Sentencia de Tutela nº 107/03 de Corte Constitucional, 12 de Febrero de 2003

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, mediante Auto del 18 de octubre de 2002, la S. de Selección Número Díez de la Corte Constitucional decidió revisar el expediente T-646154, correspondiéndole por reparto la sustanciación al despacho del suscrito magistrado.

1. Hechos que dieron lugar al proceso penal del que el peticionario predica violación del debido proceso

   Los hechos por los cuales se adelantó la investigación penal objeto de reproche ocurrieron el 17 de marzo de 1989 hacia las nueve de la noche, en la ciudad de Medellín, cuando una patrulla motorizada de la Policía con el indicativo ''Aguila dos'', comandada por el Teniente E.W.V.M. e integrada por los agentes W. de J.O.M., A.A.G. y N.D.S.L., detuvo en el centro de la ciudad a los ciudadanos J.L.C. (agente de la policía que se encontraba de civil), D.A.A.J. y R.W.I.V., quienes habían salido de una taberna conocida como ''La Sonora'' y les decomisó un arma de fuego (metralleta UZI). De inmediato el Teniente paró un taxi, viejo de color gris, al parecer marca Dodge, ordenó a los retenidos que se subieran, al igual que al agente escolta N.D.S. para que los vigilara, mientras que con O. y A. tomaba el control de las motos, y le indicó al conductor del taxi que los siguiera.

   Luego de estar en varios sitios al occidente de la ciudad, se dirigieron hacia el barrio Buenos Aires cerca de una estación de gasolina, donde, previa comunicación del oficial con otros subordinados se reunieron con la patrulla ''Alma dos'', al mando del agente C.A.M.A. y compuesta por los uniformados B.G.M., J.J.B.O., N.G.O., A.Z.L., J.D.J., O.O.Q. y J.S.O.. Los mencionados hicieron descender a los ocupantes del taxi, cancelaron la carrera y despacharon al taxista. El Teniente, luego de conversar con los agentes de su patrulla O. y A. y con M., B. y J., de la otra, le entregó a éstos al retenido D.A.A.J., con quien se desplazaron hacia el barrio la Milagrosa y en la carretera a las Palmas, M. le ordenó a los agentes G., Z., G., S. y O. que se quedaran en la vía haciendo un ''retén'', mientras él y los otros dos continuaban con el retenido A.J., con el pretexto de que les iba a dar una información, regresando luego sin él. Ocho días después fue encontrado el cuerpo sin vida de este ciudadano en ese sector.

   Entre tanto, el T.V.M. y los demás integrantes de ''Aguila Dos'' se movilizaban por la carretera de Santa Helena con los retenidos C. e I.. En el camino le comunicó a S. que una vez se detuvieran matarían a esa gente y que ya O. y A. estaban enterados. En efecto, cuando se detuvieron de inmediato O. dio muerte a I. y al tratar de hacer lo mismo con el agente C.C., se le trabó el arma y éste aprovechó para huir del lugar en medio de las ráfagas de ametralladora; se escondió en un lugar cercano al sitio del crimen, y al día siguiente llegó a la casa de uno de sus familiares. El 21 de marzo siguiente formuló la respectiva denuncia y en esa misma fecha fueron dejados a disposición de la Justicia Penal Militar los policías implicados.

   El Juzgado 12 Penal del Circuito de Medellín, mediante providencia del 23 de enero de 2002 declaró penalmente responsable al ex oficial de la Policía Eder W.V.M. de los delitos de doble homicidio agotado en las personas de R.W.I. y D.A.A.J. y tentativa de homicidio de J.L.C.C., por lo cual le impuso la pena de 26 años de prisión. En igual sentido se pronunció respecto de los ex agentes de policía W. de J.O.M. y A.A.G. a quienes les impuso 240 meses de prisión, y de C.A.M.A., J.J.B.O. y J.D.J. a quienes les impuso 192 meses de prisión.

   La decisión fue confirmada por el tribunal Superior de Medellín, en providencia del 30 de abril de 2002. El señor V.M. no apeló la sentencia.

2. Hechos que generan la acción de tutela

   El demandante fundamentó la demanda en los hechos que fueron sintetizados por la S. de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de la siguiente forma:

   Vulneración del derecho a la defensa por inactividad del abogado

   Dice al respecto el demandante que, tanto en la investigación como en el juzgamiento adelantado contra su representado y los otros involucrados, la defensa sólo fue formal, lo que fue definitivo para que todo el trámite avanzara sin legítimo contradictor, en detrimento del principio de contradicción.

   Como el actor no volvió a tener noticias del proceso a raíz de su libertad incondicional, concedida mediante resolución del 13 de julio de 1989, esa circunstancia hacía que la actividad del defensor adquiriera mayor importancia, traducida esta en actos concretos que el defensor no ejecutó, como solicitar pruebas, controvertir las que se allegaran en su contra, presentar alegaciones, impugnar las decisiones que le fueran adversas.

   El señor V.M. y los demás encausados, quienes estaban involucrados en unos hechos graves, decidieron conferir poder a un solo abogado, quien aparece realizando diferentes actuaciones, pero la efectividad del trabajo efectuado por dicho profesional sólo llegó hasta la revocatoria de la medida de aseguramiento, de allí en adelante desapareció, abandonando a sus clientes, así, durante un larguísimo período que va desde el 13 de julio de 1989 hasta el 26 de febrero de 1997, fecha en que el abogado se notificó de la resolución de acusación, a raíz de una acción de tutela, la parte sindicada de manera absoluta no contó con defensa técnica, por lo cual la intervención de ese mismo defensor fue inexistente por insignificante, pues no va más allá de dos o tres firmas notificatorias, un escrito donde explica su inactividad y dos acusaciones formuladas en sendas audiencias.

   Aduce, de igual forma, que el defensor no se presentó a ejercer el cargo, por ello el cierre investigativo fue notificado por estado, sucediendo además, que por parte del mismo apoderado no hubo argumentos precalificatorios, no exactamente como estrategia defensiva, sino por abandono de sus funciones.

