo y necesario, de la asociación sindical".

   Así, de la comparación de la norma acusada con la norma superior, hay que concluír que el Constituyente de 1991 no excluyó del derecho de asociación sindical a los empleados públicos, sino que le dió consagración constitucional al derecho que les reconocían la ley y la jurisprudencia anterior y amplió las garantías para su ejercicio, al no excluírlos del derecho al fuero sindical

   Como se aprecia, la Corte Constitucional no restringió el fuero, sino que declaró inexequible (por inconstitucionalidad sobreviniente) la norma legal que no cobijaba por el fuero a los empleados públicos, ni a quienes desempeñaban puestos de dirección, confianza y manejo. En cuanto a estos últimos hizo una precisión y una observación:

   "En principio, a la luz de la Constitución de 1991, como atrás se dijo, no hay restricción al fuero para los representantes de la organización sindical. Tal circunstancia abona la inconstitucionalidad del ordinal 2° del artículo 426 demandado. No obstante, para esta categoría de trabajadores podría el Legislador válidamente introducir restricciones excepcionales y específicas, en cuanto puedan verse avocados a un conflicto de intereses sindicales y patronales, derivado de su particular posición en la empresa.

   No debió, pues, el Legislador, como lo hizo, hacer la exclusión por vía general, con prescindencia de las específicas circunstancias que en esta providencia se anotan." (Subraya fuera de texto).

   En conclusión, la mencionada sentencia la Corte Constitucional, fijó su posición frente a los empleados públicos que no quedan o no podrían quedar en el futuro amparados por el fuero establecido en la Constitución Política:

   1. Señaló que no gozan de fuero sindical "los miembros de la fuerza pública" porque así lo dice el inciso final del artículo 39 de la C.P.

   2. La Corte Constitucional expresó que el legislador determinará quienes no quedarían amparados por el fuero, lo cual hizo la ley 584 de 2000 ("exceptuando aquellos servidores que ejerzan jurisdicción, autoridad civil, política o cargos de dirección o administración"). Así mismo, la Corte afirmó que en materia de competencia para decidir controversias de empleados públicos amparados por el fuero, esta materia se defería al legislador, lo cual aconteció al expedirse la ley 362 de 1997.

3. El fuero sindical en la Constitución de 1991

   Desde 1991 el Estado da protección constitucional al fuero sindical. El 4° inciso del artículo 39 de la C.P. estableció:

   "Se reconoce a los representantes sindicales el fuero y las demás garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión".

   La sentencia T-326/99 M.P.F.M.D. sostiene sobre ese derecho constitucional, ubicado dentro de los derechos fundamentales:

   "... El artículo 39 superior otorga pleno reconocimiento a los representantes sindicales, del fuero y las demás garantías para el cumplimiento de su gestión y defensa de sus intereses."

   La jurisprudencia considera que la protección al fuero sindical es no solo más importante por el rango que adquirió al ingresar a la Constitución sino que, en la práctica, es más amplia que la protección legal Por ejemplo, el fuero circunstancial ha sido objeto de amparo tutelar. En la T-326/02 (M.P.M.G.M.C. se dijo: "Las garantías establecidas para restringir el despido colectivo y para garantizar mediante el fuero circunstancial el normal desarrollo de un conflicto colectivo, no solo fortalecen el derecho de asociación, la libertad sindical y la negociación colectiva, sino que hacen parte del debido proceso.

   .

   La sentencia T-326/99 expresa sobre la caracterización constitucional del fuero sindical:

   "Ha sostenido esta Corte, que la institución del fuero sindical es una consecuencia de la protección especial que el Estado otorga a los sindicatos para que puedan cumplir libremente la función que a dichos organismos compete, cual es la defensa de los intereses de sus afiliados. Con dicho fuero, la Carta y la ley, procuran el desarrollo normal de las actividades sindicales, vale decir, que no sea ilusorio el derecho de asociación que el artículo 39 superior garantiza; por lo que esta garantía mira a los trabajadores y especialmente a los directivos sindicales, para que estos puedan ejercer libremente sus funciones, sin estar sujetos a las represalias de los empleadores. En consecuencia, la garantía foral busca impedir que, mediante el despido, el traslado o el desmejoramiento de las condiciones de trabajo, se perturbe indebidamente la acción que el legislador le asigna a los sindicatos.

   Ese fuero que contempla la Constitución no excluye a los empleados públicos. Dice la jurisprudencia:

   "En consecuencia, los empleados públicos tienen el derecho de constituir sus sindicatos sin intervención del Estado, de inscribir las correspondientes Actas de Constitución que les otorgan reconocimiento jurídico y, en consecuencia, tendrán legalmente unos representantes sindicales a los cuales no se puede negar que el Constituyente de 1991 reconoció: "el fuero y las demás garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión". Sentencia C-593 de 1993.

4. Los trabajadores con fuero sindical gozan de especial protección del Estado

   Desde cuando por primera vez se estableció el fuero sindical, se consideró que éste merecía una especial protección. El Decreto Ley 2350 de 1944, expresó:

   Artículo 18.- "La notificación formal de cualquier número de trabajadores suficiente para constitución de un sindicato que se haga ante un inspector, juez o tribunal, de su propósito de organizarse como tal, notificaciones que serán transmitidas inmediatamente a la empresa o patrono correspondientes, coloca a dichos trabajadores bajo la protección especial del Estado...."

   La Ley 6ª de 1945, reiteró en su artículo 40, que el fuero " coloca a dichos trabajadores bajo la protección especial del Estado...."

   Como ya se indicó, esta protección es mayor cuando el fuero se constitucionaliza. Además, la Corte Constitucional no solo respalda dicha protección en el artículo 39 de la C.P. sino en convenios internacionales, integrando así el bloque de constitucionalidad.