   Afirma que tres de los compañeros de causa de E.W.V.M. finalmente decidieron cambiar de defensor; profesional que, acto seguido, solicitó ampliación de indagatoria. Allí se evidenció mucho más el conflicto de intereses entre estos 12 sindicados, lo que en pleno derecho, desde un principio imposibilitaba llevar la representación de la totalidad de los encartados.

   Entre tanto se surtió el siguiente trámite procesal:

   La Auditoría Auxiliar de Guerra No. 68, como Juez de Primera Instancia envió el expediente al Juzgado de Instrucción Criminal el 21 de noviembre de 1988, en donde no se llevó a cabo ningún tipo de actuación, hasta el 13 de agosto de 1992, fecha en que la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Medellín avocó el conocimiento y ordenó la práctica de algunas pruebas. El 23 de marzo de 1995 el ente acusador, esta vez representado por la Fiscalía 187, declaró cerrada la investigación.

   Durante casi 7 años la defensa ni siquiera hizo acto de presencia. A tal punto, que al abogado se le notificó el cierre investigativo por estado del 29 de marzo de ese año y éste no presentó alegatos precalificatorios no precisamente por estrategia defensiva, sino por abandono de sus funciones.

   El 25 de mayo de 1995 la Fiscalía 187 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Medellín profirió resolución acusatoria contra E.W.V.M. y sus once compañeros de causa, sin que ninguno de ellos hubiese tenido representación defensiva. Inclusive, como el abogado no se presentó a notificarse de dicha providencia, la fiscalía lo relevó de su cargo y la notificó a través de un defensor de oficio.

   Dicha defensa oficiosa no impugnó la calificación adversa, pasando el asunto de inmediato a la etapa de la causa y dándose aplicación al entonces vigente artículo 446 del Código de Procedimiento Penal, sin que tampoco hubiese actuado en esa específica oportunidad.

   El 21 de septiembre de 1995 el Juzgado 12 Penal del Circuito, sin ordenar la práctica de pruebas, ni detectar causales de nulidad y con total ausencia de la actuación defensiva, señaló fecha para la audiencia pública, que no pudo realizarse por no haberse localizado al defensor de oficio.

   Cuando finalmente se llevó a cabo esa diligencia el citado profesional argumentó, como si fuera el acusado, que "se identifica plenamente con las juiciosas apreciaciones del señor fiscal en el sentido de imputarles los óbitos de A.J. e I.V.", aunque tímidamente trató de explicar que no se configuraba el delito de homicidio imperfecto.

   A pesar de que esa tesis no fue acogida por el fallador, guardó silencio y permitió que la providencia, totalmente adversa, cobrara ejecutoria.

   El abogado, quien 7 años antes dejó de ejercer las funciones para las cuales había sido contratado, permitió que la condena le cayera de sorpresa a uno de los sindicados, quien ante la ausencia de defensa técnica, oficiosa y contractual, impugnó la decisión, pero en forma extemporánea.

   A medida que los condenados iban siendo capturados, designaban nuevo apoderado, uno de los cuales demandó que le fueran tutelados los derechos fundamentales a su representado, logrando la nulidad de todo lo actuado, a partir de la notificación de la providencia calificatoria.

   El expediente entonces regresó a la Fiscalía 187 Delegada donde se dio cumplimiento a lo ordenado el 24 de febrero de 1997 y solo ahí, 8 años más tarde, el abogado contratado se notificó de la resolución existente contra sus 12 poderdantes, tres de los cuales, a raíz de su captura, ya habían designado nuevo defensor.

   No obstante la reaparición del citado abogado, su actuación se limitó a notificarse de la resolución acusatoria, que ni siguiera impugnó. Tampoco atinó a informar que E.W.V.M. ya no laboraba en la Policía Nacional, ni que sus padres residían en la dirección indicada en la indagatoria. Así la fiscalía habría continuado con la búsqueda de los sindicados.

   Ante la falta de esa defensa técnica, los sindicados S.G. y Z., solicitaron el restablecimiento del fuero militar, lo que ocasionó que el expediente iniciara un peregrinaje que culminó en una providencia que definió la competencia en el mismo Juzgado 12 Penal del Circuito de Medellín, que volvió a dar aplicación al artículo 446 del Código de Procedimiento Penal.

   Tres de los compañeros de causa de V.M. decidieron cambiar de defensor, el cual solicitó la ampliación de indagatoria, con lo que se evidencia el conflicto de intereses existente entre los 12 sindicados y que imposibilitaba llevar la representación de todos ellos.

   El referido defensor, que redujo su actuación a firmar la segunda notificación de la providencia calificatoria, al momento de intervenir en la diligencia de audiencia pública celebrada el 21 de octubre de 1997, cuando ya defendía a 9 de los acusados, sólo atinó a manifestar que "pregonar la clara inocencia de mis defendidos resultaría equivalente a buscar el muerto río arriba (...) quedando simplemente como camino tratar de escudriñar (...) las circunstancias que inhiban la posibilidad de aplicar con el máximo rigor la ley a mis defendidos...".

   El 5 de noviembre de 1997, el Juzgado 12 Penal del Circuito de Medellín dictó sentencia condenatoria contra E.W.M.V.. Y a pesar de que el abogado había pedido la condena por todos los delitos investigados, el juzgado terminó absolviendo a W.O.M. y a A.A.G. por los hechos en donde perdió la vida el señor D.A.A.J., lo que es significativo frente a la desidia y falta de conocimiento de la prueba de dicho profesional. Similar situación se presentó respecto de C.A.M.A., J.J.B.O. y J.D.J., quienes fueron absueltos por los hechos en donde perdió la vida el señor R.W.I.V., y absolvió de todos los cargos a J.S.O., N.G.O. y O.O.Q..

   En esas condiciones, dice el libelista, la violación del derecho a la defensa debería contabilizarse a partir del momento en que dicho profesional decidió defender a los doce implicados, a pesar de que se anticipaba el advenimiento de intereses contrapuestos y ninguna tesis podía tener la seriedad y el profesionalismo que se requería.

   Continuando con la actuación procesal, la sentencia fue impugnada por el Ministerio Público invocando la declaratoria de nulidad por falta de defensa técnica ocurrida en la audiencia pública respecto de varios de los acusados, entre ellos, E.W.V.M.. Al respecto el Tribunal Superior de Medellín anuló la actuación, a partir de la audiencia pública.

   En varias oportunidades dicha diligencia no se pudo llevar a cabo por causa atribuible al abogado contratado, quien en su intervención no defendió sino que acusó cuando terminó diciendo: "Para terminar quiero puntualizar que mis defendidos como quiera que obraron presionados por un superior (...) a quienes afirman tenerle miedo...".

   El 23 de enero de 2002 se profirió nueva condena contra E.W.V.M. que ya no era de 22 años sino de 26. Pese a esa alta tasación punitiva, el abogado defensor no impugnó el fallo ni formuló el recurso extraordinario de casación, como en alguna oportunidad lo había anunciado.

   La captura del señor V.M. se produce el 1º de marzo de 2002 y acto seguido su defensor pide copia de todo lo actuado, lo que no sucedía desde el 29 de marzo de 1989. Cuestión que reafirma lo señalado pues en esas condiciones no es posible para la defensa conocer la prueba y por ello, precisamente, terminó pidiendo la condena de ocho de los procesados que de alguna manera resultaron absueltos.

3. Pronunciamientos de las autoridades judiciales accionadas

   A continuación se presentan los diferentes pronunciamientos de las autoridades demandadas.

   3.1 Del Tribunal Superior de Medellín

   La Secretaría de este tribunal informó que el fallo de segundo grado proferido el 30 de abril de 2002, estaba relacionado exclusivamente con el procesado C.A.M.A., ya que su defensa fue la única que impugnó y sustentó el recurso de apelación. Por esa razón los coprocesados, entre ellos E.W.V.M., no tenían legitimidad para recurrir en casación dicha decisión.

   3.2 Del Juez 12 Penal del Circuito

   En escrito presentado ante esta Corporación afirma el titular de ese Juzgado que si en el trámite surtido en la referida actuación se vulneró el debido proceso y el derecho de defensa incoados por el actor, fueron subsanados a través de la tutela que ordenó notificar debidamente la resolución de acusación y con la nulidad posteriormente decretada por el Tribunal Superior de Medellín, mediante la cual ordenó realizar nuevamente audiencia pública por falta de defensa.

   Agregó que si bien es cierto erradamente se enviaron telegramas citando al procesado E.W.V.M. a la Cra. 43 No. 38 - 45 de esa ciudad, también lo es que con antelación se enviaron otros a la dirección registrada dentro del proceso. Por tanto, ese solo hecho no genera nulidad, máxime cuando la captura de V.M. se produjo en Villavicencio y en una dirección muy distinta a la que se le enviaron todas las citaciones.

   Finalmente, que éste conocía a plenitud del proceso penal que se adelantaba en su contra, tanto que el abogado contratado ejerció su defensa estando ausente, por lo que no puede mostrarse ajeno al mismo, aduciendo que se adelantó a su espalda.

   3.3 Juzgado 154 de Instrucción Penal Militar

   Por su parte, el titular del Juzgado 154 de Instrucción Penal Militar, que para la época de los hechos figuraba como juzgado 92 de esa especialidad, señaló que en la etapa de la instrucción la defensa del sindicado V.M. fue permanente y ajustada a la ley, al punto que se logró la revocatoria de la medida de aseguramiento.

   En cuanto a la omisión de la palabra ''SUR'' en la dirección del sindicado, es un error atribuible a éste al momento de darla a conocer. Que sin embargo las notificaciones se surtieron conforme a la ley y no fueron declaradas nulas por ninguna instancia. Estima que no existió falla alguna atribuible a esa jurisdicción, ni desconocimiento de las garantías fundamentales del actor.

   3.4 Inspector General de la Policía

   El Inspector General de la Policía, como juez de primera instancia, se refirió al trámite incidental de la colisión de competencia negativa planteada por el Juzgado Doce Penal del Circuito de la Ciudad de Medellín y recordó que la competencia para el juzgamiento se resuelve por el factor subjetivo. Que en caso del subteniente W.E.V.M. era el Inspector General, en su condición de Juez de primera instancia, el competente para pronunciarse respecto de ese conflicto.

   El Comandante de la Policía Metropolitana del Valle de A. señaló que la etapa procesal correspondiente al Juzgado de Primera Instancia MEVAL, y, por tanto, las actuaciones surtidas respetaron el debido proceso y las demás garantías legales y constitucionales del procesado, no operando la vía de hecho. Tampoco admite que en esa jurisdicción se haya vulnerado el derecho a la defensa por inactividad del abogado, pues quien lo representaba asistió a las respectivas diligencias. En síntesis, los vicios que se mencionan en el escrito de tutela, no comprometen la actuación de esa instancia y por ello solicita se desestimen las pretensiones allí planteadas.

1. Fallo de primera instancia

   La S. de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia de 25 de junio de 2002 denegó por improcedente el amparo solicitado. Arribó a esa conclusión esa S. luego de considerar que respecto al primer aspecto pregonado como desconocedor de las garantías fundamentales del demandante consistente en la violación de su derecho de defensa por la inactividad de su abogado, debido a que tanto en la investigación como en el juzgamiento la defensa solo fue formal y ello condujo a que todo el proceso se adelantara sin legítimo contradictor, observa que independientemente de la inactividad o del descuido de este profesional en adelantar su labor defensiva en la forma que hubiese resultado satisfactoria, esa crítica a la actividad defensiva se queda en el plano de lo abstracto y el juez de tutela no puede entrar a determinar cuál de todas las posibilidades defensivas que no se ejerció, fue la que vulneró las garantías del actor, puesto que en tratándose de providencias judiciales no es procedente la tutela frente a la disparidad de criterios en torno a la actividad defensiva del abogado, máxime cuando aquella no enfrenta el compromiso de responsabilidad del procesado de acuerdo con la prueba de cargo aportada al diligenciamiento, sino que se limita a enumerar las actividades que el apoderado judicial dejó de ejecutar.