   Sobre este último punto la Corte en sentencia T-135 de 2002, C-593/93 en similar sentido M.P.A.T.G. sostuvo lo siguiente:

   Por consiguiente para definir el contenido y alcance de la protección constitucional que se deriva del artículo 39 de la Carta procede recordar que la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención Americana de los Derechos Humanos y el Protocolo de San Salvador, estipulan i) que toda persona tiene derecho a asociarse libremente y a constituir sindicatos en defensa de sus intereses, ii) que, para el efecto, los trabajadores deben gozar de total libertad de elección, iii) que los requisitos para fundar e ingresar a un sindicato solo pueden ser establecidos por la propia organización, iv) que la ley puede establecer restricciones al derecho de asociación sindical en interés de la seguridad nacional y en defensa del orden público, y iv) que los Estados Partes, que a su vez son miembros del Convenio de la Organización Internacional del Trabajo, no pueden adoptar medidas legislativas que menoscaben la libertad sindical y el derecho a la sindicación (sic) La Declaración Universal de Derechos Humanos fue adoptada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos, Económicos Sociales y Culturales fueron abiertos a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General de las Naciones Unidas, mediante resolución 2200A (XXI) de 16 de diciembre de 1966, la Convención Americana de los Derechos Humanos fue adoptada por la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos reunida en San José el 22 de noviembre de 1969, -Leyes 74 de 1968 y 16 de 1972 respectivamente..

   Colombia es miembro de la Organización Internacional del Trabajo La Conferencia de la Paz de París de 1919 creó una Comisión de Legislación Internacional del Trabajo para que presentara proyectos que en incluirían en el Tratado de Versalles, fue así como en la parte XIII se creó la Organización Internacional del Trabajo. En 1946 pasó a ser el primer organismo especializado de las Naciones Unidas. Entre sus fines se cuentan el de contribuir a una paz duradera a través de la justicia social y entre los medios para lograr la paz se afirma el principio de libertad de asociación sindical -Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, Las Normas Internacionales del Trabajo, Ediciones Alfaomega 1998. , y como tal ha aprobado, entre otros, los Convenios sobre la libertad sindical (N. 87), y protección del derecho de sindicación y negociación colectiva (N. 98) adoptados por dicha organización -Leyes 26 y 27 de 1976- Los Convenios sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación -número 87-, y sobre el derecho de sindicación y negociación colectiva -número 98- fueron adoptados por la Conferencia General dela Organización Internacional del Trabajo el 9 de julio de 1948, y 1º de julio de 1949, entraron en vigor el 4 de julio de 1950 y el 18 de julio de 1951 respectivamente, y fueron aprobados por las Leyes 26 y 27 de 1976. En 1998, según informe de la Oficina Internacional del Trabajo habían sido ratificados por 121 y 137 países en su orden. En 1987, la Conferencia Internacional del Trabajo exhortó mediante una Resolución a los Estados Miembros que no habían ratificado estos Convenios a emprender las gestiones necesarias para hacerlo dada su trascendencia, y a los Estados Partes a darles estricto cumplimiento -idem-.

   De acuerdo con el Convenio 87, relativo a la libertad sindical, los Estados Partes se comprometen i) a que trabajadores y empleadores, sin ninguna distinción y sin autorización previa, puedan constituir las organizaciones que estimen convenientes, y afiliarse a las ya constituidas con la sola condición de observar los estatutos de las mismas, ii) a abstenerse de entorpecer y limitar el ejercicio de unos y de otros de conformar organizaciones dotadas de personalidad jurídica, redactar sus estatutos, elegir sus directivas y formular su plan de acción y iii) a adoptar las medidas necesarias y apropiadas para garantizarles a trabajadores y empleadores el libre ejercicio de su derecho de asociación.

   Además el Convenio 98, relativo a la aplicación de los principios ya expuestos, prevé, entre otros aspectos, que como los trabajadores deben gozar de una adecuada protección contra los actos tendientes a menoscabar su libertad sindical, los Estados Partes deben tomar las medidas conducentes para impedir i) que los trabajadores sean despedidos o perjudicados a causa de su afiliación a las organizaciones sindicales, ii) que el empleo o las condiciones laborales se sujeten al ejercicio de la libertad de asociación, y, iii) que los empleadores interfieran en las organizaciones de trabajadores y las coloquen bajo su control.

5. Fuero de los empleados públicos

   Según la ley, los empleados públicos no tenían fuero sindical, pero eso fue declarado inexequible por la Corte Constitucional. Según la Constitución, sí tienen fuero sindical (con la excepción de los miembros de la fuerza pública). Por tanto, no existe duda alguna sobre la protección foral a dichos servidores.

   La sentencia SU-036/99 M.P.A.B.S. dijo:

   3.1. El tema de la sindicalización de los servidores públicos ha sido ampliamente analizado por esta Corporación (sentencias C-593 de 1993 y C-377 de 1998, entre otras), pues la vigencia de la Constitución de 1991 introdujo, en esta materia, un cambio de gran importancia, al reconocer expresamente el derecho de todos los empleadores y trabajadores de constituir organizaciones sindicales, a excepción de los miembros de la fuerza pública (artículo 39 de la Constitución).

   Esta modificación trajo como consecuencia, el reconocerle a los servidores públicos las garantías que se derivan del derecho de asociación y su ejercicio, tales como el fuero sindical, los permisos sindicales, el derecho de huelga, entre otros, con las limitaciones propias que implica el hecho de que éstos ejerzan una actividad estatal (sentencias C-473 de 1994, C-450 de 1995, C-377 y T-502 de 1998, entre otras).

   3.2. Por esta razón, en sentencia C-593 de 1993, con ponencia del doctor C.G.D., se declaró la inexequibilidad del artículo 409 del Código Sustantivo del Trabajo, que excluía de la protección del fuero sindical a los empleados públicos y los trabajadores oficiales y particulares que desempeñaban puestos de dirección, confianza o manejo.