   Adicionalmente, estima que la problemática en torno a la inactividad del mencionado abogado, fue abordada dentro de la respectiva actuación, cuando una vez se dictó el fallo de primer grado el 5 de noviembre de 1997, por apelación interpuesta por el Ministerio Público, el Tribunal Superior de Medellín, en providencia del 17 de febrero de 1998 anuló parcialmente la actuación a partir de la diligencia de audiencia pública, en relación con varios de los procesados, entre ellos, E.W.V.M., a fin de que se tramitara nuevamente la actuación con observancia de la defensa técnica, realizándose nuevamente la audiencia pública en la que igualmente el abogado contractual intervino en representación de sus defendidos, entre ellos el actor.

   En tales circunstancias, dice la S. de Casación Penal, no puede atribuirse a los funcionarios demandados el desconocimiento del derecho a la defensa del señor V.M., porque dicha garantía se procuró restablecer dentro de la misma actuación procesal.

   De otra parte, estima la S. Penal que el tutelante tenía pleno conocimiento del proceso que se adelantaba en su contra y optó por abandonarlo voluntariamente, antes que hacer uso oportuno de los medios procesales para la defensa de sus intereses, por tanto, resulta imposible admitir que su no comparecencia al proceso es atribuible única y exclusivamente a la judicatura en la que el libelista hace recaer la responsabilidad por no haberlo tratado de ubicar.

   Trayendo en apoyo de sus consideraciones apartes de la Sentencia T-003 de 2001 de esta Corporación, donde se afirma que ''si la persona conoce la existencia de la investigación y no cumple con la carga de informar sobre el lugar cierto donde le puedan comunicar los actos procesales, no existe violación del derecho fundamental de defensa'', la S. Penal estima que es cierto que en principio el Estado tiene la obligación de avisarle al afectado con una investigación penal el trámite de esa actuación para que ejerza el derecho de defensa, sin embargo, esa carga no es absoluta para el Estado, pues la persona que de antemano sabe que en su contra se adelanta una investigación de carácter penal tiene la obligación de enfrentar dicha situación y de permitir su ubicación aportando los datos reales y exactos de su domicilio o lugar de trabajo e informando cualquier cambio de dirección.

   Sostiene la Corte que en varias oportunidades a V.M. se le envió telegrama a la dirección que dejó registrada en la diligencia de indagatoria, esto es la Cra. 43 No. 38 - 45 de la Ciudad de Bogotá, la cual se consignó en las diversas ordenes de captura que se impartieron en su contra. Agregando al punto que tampoco se puede decir que no se intentó otro medio de localización pues igualmente se ofició a la oficina de personal de la policía metropolitana, de donde informaron que no figuraba en los listados de personal ni en las microfichas a nivel nacional.

   Finalmente, considera la S. Penal en cuanto al listado de irregularidades que el demandante denuncia en su escrito de tutela en torno a la notificación surtida por la judicatura, que aquél no alcanza a acreditar la configuración de una actuación arbitraria de los funcionarios encargados de adelantar la actuación. Sólo refleja la ocurrencia de anomalías que la S. no desconoce pudieron y debieron presentarse, pero que no es mediante tutela que deban subsanarse, porque para ello existen los mecanismos en el trámite ordinario, debidamente pensados y orientados a evitar o superar esas situaciones y cualquier anomalía que de allí surja no es suficiente para desconocer por esta vía, los efectos de una decisión judicial, con el único fin de reabrir un debate probatorio que ya precluyó.

   Concluye la S. Penal diciendo que frente a la innegable circunstancia de que al interior de este prolongado trámite procesal se tomaron los correctivos necesarios que permitieron llegar a su culminación en las instancias, cuando finalmente el Tribunal Superior de Medellín impartió confirmación al fallo de primer grado y que no se evidencia vía de hecho atribuible a los funcionarios demandados, la tutela solicitada resulta improcedente.

2. De la impugnación

   En sentir del actor no puede constituir disparidad de criterio, en cuanto estilo de defensa, el hecho de ser acusado por su propio abogado, como sucediera en el caso de su cliente cuando el defensor dijera en una intervención: ''para terminar quiero puntualizar que mis defendidos como quiera que actuaron presionados por un superior (E.W.V.M., agregamos) a quienes afirman tenerle miedo...''. Luego, añade, así se considere que se esté frente a una ''disparidad de criterios'', lo cierto es que la defensa de V.M. no fue integral, como tampoco ininterrumpida o técnica, sino que por el contrario, en lugar de defenderlo lo acusó.

   De otra parte, agrega, no es verdad que una vez decretada la nulidad mencionada por la Corte, se hubiera cumplido con la obligación de garantizar ''una defensa técnica'', pues tanto el abogado como la judicatura jamás enmendaron el error. En efecto, a pesar de la declaración de invalidez dicha y por encima de la orden de investigar al abogado, la violación del derecho de defensa siguió trascendiendo a tal extremo que en la siguiente audiencia pública su abogado realizó la intervención antes transcrita.

   Concluye el impugnante afirmando que hasta la providencia más adversa al peticionario fue convalidada por su defensor, dejándolo sin posibilidad siquiera de una casación.

3. Fallo de segunda instancia

   Correspondió el conocimiento de la segunda instancia a la S. de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, quien por medio de providencia del 12 de agosto de 2002 resolvió confirmar la sentencia de primera instancia con base en las consideraciones que a continuación se resumen.