   3.3. Así, con la entrada en vigencia de la Constitución de 1991 y la declaración de inexequibilidad del artículo 409 del Código Sustantivo Trabajo, se entendía que un servidor público no podía ser despedido ni desmejoradas sus condiciones de trabajo ni trasladado, sin justa causa previamente calificada por el juez, pues es ésta la esencia del fuero sindical.

6. Es un derecho del trabajador con fuero sindical que para despedirlo, trasladarlo o desmejorarlo, deba existir previa calificación judicial

   Es de la esencia de la protección foral la previa autorización judicial para despedir al trabajador aforado. El juez debe comprobar si existe o no una justa causa y por consiguiente autoriza o no el despido, traslado o desmejora.

   El patrono no puede definir motu propio el despido, traslado o desmejora de quien goza de fuero sindical, ni calificar la causa. Se impone, por consiguiente, la necesidad de previa calificación judicial como ha sido la constante en casi toda la normatividad preconstitucional:

   La primera vez que se pronuncia el legislador sobre la previa autorización judicial, señalando el procedimiento que debe agotarse, fue en el Parágrafo 1º del artículo 40 de la ley 6ª de 1945 que dice:

   "Lo dispuesto en este artículo no impide que el patrón pueda suspender provisionalmente a cualquier trabajador por justa causa, siempre que llene estos requisitos.

   "Que en el término de la distancia y 48 horas más, a partir del día de la suspensión, presente solicitud de autorización para el consiguiente despido definitivo, ante el respectivo Juez de Trabajo; y que, con dicha solicitud, deposite el valor de quince (15) días de salario del "trabajador suspendido, como caución inicial que puede ser aumentada por exigencia del juez, para garantizar que se pagará al trabajador los salarios correspondientes al período de la suspensión, si no prospera la autorización del despido definitivo. El juez, dentro de los tres (3) días siguientes a la prestación de la solicitud, autorizará, al despido definitivo si comprobare la justa causa invocada por el patrón.

   El Decreto 2313 de 1946, Reglamentario de la ley 6ª, definió el fuero sindical y reiteró la exigencia de previa decisión judicial para los despidos, traslados o desmejoras. El Art. 78 del decreto reglamentario 2313 de 1946 señaló cuáles eran las justas causas para autorizar el despido, traslado o desmejoramiento de un trabajador amparado por el fuero: " a) La expiración de plazo pactado o presuntivo. B)La liquidación definitiva de la empresa, clausura o suspensión total o parcial de sus actividades durante más de 120 días, por razones técnicas o económicas, y c) Todas aquellas que permitan al patrono dar por terminado unilateralmente cualquier otro contrato de trabajo, de acuerdo con la Ley".

   El Código Sustantivo del Trabajo que entró en vigencia el primero de enero de 1951 volvió a ocuparse del fuero sindical. La referida codificación, en el artículo 405 reiteró que debe haber una previa calificación del juez a la causa que motivaría el despido, traslado o desmejora.

   Hubo un período muy corto en el cual no se exigió la autorización judicial. En efecto, el Artículo 2º del decreto legislativo 616 de 1954 modificó el artículo 405 del Código Sustantivo del Trabajo en cuanto a que la calificación la daría el inspector del trabajo y no el juez.

   Pero, el Artículo 1° del decreto legislativo 204 de 1957 volvió a adscribirle competencia al juez laboral para la autorización previa al despido. Dijo la norma que el artículo 405 quedaría así:

   " Fuero Sindical. Definición. Se denomina "Fuero Sindical" la garantía de que gozan algunos trabajadores de no ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa o a municipio distinto, sin justa causa, previamente calificada por el juez de Trabajo.

   Actualmente, la autorización para despedir, trasladar o desmejorar al trabajador con fuero sindical corresponde al juez laboral.

   La C-710/96 M.P.J.A. establece la necesidad de la autorización judicial:

   El fuero sindical es el mecanismo de protección con que cuentan algunos trabajadores para no ser despedidos ni desmejorados en sus condiciones de trabajo ni trasladados, sin justa causa, previamente calificada por el juez laboral. Garantía que busca proteger especialmente el derecho de sindicalización de los trabajadores.

   La previa autorización judicial para el despido, desmejora o traslado de un trabajador con fuero sindical constituye una exigencia legal y su desconocimiento afecta el debido proceso.

7. La autorización judicial también es indispensable para retirar al empleado público con fuero sindical

   Con posterioridad a la expedición de la ley 362/97 no existe duda alguna sobre la necesidad de la autorización judicial para afectar el fuero sindical de los empleados públicos. Para funcionarios en carrera y con fuero (como es el caso del tutelante) el decreto 1572 de 1998 expresamente exige la previa autorización judicial para despedir, trasladar o desmejorar al trabajador aforado.

   En sentencia T- 731 de 2001, M.P., Dr. R.E.G., se expresó:

   "... la administración no puede calificar unilateralmente la configuración de una causal y por lo tanto, no exime a la entidad de solicitar el permiso judicial previo.

   Precisamente, el objeto de la solicitud judicial previa al despido es la verificación de la ocurrencia real de la causal alegada y la valoración de su legalidad o ilegalidad. En cambio, el objeto de la acción de reintegro es diferente. Se trata, en ésta última, de analizar si el demandante estaba obligado a solicitar el permiso judicial, y si dicho requisito efectivamente se cumplió.

   Esta distinción entre el objeto de cada uno de los dos procesos resulta fundamental, pues si el juez que conoce la acción de reintegro por fuero sindical entra a calificar directamente la legalidad del despido, o del retiro del servicio, y no se pronuncia sobre el incumplimiento del requisito de la solicitud judicial previa, dicha garantía no tendría ningún sentido. En tal caso, el empleador podría despedir o retirar del servicio libremente al trabajador aforado, sin que ello comportara ilegalidad alguna.

   En esa medida, el desconocimiento del objeto de cada uno de los procedimientos implica una vulneración del derecho al debido proceso. En efecto, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución, "[n]adie podrá ser juzgado sino ... con observancia de las formalidades propias de cada juicio" Así, si en la sentencia que finaliza el procedimiento especial de acción de reintegro, el juez se pronuncia acerca de la legalidad del despido o el retiro del servicio, se produce un desfase entre la decisión adoptada y el procedimiento surtido...."