   Comienza esa S. por reiterar argumentos esbozados por el a quo en el sentido de que la falta de defensa alegada fue considerada en el proceso mismo, pues así lo puso de presente el Ministerio Público con ocasión de la apelación interpuesta contra el fallo de primera instancia dictado el 5 de noviembre de 1997.

   Sostiene, de igual manera, la S. de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia que si en concepto del señor V.M., dicho abogado volvió a faltar a la debida defensa, al afirmar en tal acto que sus defendidos obraron ''presionados por un superior a quienes afirman tenerle miedo...'', con lo cual lo acusó a él, ha debido apelar la sentencia de primera instancia para que el superior adoptara la decisión del caso, providencia que le fuera notificada mediante telegrama a la dirección que suministrara en la diligencia de indagatoria (cra. 43 No. 38 - 45 de Bogotá), por lo que habiendo contado con tal medio de defensa en el proceso mismo, no puede acudir a la tutela para remediar su incuria.

   Por último, reitera que la persona sabedora de que en su contra se adelanta una investigación penal, tiene la carga procesal de informar sobre un lugar cierto donde se le puedan notificar los actos procesales, así como cualquier cambio de dirección, pues de lo contrario no puede controvertir los desfases que por esa circunstancia se presenten en la actuación o, lo que es lo mismo, alegar la vulneración de su derecho de defensa, razón por la cual confirma el fallo objeto de impugnación.

La Defensoría del Pueblo, en escrito presentado ante esta Corporación el 16 de octubre de 2002, solicitó que el presente caso fuera revisado con el objeto de evitar un perjuicio grave al demandante, así como aclarar si la falta de una defensa compatible con los intereses de los sindicados puede dar lugar a configurar a la vez una inadecuada defensa técnica. Los fundamentos de su pretensión son los siguientes.

En su opinión los jueces de instancia no se refirieron a uno de los puntos centrales de la tutela, como lo es una eventual incompatibilidad de la defensa, que pudo haber contribuido a la falta de defensa técnica que adujo el actor.

Considera la Defensoría del Pueblo que si bien la ley autoriza a un mismo defensor a representar en una investigación penal a dos o más sindicados se dan circunstancias especiales en determinados eventos que imposibilitan esa misión en una misma persona. Es incuestionable, que en el caso que nos ocupa, en algún momento de la investigación penal debió haberse presentado esa incompatibilidad, porque la defensa debió haberse fundamentado en intereses contrapuestos de los procesados, atendiendo a una afirmación del apoderado contractual del aquí demandante, quien habría expuesto en la audiencia pública, refiriéndose a éste, que algunos de sus otros defendidos habrían obrado ''presionados por un superior a quien afirman tenerle miedo...''.

Sostiene la Defensoría que esa manifestación cobraría importancia como fundamento de esta intervención, teniendo en cuenta que aquél al momento del acaecimiento de los hechos ostentaba el mando de la patrulla responsable de los homicidios investigados, en su condición de subteniente, y los demás estaban subordinados en su calidad de agentes de la Policía Nacional.

Indica que entratándose de superiores y subordinados, las irregularidades procesales tan evidentes que se destacaron dentro de la investigación penal, hacen prever que en la aplicación de ese principio, el apoderado de los procesados bien pudo haber fundamentado su defensa a favor de unos y en contra de los intereses de otros. Podría ser esa especial circunstancia, la razón de la pasividad casi inexplicable que se observó en el apoderado defensor durante el curso de toda la investigación penal, en la que podría sustentarse las motivaciones de las irregularidades tan evidentes que se presentaron en materia de defensa técnica durante la misma.

Finalmente, sostiene con fundamento en el inciso 2° del artículo 133 del Código de Procedimiento Penal, la Defensoría del Pueblo advierte cierta pasividad de la judicatura, al no haber hecho uso de la facultad de los funcionarios judiciales para declarar de oficio la incompatibilidad presentada, instituida precisamente para garantizar una adecuada defensa técnica del sindicado, sobre todo cuando este sujeto procesal está conformado por un grupo plural de personas, con intereses contrarios e incompatibles.

Pretensiones

El actor, actualmente recluido en la Cárcel del Distrito Judicial de Villavicencio, demanda se tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, vulnerados por la judicatura. En esa medida pretende que se decrete la nulidad de lo actuado a partir de la providencia en que la Justicia Penal Militar revocó la medida de aseguramiento.

2. Pruebas

1. Oficio No. 3224 del 21 de marzo de 1980 suscrito por el M.A.R.G., Jefe de Inspección y Disciplina del Departamento de Policía Metropolitana de Medellín, poniendo a disposición de la Justicia Penal Militar a varios miembros de la Policía entre ellos E.W.V.M., los cuales se encuentran incurso en un concurso de delitos (fls. 75 - 76 del Proceso Penal).

2. Diligencia de Indagatoria rendida por E.W.V.M. (fls. 42 - 46 del Proceso Penal).

3. Sentencia del 17 de febrero de 1998 proferida por la S. Penal del Tribunal Superior de Medellín, mediante la cual se anuló la actuación a partir de la audiencia pública (fls. 981 . 997).

4. Telegrama citando al peticionario para notificarle auto que fijaba fecha de audiencia pública (fl. 1066 del Proceso Penal)

5. Telegrama citando al peticionario para notificarle sentencia proferida en su contra (fl. 1167 del Proceso Penal).

6. Sentencia condenatoria proferida por el Juzgado 12 Penal del Circuito de Medellín (Fls. 1133 - 1159 del Proceso Penal).

7. Informe de Captura del peticionario del 1° de marzo de 2002 del Grupo Operativo y Capturas de la Fiscalía General de la Nación (fls. 1244 - 1246).

1. Competencia

   Por lo dispuesto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, concordados con los artículos 33, 34 y 35 del Decreto 2591 de 1991, la S. tiene competencia para revisar la Sentencia de la referencia.