   Por eso, la Corte Constitucional en ese fallo T-731/01 M.P.R.E.G. ordenó: "al Tribunal Superior de Neiva que, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la presente providencia, proceda a anular la Sentencia de Segunda Instancia de octubre 19 de 1999 en el proceso especial de acción de reintegro de J.E.L.D. contra la Gobernación de H., y proceda a dictarla nuevamente, pronunciándose sobre la exigibilidad de la autorización judicial previa, sobre el cumplimiento efectivo que se haya hecho de tal requisito y sobre lo referente a la prescripción de la acción de reintegro y absteniéndose de emitir pronunciamiento alguno sobre la existencia o inexistencia de una justa causa para el despido."

   Como se aprecia, las normas que consagran el fuero sindical no son simples normas programáticas. Son disposiciones jurídicas garantistas (antes de carácter legal y ahora con respaldo constitucional) que se traducen en la imposibilidad de despedir o trasladar o desmejorar al trabajador aforado sin previa autorización judicial.

8. No existe duda sobre la competencia del juez laboral para autorizar el despido, traslado o desmejora de trabajadores aforados

   Según lo indicado, no existe duda alguna sobre la competencia de los jueces laborales en los juicios de fuero sindical, tratándose de trabajadores particulares.

   Sin embargo, hubo una dificultad, cuando el fuero fue extendido, por la Constitución, a los empleados públicos. La dificultad consistía en que no se sabía si era la jurisdicción ordinaria o la jurisdicción contencioso-administrativa la encargada de decidir las controversias.

   Sobre el retiro de los empleados públicos amparados por el fuero sindical, la Corte Constitucional inicialmente puso de presente el problema de competencia porque había un vacío legislativo en esta materia. Por esta razón esta Corporación, en algunas de sus providencias, insistió en la intervención pronta del legislador, único que podía regular el punto, a efectos de que esta garantía no resultara ineficaz, y el ejercicio del derecho constitucional de asociación sindical, por parte de los servidores públicos se convirtiera en un simple enunciado (C-593 de 1993, T-297 de 1994 y T- 399 de 1996, entre otras).

   La jurisprudencia estableció una diferenciación en la sentencia de tutela T-297/94 M.P.A.B.C.. Se indicó, a raíz de un traslado de un trabajador aforado del SENA, que la competencia para definir correspondía a la jurisdicción contencioso administrativa. En este caso prosperó la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable por violación de los derechos al trabajo y asociación y libertad sindicales, mientras se tramitaba la acción contencioso administrativa.

   La Corte Constitucional en la sentencia SU-036/99 sostuvo lo siguiente:

   "3.4. Pese a que en diversas oportunidades, en algunas de las Salas de Revisión, se propuso la aplicación por analogía de las normas del Código Sustantivo de Trabajo que regulan el procedimiento de la calificación judicial para el despido, traslado o desmejora de las condiciones de los trabajadores particulares amparados por fuero sindical (sentencias T-297 de 1994 y T-399 de 1996), ésta no se admitió, por implicar una violación del debido proceso y una intromisión en la competencia del legislador. Razón por la que se tuvo que aceptar que los servidores públicos "amparados con fuero sindical" pudiesen ser despedidos, trasladados o sus condiciones laborales desmejoradas, sin que el ente estatal estuviese obligado a solicitar previamente la calificación judicial, por no existir norma expresa que fijara el procedimiento para tal efecto -por ende la importancia de una regulación pronta del legislador en la materia-.

   Sin embargo, se exigió una motivación expresa del acto en que se adoptase una cualesquiera de estas decisiones, a efectos de que la jurisdicción de lo contencioso administrativo pudiese evaluar las razones aducidas por la administración y decidir, entonces, si las mismas justificaban la desvinculación, desmejora o traslado del servidor público amparado por fuero sindical (sentencia T-297 de 1994 y T-399 de 1996).2

   La anterior situación desventajosa para los empleados públicos con fuero sindical fue radicalmente cambiada por la ley 362 de 1997, al asignar competencia a la jurisdicción laboral ordinaria para conocer de los asuntos sobre fuero sindical que corresponde a los empleados públicos.

   En conclusión, la competencia para dilucidar las controversias sobre fuero sindical ya está totalmente determinada en el artículo 2° de la ley 362 de 1997 que incluye a los empleados públicos; dice el artículo:

   "La jurisdicción del trabajo está instituida para decidir los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente del contrato de trabajo.

   "También conocerá de la ejecución de las obligaciones emanadas de la relación de trabajo; de los asuntos sobre fuero sindical de los trabajadores particulares y oficiales y del que corresponda a los empleados públicos".

   En la sentencia SU-036/99 se expresó al respecto:

   3.7. La entrada en vigencia de la mencionada ley -febrero 21 de 1997-, trajo dos consecuencias trascendentales: la primera, que la administración para despedir, desmejorar las condiciones laborales o trasladar a un servidor público amparado por fuero sindical, deberá contar con la autorización del juez laboral -calificación judicial-. Para ello, será menester agotar el trámite establecido en los artículos 113 a 117 del Código Procesal del Trabajo, que regulan todo lo referente a esta autorización. La segunda, que el servidor público podrá hacer uso de la acción de reintegro que consagra el artículo 118 del mismo código, ante el juez ordinario laboral, cuando ha sido despedido, sus condiciones laborales desmejoradas o trasladado sin la mencionada calificación.

9. Jurisprudencia constitucional en cuanto al fuero sindical de los trabajadores del INPEC

   Declarada la inexequibilidad de la totalidad del artículo 409 del Código Sustantivo del Trabajo las excepciones a la protección foral que allí se establecían quedaron sin vigencia.

   Por consiguiente, no existe duda alguna sobre la existencia del fuero sindical para los guardianes del INPEC. No solo la Corte Constitucional ha concedido tutela en esos casos (T- 076/98 y T-080/02) sino que es el propio legislador quien exige la autorización judicial si se trata de empleados de carrera En el INPEC existe carrera, como tácitamente lo reconoce el propio fallo de la S.L. del Tribunal de Bogotá, en la sentencia que origina la presente tutela.. En efecto, el artículo 147 del decreto 1572 de 1998 (reglamentario de la ley 443 de 1998) dice:

   ".... Para el retiro del servicio de empleados de carrera con fuero sindical, por cualquiera de las causas contempladas en la ley, debe previamente obtenerse la autorización judicial correspondiente".

   Se podría argüir que la ley 584 el 13 de junio de 2000 ya estableció excepciones. En efecto, el parágrafo del artículo 12 establece:

   Parágrafo 1°. Gozan de la garantía del fuero sindical, en los términos de este artículo, los servidores públicos, exceptuando aquellos servidores que ejerzan jurisdicción, autoridad civil, política o cargos de dirección o administración.

   Es cierto que se establecieron tales excepciones a partir de la vigencia de la ley, y será el juez quien calificará si un empleado público está dentro de ellas.

   Tampoco se podía decir que tratándose de funcionarios del INPEC la excepción al goce del fuero es constitucional (artículo 39, último inciso: "No gozan del derecho de asociación sindical los miembros de la fuerza pública"), porque la propia Constitución en su artículo 216 establece que "La fuerza pública estará integrada en forma exclusiva por las fuerzas militares y la policía nacional", luego no incluye a los guardianes del INPEC.

   Tan es cierto que los guardianes del INPEC gozan de fuero sindical, que la sentencia T-076/98, con ponencia del doctor H.H.V., concedió la tutela a favor de uno de ellos y dijo:

   "En el presente asunto se trata del traslado de un empleado del INPEC a la cárcel del Circuito de Arauca, que venía laborando en la cárcel del Distrito Judicial de Medellín, no obstante haber sido elegido como miembro de la organización sindical Seccional Medellín, encontrándose por consiguiente amparado por el fuero sindical.

   El artículo 39 de la Constitucional Política, establece que se reconoce a los representantes sindicales el fuero sindical y las demás garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión. De manera que si al empleado protegido con el fuero sindical, sin ninguna motivación, se le traslada a un lugar distinto, es claro que con dicha medida no podrá realizar las gestiones inherentes a la actividad sindical, y por consiguiente, se vulnera no solamente el derecho al mismo fuero reconocido por la Constitución, sino el de asociación, pues bastaría que la administración dispusiera a su arbitrio, en forma discrecional y sin razón alguna, el traslado del empleado protegido por dicho fuero, para hacer nugatorio e impedir el cumplimiento de las actividades propias del sindicato, lo cual resulta abiertamente contrario con el precepto constitucional citado, y vulnera los derechos fundamentales consagrados en las normas superiores, que deben ser protegidos en forma inmediata por el juez de tutela.

   La Sala comparte el criterio según el cual, para cumplir los objetivos propios de las funciones del Instituto Nacional Penitenciario y C., este debe contar por regla general, con las atribuciones necesarias en materia de traslados y reubicación de internos, guardianes y de otros funcionarios al servicio de los centros correccionales, dentro de una permanente disponibilidad de los funcionarios públicos a su servicio.

   Igualmente, está de acuerdo la Corporación con que la finalidad misma del servicio mencionado, exige que con alguna periodicidad se traslade al personal encargado de la seguridad de los establecimientos carcelarios, lo que contribuye a la eficacia de las funciones inherentes a dicho Instituto.

   Por ello, precisamente el grado de discrecionalidad en materia de traslados de algunas instituciones como el INPEC, es mayor, dadas las funciones de este, y por tanto es más restringida la posibilidad del control del juez de tutela sobre los actos que disponen la reubicación de guardianes y empleados que laboran al servicio de dicho establecimiento.

   Empero, la circunstancia excepcional de que el acto de traslado del demandante no se encuentre motivado y que dicho empleado esté amparado por el fuero sindical, con cuya reubicación en Arauca le impediría el cumplimiento de sus actividades en Medellín, como directivo sindical, mientras ostente dicha calidad, configura una violación de sus derechos fundamentales, lo que conduce a la protección de los mismos, como mecanismo transitorio." (Subraya fuera de texto).

   Se observa que aún después de expedida la ley 584 el 13 de junio de 2000, la Corte Constitucional ha concedido la tutela a guardianes del INPEC.

   La sentencia T-080/02 M.P.J.A.R., analizó la norma de la ley 584/00, dió por sentado que los guardianes quedan amparados por el fuero sindical y reiteró lo dicho en la T-076/98, en estos términos:

   "La Corte acoge los argumentos esbozados anteriormente (en la sentencia del Magistrado H.V.) para aplicarlos al caso en cuestión, toda vez que se trata de hechos similares y que merecen la protección como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, esto es, mientras se decide el caso en la jurisdicción ordinaria, teniendo en cuenta que el actor ya interpuso la correspondiente acción de fuero sindical ante la jurisdicción laboral.

   Ciertamente, las pruebas allegadas al expediente corroboran la flagrante violación al derecho de asociación invocado por el actor, v. gr. la Resolución No. 002177 del 17 de diciembre de 2001 del Ministerio del Trabajo, mediante la cual resolvió sancionar al INPEC con una multa de treinta (30) salarios mínimos legales mensuales, al considerar que:

   "(...) de conformidad con el artículo 39 de la CN referente al derecho de asociación sindical, sólo se limita este derecho a los miembros de la fuerza pública, la cual está integrada por las Fuerzas Militares y la Policía. En consecuencia todos los demás empleados y trabajadores del Estado tienen derecho a conformar sindicatos, y dentro de ellos se encuentran los empleados del Inpec quienes tienen derecho al goce del fuero sindical como voceros naturales de la organización, en defensa de sus intereses, tal es el caso de los miembros de la junta directiva, de la comisión de reclamos y de los fundadores del sindicato. Por ello, en el caso que nos ocupa, el Director del INPEC ha retirado por inconveniencia al presidente de la organización sindical SIGGINPEC, así como los traslados (sic) de los demás miembros de la misma organización sindical (...), lo que nos conduce necesariamente a determinar la violación al art. 405 del C.S.T. cuando debió agotar el trámite ante el Juez Laboral como lo señala el art. 2 del C.P.L".