2. Definición del problema a tratar

   El problema jurídico que en esta oportunidad le corresponde decidir a esta S. de Revisión de la Corte Constitucional es el siguiente: ¿es posible acudir a la acción de tutela en defensa de los derechos fundamentales cuando no se ejercieron dentro del proceso correspondiente los medios judiciales ordinarios de defensa para reparar las anomalías que pudieron presentarse en el desarrollo del mismo?

   La solución de este problema requiere que se indague por el carácter subsidiario de la acción constitucional de tutela y sobre la eficacia de los mecanismos de defensa con que cuentan las partes dentro del proceso para lograr la protección de los derechos fundamentales.

3. El carácter subsidiario de la acción de tutela

   La acción de tutela fue instituida como un mecanismo constitucional de protección inmediata y eficaz de los derechos fundamentales de una persona, cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular que preste un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quien el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión.

   No obstante, el constituyente estableció que esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

   Resalta de lo anterior el carácter residual o subsidiario de la acción de tutela, esto es, que su procedencia está condicionada a la no existencia de otros recursos judiciales ordinarios de defensa. Por ende, cuando el ordenamiento jurídico contempla medios judiciales con los cuales la persona afectada pueda lograr la protección de sus derechos fundamentales la tutela resulta improcedente, sólo en aquellos eventos de que no se dispongan de dichos medios la referida acción entra a suplir la falta de esos mecanismos. Sin embargo, la acción procederá, aún existiendo otros mecanismos de defensa judicial cuando se trate de evitar un perjuicio irremediable, excepción esta contemplada por el artículo 86 de la Constitución.

   La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha resaltado el carácter residual de la acción de tutela. En la Sentencia No. T - 291 de 1993 M.P.A.M.C., afirmó:

   ''5. La naturaleza jurídica de la acción de tutela.

   ''La función de la acción de tutela está claramente definida por el artículo 86 constitucional como procedimiento que no suple a las vías judiciales ordinarias, ya que "sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial", salvo la situación en la cual tiene carácter supletivo momentáneo, que es cuando "aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable".

   ''La acción de tutela no es una figura que entorpece o duplica al sistema judicial consagrado en la Constitución y la ley, sino que esta integrada a las diferentes jurisdicciones; por eso, "quien no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos. De su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya transgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia. Es inútil, por tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara de una instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños causados por el propio descuido procesal"44 Corte Constitucional. Sentencia No. T-520 de 16 de septiembre de 1992. S. Tercera de Revisión de Tutelas. Magistrado Ponente: Dr. J.G.H.G.. .

   ''Esto quiere decir que ante todo la tutela tiene carácter subsidiario y su entidad esta condicionada a la ausencia de defensa efectiva55 Ver numeral 1º del artículo 6º del Decreto No. 2591 de 1991 y Sentencias T-554, T-568, T-569, T-572 de la Corte Constitucional, entre otras. a través de los mecanismos judiciales.

   ''La S. Plena de la Corte Constitucional ha expresado que "se comprende, en consecuencia, que cuando se ha tenido al alcance un medio judicial ordinario y, más aún, cuando ese medio se ha agotado y se ha adelantado un proceso, no puede pretenderse adicionar al trámite ya surtido una acción de tutela, pues al tenor del artículo 86 de la Constitución, dicho mecanismo es improcedente por la sola existencia de otra posibilidad judicial de protección, aún sin que ella haya culminado en un pronunciamiento definitorio del derecho. Bien puede afirmarse que, tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes. En el sentir de esta Corte, nadie puede alegar que careció de medios de defensa si gozó de la oportunidad de un proceso y menos todavía si tomó parte en él hasta su conclusión y ejerció los recursos de que disponía. Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción"66 Corte Constitucional. Sentencia No. C-543 de 1 de octubre de 1992. S. Tercera de Revisión de Tutelas. Magistrado Ponente: Dr. J.G.H.G...

   Otra de las cualidades de la acción de tutela, que se desprenden de la doctrina constitucional citada, es que no podrá acudirse a ella como ''última tabla de salvación'', es decir, que teniendo otros mecanismos judiciales ordinarios de defensa o agotada la posibilidad de ejercitarlos por conveniencia, descuido o negligencia procesal no podrá acudirse a la tutela al no estar permitida por la Constitución esa alternativa, de tal manera, que quien dejó agotar esa oportunidad de defensa no podrá acudir a la acción de amparo constitucional porque ésta sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.

   El proceso penal y los mecanismos ordinarios de defensa

   Dentro de la estructura del proceso penal existen varias herramientas idóneas para ejercer a cabalidad el derecho de defensa, introducidas en cumplimiento del mandato constitucional que prevé que en todo tipo de actuaciones judiciales se garantice el debido proceso (C.P., art. 29), por tanto, quien haya sido objeto de una incriminación delictiva podrá pedir al funcionario instructor que le reciba indagatoria, impetrar nulidades, interponer recursos de reposición y apelación, impugnar la sentencia condenatoria y acudir al recurso extraordinario de casación. Todos estos instrumentos son medios eficaces para lograr la protección de sus derechos fundamentales.

   Existiendo estos medios judiciales ordinarios de defensa, que de acuerdo con su diseño, también son eficaces para lograr la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados la acción de tutela resulta improcedente, excepto en aquellos casos en que estos instrumentos ordinarios no sean idóneos y eficaces o se esté en presencia de la consumación de un perjuicio irremediable, circunstancias en las cuales la tutela se torna en el único medio idóneo, principal y eficaz para lograr dicha protección.

   El caso concreto

   La vulneración de sus derechos fundamentales la radica el peticionario en la incompatibilidad que presentó su abogado defensor al estar defendiendo intereses contrapuestos, en la falta de defensa técnica, en el hecho de haber sido acusado por su propio abogado, así como en la falta de notificación de las decisiones adoptadas a lo largo del proceso, dado que la judicatura nada hizo por localizarlo y, por último, en las anomalías procesales presentadas durante la investigación y el juzgamiento.