   Y, en la T-080/02 se concedió la tutela porque:

   En este orden de ideas, la Corte concederá el amparo de tutela por la vulneración de los derechos de petición y de asociación invocados por el demandante, ordenando al Instituto Nacional Penitenciario y C.I. responder sus peticiones, al igual que realizar su traslado a la ciudad de Bogotá en el mismo cargo que venía desempeñando, con las mismas condiciones y prerrogativas, mientras se decide el proceso por la jurisdicción ordinaria. Lo cual encuentra su razón de ser en el hecho de que el actor hace parte de la Junta Directiva de SIGGINPEC, que tiene su sede en Bogotá, al igual que en la circunstancia de que para poder cumplir con sus funciones este sindicato debe contar con la presencia de dicha junta en esta Ciudad. Al efecto se confirmará la sentencia de primer grado, a tiempo que se revocará la del ad quem.

10. Vía de hecho en los juicios de fuero sindical

    No tramitar previamente una autorización judicial para despedir al trabajador aforado es una omisión que genera una vulneración al debido proceso y a los derechos de asociación, libertad y fuero sindical. Si el empleado se vio obligado a demandar mediante acción de reintegro, el juez laboral debe ordenarlo si la prueba da lugar a ello, o, como se determinó en la sentencia T-731/01 (M:P: R.E.) anular el fallo, lo cual no impide que el empleador inicie la acción de levantamiento del fuero, siempre y cuando no haya prescrito la acción. La decisión pertinente depende del caso concreto.

    En la citada sentencia T-731/01 la tutela prosperó porque se consideró que se había incurrido en una vía de hecho, como surge de la transcripción anteriormente hecha.

    La T-1334/01 M.P.J.A.R. también se refirió a una vía de hecho y dijo:

    "De no levantarse el respectivo fuero sindical, no podrá considerarse legal el retiro del servicio, ni el desmejoramiento, ni el traslado y de ahí que proceda para el primer caso la acción de reintegro y pago de salarios dejados de percibir, a efectos de que se proceda por el patrono a solicitar el permiso o autorización para el retiro previa calificación judicial de la causa.

    De considerar el juez del trabajo que existe justa causa, levantará el fuero concediendo el permiso al patrono para despedir, desmejorar o trasladar al trabajador; en caso contrario, lo negará y no levantará el fuero sindical lo que implica que el patrono no podrá despedir, ni desmejorar, ni trasladar al trabajador.

    Para el caso de los trabajadores vinculados por contrato de trabajo, los artículos 410 y 411 ibídem se ocupan de señalar cuando existe justa causa para que el juez autorice el despido de un trabajador amparado por el fuero y en qué eventos expresamente puede despedirse al trabajador cobijado por el fuero sindical sin que sea necesaria la calificación judicial previa, vr. gr., cuando el contrato es a término fijo o para la realización de determinada labor.

    Respecto de los empleados públicos vinculados por una relación legal y reglamentaria, el legislador no se ha ocupado de señalar en qué eventos existe justa causa, ni en cuales no sería necesaria la calificación judicial previa, como si lo ha hecho respecto de los trabajadores vinculados por contrato, por lo tanto, se considera por esta Corporación que de una parte, corresponde al juez laboral calificar si la causal de retiro constituye o no justa causa, calificación que deberá ser debidamente motivada y de otra parte, procede la calificación judicial previa en todos los casos en que se produzca el retiro del servicio, por cuanto la ley en este sentido tampoco ha establecido excepciones.

    En el presente caso tenemos que el actor tiene la calidad de empleado público y se encuentra inscrito en carrera administrativa, para cuyo evento, la misma ley consagra en forma expresa la obligación para la entidad estatal de levantar el fuero sindical previamente al retiro del servicio, cuando quiera que se trate de un empleado aforado y sin que se prevea excepción alguna. Es así como el artículo 147 del Decreto 1572 de 1998 reglamentario de la Ley 443 de 1998 establece que "Para el retiro del servicio de empleado de carrera con fuero sindical, por cualquiera de las causales contempladas en la ley, debe previamente obtenerse la autorización judicial correspondiente". Por lo tanto, no es válida la afirmación del juez de segunda instancia en el sentido de indicar que frente a la causa legal de supresión del cargo no procede la calificación judicial.

    En esta sentencia la orden fue la siguiente:

    "Segundo: DECLARAR LA NULIDAD de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería - S.L. dentro de la acción de reintegro instaurada por el actor, por lo expuesto en al parte motiva de esta providencia.

    Tercero: ORDENAR al Tribunal Superior de Montería - S.L. que dentro del término de tres (3) días siguientes a la notificación de este fallo, proceda a dictar nuevamente sentencia acorde a derecho y a lo dispuesto en al presente providencia, absteniéndose de emitir pronunciamiento alguno sobre la existencia o inexistencia de una justa causa para el despido." La sentencia T-1189/01 también ordenó: "Segundo: DECLARAR LA NULIDAD de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería - S.L. dentro de la acción de reintegro instaurada por el actor, por lo expuesto en al parte motiva de esta providencia."

La sentencia de la S.L. del Tribunal Superior de Bogotá, de fecha 15 de marzo de 2002, revocó la decisión del a-quo que había ordenado el reintegro del trabajador D.M. y absolvió al INPEC respecto de las pretensiones de la demanda. Dicha sentencia, contra la cual se dirige al presente tutela, incluye en su texto, los fundamentos que se reseñaron en los hechos de la presente sentencia.

Esta Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional pone de presente lo siguiente:

1. El fallo de la S.L. del Tribunal Superior de Bogotá enuncia la pruebas presentadas en la acción de reintegro, pero no las valoró porque no entró a analizar si existía alguna causa para el despido. No obstante que de esa prueba documental se deducía que existe el sindicato SEINPEC y que el señor D.M.P. era en el momento del despido el P. de la Subdirectiva de B..

2. Tampoco se refirió al hecho protuberante de que había sido despedido el empleado sin la previa autorización judicial que debe existir para los amparados por el fuero.

3. Otra omisión está expresada en la sentencia del Tribunal: "no es materia de este proceso la legalidad del despido del actor o si fue o no procedente la decisión del Director de la demandada de aplicar la figura de retiro por inconveniencia en el servicio". Es decir, se eludió el estudio de aspectos sustantivos del proceso.

4. Limita el examen a analizar si el actor era beneficiario del fuero sindical "y, si por esa razón, el INPEC debió solicitar la calificación judicial de la causa del despido antes de tomar su determinación". Considera la S.L. del Tribunal que si el señor M. hubiera estado aforado, entonces sí se requería la solicitud de la calificación judicial.

   Como se aprecia, la sentencia contra la cual se dirige la tutela no pone en tela de juicio ni la existencia del sindicato, ni la designación como presidente de una subdirectiva sindical de ASEINPEC del señor D.M.P., ni la vigencia de sus funciones como directivo sindical, ni el retiro de que fue objeto sin autorización judicial previa. Lo que dice el fallo es sencillamente que el tutelante no requería de autorización judicial para su despido porque no era trabajador aforado. Además, la S.L. del Tribunal Superior de Bogotá sustenta su opinión en lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-593/93.

   Argumento principal del fallo proferido el 15 de marzo de 2002 por la S.L. del Tribunal Superior de Bogotá, dentro de la acción de reintegro instaurada por D.M.P. contra el INPEC

   Según la S.L. del Tribunal Superior de Bogotá, la Corte Constitucional ha dicho que el fuero sindical de los empleados públicos no es ilimitado ni absoluto (cita la sentencia C- 593/93) y que no queda cobijado por el fuero el funcionario o empleado que ejerza jurisdicción, autoridad civil o política, o cargos de dirección administrativa. Para la S.L. del Tribunal de Bogotá los límites al fuero "se generan en la Constitución Nacional que establece las finalidades del Estado, las cuales la Corte Constitucional estima que pueden verse comprometidas cuando los funcionarios encargados de tutelarlas, sean también representantes de los intereses del sindicato que dirigen".

   En relación con esta argumentación, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional considera::

1. La sentencia C-593 de 1993 en ningún momento estableció excepciones al fuero sindical. Se debe expresar que no podía hacerlo porque las excepciones deben consagrarse en la Constitución o en la ley. Por el contrario, la parte resolutiva es enfática al decidir lo siguiente: "Declarar inexequible el artículo 426 del Decreto 2663 de 1950, hoy artículo 409 del Código Sustantivo del Trabajo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia." Es decir que la C-593/93 suprimió las excepciones legales.

2. El extracto de la parte motiva de la citada sentencia C-593/93 que la S.L. del Tribunal Superior de Bogotá transcribe para sustentar su tesis, no está completo.

   En el primer párrafo de la transcripción de la jurisprudencia constitucional, se suprimió por el Tribunal la expresión "si" con la cual se condicionó la sentencia C-593/93..

   El Tribunal realizó esta transcripción:

   "Es claro, para la Corte, que la sola circunstancia de ser empleado público, no es óbice para que una persona goce de fuero sindical. No obstante, la concurrencia de otras circunstancias puede inhibir la existencia del fuero. Tal sería: el ser funcionario o empleado que ejerza jurisdicción, autoridad civil o política, o cargos de dirección administrativa.

   La sentencia de la Corte dice expresamente:

   "Es claro, para la Corte, que la sola circunstancia de ser empleado público, no es óbice para que una persona goce de fuero sindical. No obstante, la concurrencia de otras circunstancias sí puede inhibir la existencia del fuero. Tal sería: el ser funcionario o empleado que ejerza jurisdicción, autoridad civil o política, o cargos de dirección administrativa.

   La existencia del condicionamiento explica que a continuación la Corte Constitucional diga algo que no fue transcrito por el Tribunal.

   La sentencia C-593/93 dijo, a continuación de la recortada transcripción del Tribunal:

   "6.2.5. LA SITUACIÓN DE LOS TRABAJADORES OFICIALES Y PARTICULARES QUE DESEMPEÑAN CARGOS DE DIRECCIÓN, CONFIANZA O MANEJO.

   En principio, a la luz de la Constitución de 1991, como atrás se dijo, no hay restricción al fuero para los representantes de la organización sindical. Tal circunstancia abona la inconstitucionalidad del ordinal 2° del artículo 426 demandado. No obstante, para esta categoría de trabajadores podría el Legislador válidamente introducir restricciones excepcionales y específicas, en cuanto puedan verse abocados a un conflicto de intereses sindicales y patronales, derivado de su particular posición en la empresa.

   No debió, pues, el Legislador, como lo hizo, hacer la exclusión por vía general, con prescindencia de las específicas circunstancias que en esta providencia se anotan."

   En conclusión lo que dijo la Corte es que no hay excepciones pero que el legislador las puede introducir. Esta conclusión armoniza con la jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de fuero sindical; asimismo, coincide con lo expresado en la sentencia C-377/98 que revisó la ley que aprobó el Convenio 151 de la OIT y lo consideró ajustado a la Carta. En esta sentencia se dijo en cuanto al fuero de los funcionarios del Estado que se respetaba "la necesaria concesión de ciertas facilidades a los representantes de la misma, como el fuero sindical". El precedente en materia de tutela permite afirmar que los funcionarios del INPEC pueden tener fuero sindical.