   Para determinar la vulneración de los derechos fundamentales alegados por el demandante es pertinente establecer prima facie si él tuvo o no a su disposición mecanismos judiciales de defensa ordinarios. Para ello es menester dilucidar a la luz de los medios probatorios allegados al expediente lo manifestado por el actor en el sentido de que se desconoció su derecho de defensa, puesto que, en su sentir, las citaciones que le enviaron las autoridades judiciales que instruyeron el proceso nunca fueron recibidas debido a que fueron dirigidas a una dirección equivocada.

   Sobre el particular observa la S. que no le asiste razón al demandante, debido a que las citaciones fueron remitidas a la dirección que él mismo registró en la diligencia de indagatoria que rindió ante el Juzgado 92 de Instrucción Penal Militar (fls. 42 - 46 del Proceso Penal), por tal motivo, no es de recibo que se afirme que las autoridades demandadas incumplieron con las normas que regulan las notificaciones, puesto que las citaciones deben enviarse a la última dirección que aparezca registrada en el expediente, tal como lo prescribía el artículo 190 del Código de Procedimiento Penal vigente para la época, y fue a esa misma dirección a la que se ofició al peticionario, luego si él cometió un error al registrarla fue de su absoluta responsabilidad, sin que hoy pueda atribuirle ese hecho a las autoridades judiciales, para derivar de allí la vulneración de su derecho a la defensa.

   Sobre las obligaciones que surgen para las personas que son vinculadas a un proceso penal esta Corporación señaló:

   ''Uno de los criterios más importantes para determinar en qué casos hay violación del derecho a la defensa, es el llamado principio de protección, en virtud del cual, quien con su comportamiento desleal da lugar a un acto irregular, no puede invocar una violación al debido proceso.

   ''Cuando una persona es vinculada al proceso penal, surgen inmediatamente para él ciertas cargas de lealtad y diligencia, y tiene la obligación de orientar sus actuaciones con base en la buena fe. Por esta razón, una vez tenga conocimiento de la imputación, debe brindar información cierta y actualizada, sobre el lugar en el cual debe ser informado de las decisiones.

   (...)

   Por las razones anteriores, si la persona conoce la existencia de la investigación y no cumple con la carga de informar sobre un lugar cierto donde le puedan comunicar los actos procesales, no existe violación del derecho fundamental de defensa'' Sentencia T - 003 de 2001, M.P.D.E.M.L... (Negrilla fuera de texto)

   Conforme a lo anterior es claro que las entidades demandadas no dieron lugar con sus actuaciones a que las citaciones no fueran recibidas por su destinatario, y por tanto, no se ha quebrantado el derecho de defensa del demandante.

   También se acusa a las autoridades judiciales demandadas de no haber realizado las diligencias necesarias tendientes a ubicar al actor, pero en este punto tampoco le asiste la razón, puesto que si ya existía una dirección en el expediente, que fue suministrada por el demandante, es allí donde debían enviarse las diferentes comunicaciones y no a otro lugar; de igual manera, no le correspondía a dichas autoridades judiciales la carga adicional de indagar cual era el nuevo o el real lugar de residencia del demandante, pues, es éste quien tiene la obligación de suministrar a los funcionarios judiciales información veraz sobre la misma, así como los cambios de residencia y si por negligencia, descuido o conveniencia no lo hizo no puede endilgarle su propia culpa a la Administración de Justicia.

   Además la S. también encuentra que el demandante abandonó voluntariamente y por completo el proceso penal a que estaba vinculado, lo que no se compadece con el cuidado y la diligencia que las personas deben emplear en sus actividades cotidianas. En consecuencia, es desleal para con la administración de justicia exigirle actuaciones que no le correspondía, máxime cuando el mismo encausado, debiendo actuar, no lo hizo.

   El apoderado del demandante explica la despreocupación de su defendido arguyendo el hecho de habérsele concedido libertad incondicional, acompañada del reintegro a su cargo. Explicación que no es razonable ni proporcionada, puesto que el actor estaba siendo asistido por un abogado, el cual podía y debía explicarle los alcances de esa decisión, que no implicaba de forma automática la terminación del proceso penal. Además, porque en el mismo año de ocurrencia de los hechos (1989) el actor fue destituido del cargo que desempeñaba en la Policía Nacional Decisión adoptada mediante Providencia del 21 de abril de 1989 y confirmada por el Director General de la Policía Nacional, M. General M.A.G.P., a través de decisión de 24 de agosto de 1989. , por encontrarlo responsable de las conductas disciplinarias que les fueron endilgadas y por las que igualmente estaba siendo investigado penalmente; y si bien inicialmente fue reintegrado a su cargo, con posterioridad fue desvinculado de la Institución donde laboraba, haciéndose patente la gravedad de los hechos en que se encontraba incurso.

   Es más, las reglas generales de la experiencia indican que la persona que contrata los servicios profesionales de un abogado para que defienda sus intereses exige de forma permanente y constante informes sobre el ejercicio del mandato conferido y el abogado está en la obligación de suministrarlos, luego es entendible asumir que si en un proceso existe un apoderado contractual el defendido está informado de la marcha del proceso; ahora, que el mandante también se desentienda de la labor desempeñada por su apoderado atañe sólo a sus intereses, sin que después pueda culpar a la administración de justicia por lo que hizo o dejó de realizar. Es decir, al poderdante le incumbe desplegar una conducta procesal activa. Sino lo hace, debe correr con las consecuencias negativas de su incuria.

   El peticionario tenía conocimiento de la existencia del proceso penal

   Desde el inicio mismo de las diligencias penales el señor E.W.V.M. estuvo enterado de ellas, debido a que fue retenido y puesto a disposición de la Justicia Penal Militar, tal como aparece acreditado dentro del expediente (C. No.1, fl. 1); de igual manera, se encuentra dentro del expediente el poder, que junto con once agentes involucrados, confirió al Dr. J.G.A.M. para que lo representara en las diligencias sumarias adelantadas por el Juzgado 92 de Instrucción Penal Militar (C. No.1, fl. 138), así como la diligencia de indagatoria que rindió por los hechos materia de investigación ( C. No.1, fls. 42 - 46).

   Así las cosas, es evidente el conocimiento que tenía el demandante del proceso penal adelantado en su contra, por tal razón, el proceso no se inició ni se adelantó de manera clandestina, al contrario, los sindicados siempre tuvieron conocimiento de su existencia.

   El demandante no hizo uso de los medios judiciales ordinarios a su disposición dentro del proceso penal

   El hecho de que el señor V.M. suministrara una dirección equivocada en la diligencia de indagatoria determinó que nunca recibiera los telegramas que le fueron enviados a esa dirección (Carrera 43 No. 38 - 45) para que preparada la audiencia pública (fl. 1066 Proceso Penal) y solicitándole su presentación para notificarle la Sentencia proferida en su contra por el Juzgado 12 Penal del Circuito (fl. 1206), pero como ya se consideró, no se pudo realizar tal diligencia por culpa del peticionario.

   Circunstancia que condujo a que el señor V.M. no hiciera uso de los medios ordinarios de defensa que el ordenamiento jurídico consagra para el proceso penal, como era el de asistir a la audiencia pública, presentar alegatos de conclusión, cambiando de defensor si consideraba que éste estaba defendiendo intereses contrapuestos o impetrando las correspondientes nulidades por violación del debido proceso por esta circunstancia, interponiendo recurso de apelación contra la sentencia condenatoria; sin embargo, nada de esto hizo el procesado, su actitud evasiva adoptada a lo largo de once años que duraron las diligencias penales a la postre redundaron en su perjuicio al desaprovechar las oportunidades brindadas por la administración de justicia para que ejerciera su derecho a la defensa.

   Pero una vez precluidas esas instancias la acción de tutela no puede convertirse en una instancia más, pues, ella sólo procede cuando no existan otros mecanismos de defensa judicial. Por ello, estando demostrado que si existían esos medios de defensa y que no fueron utilizados por el demandante, se hace improcedente la acción interpuesta.

   Dichos medios ordinarios de defensa eran lo suficientemente idóneos para lograr la protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados al demandante, puesto que durante el trámite del proceso penal se impetró por la Procuraduría General de la Nación recurso de apelación (fls. 965 - 976 Proceso Penal) en contra de la sentencia condenatoria anterior dictada contra el peticionario y otros, por falta de defensa técnica y el Tribunal Superior de Medellín mediante providencia del 17 de febrero de 1998, por las razones anotadas, decretó la nulidad de la actuación a partir de la diligencia de audiencia pública en lo que tenía que ver con los condenados para que se rehicieran la actuaciones con observancia de la defensa técnica (fls 981 - 997 Proceso Penal).

   El Juzgado 12 Penal del Circuito de Medellín una vez surtido el trámite ordenado por el Tribunal procedió el 23 de enero de 2002 a dictar sentencia condenatoria en contra de E.W.V.M. y de otras cinco personas, por el delito de doble homicidio agravado cometidos en las personas de R.W.I.V. y D.A.A.J. y tentativa de homicidio de J.L.C.C..

   Con apoyo en tal providencia, que el señor V.M. no apeló, se libraron las correspondientes órdenes de captura, en virtud de las cuales resultó privado de la libertad. Es de anotar la actitud adoptada por el peticionario cuando se le notificó la orden de captura por el agente del Grupo Operativo y Capturas de la Fiscalía General de la Nación, que fue relatada así:

   ''...localizando al señor V.M., en ese momento previa identificación por parte del suscrito y al notificar de (sic) la orden de captura proferida en su contra por su despacho, el sujeto en forma desesperada busca ganar la salida del local, procediendo por mi parte a impedirlo, situación que lo llevó a encerrarse en la parte posterior del inmueble; en vista de lo anterior y observando que el solicitado ya había ganado el tejado de ese inmueble y se trasladaba por los tejados vecinos...

   ''4.4 En desarrollo de los hechos y pasados unos minutos, por voces de auxilio de la comunidad el sujeto fue ubicado después de haber abandonado uno de los inmuebles cercanos ganando los techos vecinos escurriéndose en varias oportunidades por varias casas vecinas, hasta que como resultado de mi labor de seguimiento el sujeto a pesar de habérsele solicitado que se inmovilizara y detuviera su fuga, éste procede a ingresar en forma violenta a otro inmueble deshabitado por la parte posterior, rompiendo varios vidrios de una ventana e ingresando por ella.'' (fl. 1245 del Proceso Penal)

   Los anteriores hechos son dicientes de la conducta asumida por el demandante quien pretendió evadir la acción de la justicia y explica, en parte, las razones por las cuales nunca acudió ante las autoridades judiciales para defender sus derechos, luego, quién así actúa no puede apelar ante los Jueces de la República el amparo de la Justicia, porque a nadie le es dado alegar su propia incuria para obtener provecho de su proceder.

   Así las cosas, no encuentra esta S. de Revisión procedente la acción de tutela impetrada, puesto que el demandante contó con unos medios judiciales ordinarios de defensa los cuales no utilizó, por razones personales, lo que a su turno lo inhabilita para acudir a esta acción constitucional. Por tanto, fue en esa instancia donde debió alegar la violación de sus derechos fundamentales al debido proceso y de defensa, por falta de defensa técnica, incompatibilidad de su abogado defensor y defensa que no protege sino que acusa.

   Por las razones anotadas se confirmarán en su integridad los fallos proferidos por la S. Penal de la Corte Suprema de Justicia el 25 de junio de 2002 y por la S. de Casación Civil de la misma Corporación el 12 de agosto de 2002, en el trámite de la acción de tutela instaurada por E.W.V.M. contra la Fiscalía 187 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Medellín, el Juzgado 12 Penal del Circuito y la S. Penal del Tribunal Superior de la misma Ciudad.

En mérito de lo expuesto, la S. Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en el nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,