   La recortada referencia que hizo la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, S.L., fue la premisa para no entrar a considerar el fondo del problema. Por consiguiente, incurrió en una ostensible vía de hecho y por este aspecto prosperará la tutela.

   Por tanto, la sentencia C-593/93 no estableció excepciones y por consiguiente la Sala del Tribunal Superior de Bogotá no podía consagrarlas.

   Por la misma razón no viene al caso el análisis de si el señor M. estaba desprotegido y por lo mismo se le podía aplicar el artículo 65 del decreto ley 407/94. Pero, en gracia de discusión, no sobra expresar que la Corte en sentencia C-108/95 declaró constitucional el artículo 65 del decreto ley 407/94, porque consideró que debería flexibilizarse la "carrera" de los funcionarios del INPEC y no se refirió al fuero sindical. Sobre este particular la Corte dijo:

   "En particular, en lo referente al artículo 65, la Corte entiende que se trata de una disposición que busca responder a la grave crisis que desde hace ya largo tiempo se ha venido presentado en el Instituto Nacional Penitenciario y C., INPEC, y a la peculiar naturaleza y función que le corresponde cumplir a esta entidad. En efecto, es bien sabido que los problemas de corrupción evidenciados en los distintos niveles, dentro del personal de dicho instituto, en especial la comprobada participación de un elevado porcentaje de funcionarios y empleados suyos comprometidos en sobornos o, cuando menos, en graves anomalías que han dado como resultado frecuente la fuga de presos, la ostensible y reiterada violación de los reglamentos internos, la tolerancia frente a actividades viciosas y aún prácticas delictivas dentro de los establecimientos carcelarios, han distorsionado de manera aberrante la función penalizadora y a la vez resocializadora que deben cumplir estos centros y que les asigna la ley, y ha sido un factor más para agravar el fenómeno de la impunidad que ha venido agobiando a la sociedad colombiana.

   El artículo en comento le da un margen razonable de flexibilidad al Director General del INPEC para que pueda remover de su cargo, en cualquier tiempo, a los subalternos en él señalados, cuando su permanencia en el cargo se considere inconveniente. La medida busca a todas luces facilitar la depuración y la moralización administrativa y funcional de los establecimientos penitenciarios. Pero se advierte que no se trata de una potestad absoluta para el Director del INPEC, ya que cualquier decisión a este respecto debe contar con el previo concepto de la Junta de Carrera Penitenciaria. Con ello se busca el objetivo esencial de que no se desvirtúen los principios de estabilidad que busca amparar la Carrera y que tienen consagración constitucional, a través de decisiones arbitrarias por parte del superior jerárquico. Para que ello sea efectivamente así, es necesario que el empleado cuyo retiro se disponga cuente con un debido proceso y se le permita, por consiguiente, ejercer su derecho de defensa ante la Junta. Por esta razón la exequibilidad de la norma bajo examen estará condicionada a que llegado el caso, a los funcionarios en ella mencionados se les oiga en descargos por parte de la Junta, de forma tal que su separación del cargo resulte plenamente justificada.

   Por lo demás, las razones de inconveniencia que se invoquen por parte del Director General del INPEC, en la respectiva resolución, para disponer el retiro del servicio del empleado, deben ajustarse a lo preceptuado en el inciso segundo del artículo 125 de la Carta Política, y a los principios señalados para la función administrativa en el artículo 209 de la misma."

   Por eso en la parte resolutiva, la sentencia C-108/95 condicionó la exequibilidad a "que se garantice el derecho de defensa del empleado".

   Sin embargo, hay que considerar que la ley 584 de 2000, que entró a regir el 13 de junio de dicho año, establece lo siguiente:

   Parágrafo 1°. Gozan de la garantía del fuero sindical, en los términos de este artículo, los servidores públicos, exceptuando aquellos servidores que ejerzan jurisdicción, autoridad civil, política o cargos de dirección o administración.

   Esta disposición legal adoptó la excepción al fuero sindical que fue aplicada por la S.L. del Tribunal Superior de Bogotá, con fundamento en una interpretación errónea de la sentencia C-593 de 14 de diciembre de 1993 que expresó, como anteriormente se dijo, que tal excepción podría ser establecida por el legislador.

   Además, la ley 584 no se puede aplicar al accionante en forma retroactiva por cuanto este fue retirado del servicio el 16 de mayo de 2000, mediante Resolución 1462 del INPEC y dicha ley entró a regir el 13 de junio de 2000.

   Esto significa que al accionante se le aplicó una doctrina que la Corte Constitucional no adoptó, y no podía aplicársele una ley (584) que no había entrado a regir cuando se le desvinculó del servicio al INPEC.

   Las anteriores consideraciones permiten concluir que se le violó el debido proceso al tutelante en cuanto se incurrió en vía de hecho al aplicársele una causal de excepción inexistente legalmente. Esa causal aún no se había consagrado por el legislador, ni mucho menos reconocido por la Corte Constitucional.

   A consecuencia de lo anterior se le impidió al tutelante el acceso a la justicia porque no se examinaron los temas de fondo: necesidad para el despido de la previa autorización judicial por ser trabajador aforado, existencia o no de las causales para despedir, no prescripción de la acción .

   El examen sobre si se afectó o no el derecho a la igualdad no es necesario porque la orden que se dará será que exista un pronunciamiento sobre las pretensiones de la demanda que ante la justicia laboral instauró el señor D.M..

   Lo anterior implica la nulidad del fallo de segunda instancia en la acción de reintegro, para que en su lugar se entre a fallar de fondo, en razón de que D.M.P. no está incurso en excepción alguna a la garantía foral establecida por la Constitución Política. En el nuevo fallo se deberán tener en cuenta las pruebas y las circunstancias jurídicas que darían lugar a la confirmación o revocatoria del fallo proferido por el Juzgado 17 Laboral de Bogotá.

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución