Sentencia de Tutela nº 1106/03 de Corte Constitucional, 20 de Noviembre de 2003

- Cuenta la accionante que con fecha 28 de diciembre de 1999, radicó en el Seguro Social los documentos requeridos para su pensión de jubilación. Mediante Resolución 8426 de 2001, se le notifica que no es procedente reconocer la pensión de jubilación solicitada por cuanto no cumple el requisito de las semanas cotizadas.

- Dentro del término legal interpuso recurso de reposición, el cual le fue respondido señalándole que el ''el tiempo laborado a entidades del Estado y cotizado al ISS asciende a 6.823 días, es decir, 974 semanas válidamente cotizadas, pues se observa que la Gobernación del Valle no sufragó mensualmente todos los pagos correspondientes a los aportes y cuando los realizaban lo hacían en forma extemporánea, esto es fuera de los términos señalados por el Decreto 228 de 1995.''

- Sostiene la accionante que no entiende por qué a pesar de que la Gobernación descontó sagradamente los aportes para pensión, ahora sucede que no tiene el mínimo de 1000 semanas cotizadas.

- Con fecha 28 de agosto de 2001, presentó nuevamente ante la Gobernación del Valle memorial petitorio concerniente a la solicitud de pensión vitalicia de jubilación, anexando todos los documentos que demostraban su derecho a la mencionada prestación.

- Con resolución No. 2896 de octubre 17 de 2001, la Gobernación resolvió negativamente la anterior solicitud argumentando que por no cumplir con los requisitos legales, no es la Gobernación la llamada a otorgar la pensión reclamada, sino la Administradora de Fondo de Pensiones a la cual se hubiesen realizado los aportes.

- Señala la señora C., que reúne todos las exigencias consagradas en la ley para tener derecho a la pensión, por cuanto a la fecha en la que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, tenía 59 años, hecho que le otorga el derecho a pensionarse a los 55 años de edad y 20 de servicio, de acuerdo al artículo 36 de la mencionada Ley. Al momento de radicar la primera solicitud de pensión en la Gobernación, contaba con 21 años, 6 meses y 28 días de servicio continuo y 67 años de edad.

- Considera la peticionaria que es la Gobernación del Valle la encargada de otorgar la prestación solicitada, por cuanto debido a su negligencia administrativa por no cotizar el total del tiempo laborado ocasionó la negativa de la pensión por parte de la entidad encargada de ello. Es así como se pregunta la accionante, ¿si yo he laborado sólo para la Gobernación del Valle del Cauca en la Secretaría de Salud, un tiempo total de 21 años, por qué la gobernación no ha cotizado, cancelado o reportado todo mi tiempo laborado?

La Gobernación del Valle informó al juzgado de instancia, que mediante resolución 2896 de 2001, se le negó la pensión de jubilación a la señora D.C., por cuanto el Departamento no es el competente para efectuar ese reconocimiento sino el Seguro Social. Agregó que la peticionaria tiene derecho a un bono pensional que esta calculado en la reserva pensional de activo de la Secretaría de Salud Departamental del Valle, el cual debe ser solicitado por el I.S.S. cuando asuma la pensión.

El I.S.S. comunica que a través de la resolución 08426 de 2001 negó la pensión por vejez de la asegurada D.C., al no acreditar el número de semanas requeridas; manifiesta que se dio curso a los recursos de ley quedando agotada la vía gubernativa.

La sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Cali, resolvió negar la tutela interpuesta por la señora D.C., tras considerar que la accionante cuenta con otro mecanismo judicial para hacer valer sus pretensiones.

Consideró la instancia que conceder la pensión de jubilación que reclama la demandante sería usurpar y valorar situaciones que sólo corresponden a la autoridad ante quien se elevó la petición inicial. Por ello, el camino que debe seguir la accionante es llevar el conflicto ''a la jurisdicción competente en busca de la concesión de la prestación reclamada''.

Similares consideraciones fueron esgrimidas por la sentencia de segunda instancia, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al sostener que ''no existiendo acto administrativo que ordene el reconocimiento de la pensión solicitada por la accionante a las instituciones demandadas, no es la acción de tutela el mecanismo para forzar ese reconocimiento, el cual depende del cumplimiento de determinados factores y requisitos legales cuyo estudio y análisis no corresponde efectuar al juez constitucional sino al ente respectivo y competente, quedándole a la señora CÉSPEDES, la posibilidad de acudir ante el juez natural si es que las decisiones tomadas por el Seguro Social y la Gobernación del Valle no resultan satisfactorias a sus intereses.''

1. Competencia.

De conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, la Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones judiciales mencionadas.

El derecho a la seguridad social. El beneficiario de una pensión no debe sufrir las consecuencias de la negligencia de su empleador en el pago de aportes ni la irresponsabilidad de la administración en el cobro de los mismos.

La Constitución dispone en su artículo 48 que la seguridad social es un sistema integral a cargo del Estado en lo atinente a su dirección, coordinación y control y guiado por los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. En materia de pensiones, el derecho a la seguridad social cubre los riesgos de invalidez, vejez y muerte, y para su goce pleno las partes intervinientes deberán cumplir con las obligaciones legalmente establecidas.

En el caso del reconocimiento de pensiones por invalidez, vejez o muerte se requiere que el trabajador haya cumplido con dos obligaciones fundamentales: (i) tener la edad requerida y (ii) haber hecho las cotizaciones exigidas por la ley. Por su parte, el empleador deberá igualmente haber realizado los aportes a su cargo, haber descontado del salario de sus trabajadores los aportes que se encuentran a cargo de estos, y finalmente haber trasladado dichos recursos a la entidad encargada de reconocer la pensión. Por último la entidad administradora de fondo de pensiones deberá, dentro de sus obligaciones, recibir los aportes hechos por el empleador o por el trabajador si este fuere independiente, cobrar los pagos no realizados en tiempo por el empleador, y reconocer las pensiones cuando éstas efectivamente se causen. Ver Ley 100 de 1993.

De esta manera, cuando el empleador incurre en mora en el pago de los aportes a la entidad de seguridad social, corresponde a esta última proceder al cobro de las cotizaciones pendientes, incluso de manera coactiva si ello fuere necesario. Sobre el particular la Corte Constitucional en sentencia T-363 de 1998, M.P.F.M.D., dijo lo siguiente:

''No debe perderse de vista que de acuerdo con la Sentencia C-177 de 1998 la hipótesis derivada del incumplimiento por mora del patrono en los aportes para pensión se resuelve - a la luz de lo dispuesto por el artículo 53 de la ley 100 de 1993- ordenando a la EAP a asumir las consecuencias de su incuria dada la amplísima gama de atribuciones con que cuenta para asegurar el efectivo cumplimiento de lo previsto en la ley. Además de tener la posibilidad de acudir al expediente del cobro coactivo al tenor de lo previsto por el artículo 57 eiusdem.

En efecto, allí se dijo:

`Es pues necesario separar jurídicamente el vínculo entre el patrono y la EAP y la relación entre la EAP y el trabajador. Por ende, en esta primera hipótesis, la Corte concluye que exigir el traslado efectivo de las cotizaciones para que se puedan reconocer las semanas o tiempos laborados por el trabajador constituye un requisito innecesariamente gravoso para el empleado, pues la propia ley confiere instrumentos para que la entidad administradora de pensiones pueda exigir la transferencia de los dineros, mientras que el trabajador carece de esos mecanismos. En efecto, en este caso, la EAP tiene las potestades y los deberes para vigilar que el patrono cumpla con la obligación de efectuar la correspondiente cotización y traslado de los dineros. Así, en particular, el artículo 53 de la Ley 100 de 1993 precisa que estas entidades ''tienen amplias facultades de fiscalización e investigación sobre el empleador o agente retenedor de las cotizaciones al régimen, para asegurar el efectivo cumplimiento de la presente ley'', entre las cuales figura la posibilidad de (i) verificar la exactitud de las cotizaciones y aportes u otros informes; (ii)adelantar las investigaciones que estimen convenientes para verificar la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones no declarados; (iii) citar o requerir a los empleadores o agentes retenedores de las cotizaciones al régimen, o a terceros, para que rindan informes; (iv) exigir a los empleadores o agentes retenedores de las cotizaciones al régimen, o a terceros, la presentación de documentos o registros de operaciones, cuando unos u otros estén obligados a llevar libros registrados; (v)ordenar la exhibición y examen de los libros, comprobantes y documentos del empleador o agente retenedor de las cotizaciones al régimen, y realizar las diligencias necesarias para la correcta y oportuna determinación de las obligaciones. Además, la misma ley, en su artículo 24 precisa que para que esas entidades puedan adelantar las acciones de cobro, se entiende que ''la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo.'' Por su parte, el artículo 57 confiere las entidades administradoras del Régimen de Prima Media con Prestación Definida la posibilidad de establecer el cobro coactivo, para hacer efectivos sus créditos. En tales condiciones, y con ese abanico de facultades, resulta inaceptable que una EAP invoque su negligencia en el cumplimiento de sus funciones para imponer una carga desproporcionada a la parte más débil de esta relación triangular, esto es, al trabajador. Esta situación es aún más grave si se tiene en cuenta que en muchos casos estas situaciones afectan negativamente a personas de la tercera edad, las cuales merecen una especial protección del Estado (CP arts 13 y 46).

`(...)

`Conforme a todo lo anterior, y reiterando sus criterios jurisprudenciales, la Corte concluye que en esta primera hipótesis, esto es, en aquellos eventos en que ya se encuentra estructurada la obligación del patrono de cotizar a una determinada entidad administradora de pensiones (EAP), resulta contrario al derecho al reconocimiento y pago oportuno de las pensiones (CP art. 53) exigir el traslado efectivo de las sumas del empleador a la EAP para que el trabajador pueda acumular esas semanas cotizadas.(Sentencia C-177 de 1998 MP A.M.C.)'

''Vistas así las cosas, y teniendo en cuenta que (...) el Seguro, no obstante la mora del patrono en materia de aportes por concepto de pensión, no tomó las medidas que la ley le brinda para conminarlo a cumplir con sus obligaciones y sin desconocer la reprochable actitud de la empresa demandada, no ve la Sala por qué deba la demandante correr con las consecuencias de las omisiones tanto del antiguo empleador como del Seguro Social.(...)'' En este caso se concedió el amparo del derecho a la salud en conexidad con la vida y se le ordenó al I.S.S. reconocer, en caso de que se reunieran las condiciones legales, la pensión que le permitiera al actor continuar con el tratamiento, pudiendo repetir contra la Empresa Binner S.A. las sumas correspondientes a los aportes adeudados.(N. fuera del texto original).

Considera la accionante que cuando el Seguro Social le niega la pensión por ella solicitada, está vulnerando sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida y a la dignidad humana, pues después de 21 años de trabajo continuo a la Gobernación del Valle, no puede verse afectada en sus derechos en razón a la negligencia del Seguro Social, que no procedió de manera oportuna a exigir el pago de los aportes a que estaba obligado. Las sentencias de instancia niegan la tutela por considerar que la demandante cuenta con otra vía judicial para el reclamo de sus pretensiones.

Confrontada la anterior jurisprudencia con el caso concreto, y verificada la documentación que se allegó al expediente, se advierte lo siguiente:

Primero: El patrono, tal como lo estipula la Ley 100 de 1993 en su artículo 22, tiene la obligación de trasladar los aportes que por cotización debe hacer a los fondos de pensiones. En efecto, la norma que lo obliga dice lo siguiente:

''Artículo 22. Obligaciones del Empleador. El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno.

El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador.''

Segundo: Al resolver el recurso de apelación interpuesto contra la resolución que niega la pensión, la Jefe de Departamento de Atención al Pensionado del Seguro Social, S.V., manifiesta en su considerando:

''Que según el certificado de semanas y salarios cotizados al ISS emitido por la Gerencia Nacional de Historia Laboral, la asegurada señora D.C., ha cotizado para el sistema general de pensiones un total de 1149 días, una vez realizada la debida imputación de pagos tal como lo establece el decreto 1818 de 1986, artículo 29, pues por el patronal Gobernación del Valle del Cauca, los siguientes períodos no se reflejan:

Febrero, noviembre y diciembre de 1996.

Junio, agosto , y noviembre de 1997.

Enero, marzo, septiembre y octubre de 1998.

Enero, octubre, noviembre y diciembre de 1999.

Enero a A. y diciembre del 2000

Febrero, J. y noviembre de 2001

Enero del 2002 y los demás en su mayoría se reportan con pagos extemporáneos.''

Tercero: Ahora bien, el I.S.S. sostiene en sus consideraciones que las cotizaciones a pensión se hicieron de manera extemporánea por parte de la Gobernación, pero no asegura ni demuestra haber tomado en su momento medida alguna al respecto, ni haber cobrado tales cotizaciones por las vías regulares para hacerlo cuando se causaron las moras patronales. Cuando el empleador no efectúa el pago de los aportes a la entidad administradora de pensiones, la Corte ha ordenado a ésta última que en caso de que el peticionario reúna los requisitos legales, proceda a reconocer la pensión que le ha sido solicitada, sin perjuicio del derecho y el deber de repetir contra el empleador moroso por las sumas adeudadas.

Así lo dispuso la Corte desde la sentencia SU-430/98 cuando consolidó la tesis según la cual ''la mora de los empleadores en el pago de los aportes no constituye, en principio, motivo para negar el pago de pensiones. Asimismo, resulta oportuno mencionar que en la citada sentencia C-177/98 se consideró que en caso de incumplimiento del empleador en el pago de las cotizaciones para pensión, debe ordenarse a la entidad administradora de pensiones asumir las consecuencias de dicho comportamiento, pues al tenor del artículo 53 de la ley 100 de 1993, ''&$Art. 53. Fiscalización e Investigación. Las entidades administradoras del régimen solidario de prestación definida tienen amplias facultades de fiscalización e investigación sobre el empleador o agente retenedor de las cotizaciones al régimen, para asegurar el efectivo cumplimiento de la presente Ley. Para tal efecto podrán:

1. Verificar la exactitud de las cotizaciones y aportes u otros informes, cuando lo consideren necesario;

2. Adelantar las investigaciones que estimen convenientes para verificar la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones no declarados;

3. Citar o requerir a los empleadores o agentes retenedores de las cotizaciones al régimen, o a terceros, para que rindan informes;

4. Exigir a los empleadores o agentes retenedores de las cotizaciones al régimen, o a terceros, la presentación de documentos o registros de operaciones, cuando unos u otros estén obligados a llevar libros registrados;

5. ordenar la exhibición y examen de los libros, comprobantes y documentos del empleador o agente retenedor de las cotizaciones al régimen, y realizar las diligencias necesarias para la correcta y oportuna determinación de las obligaciones''. las mencionadas entidades gozan de ''amplias facultades de fiscalización e investigación sobre el empleador o agente retenedor de las cotizaciones al régimen, para asegurar el efectivo cumplimiento'' de la prenotada ley, al punto de poder efectuar el cobro coactivo de sus créditos, según lo dispone el artículo 57 ibídem. Así pues, del vínculo entre el empleador y la entidad administradora surge el deber en cabeza del primero de pagar y transferir oportunamente la cotización, así como la facultad correlativa en cabeza de la segunda de exigir dicho pago oportuno, que a su vez se traduce en una obligación, en aras de la defensa de los derechos de los trabajadores.'' Argumento que retomó la sentencia T- 904 de 2002

Decisiones recientes, frente a casos similares al que ahora se revisa, también lo han reiterado en esa forma, señalando:

''Esto significa, entonces, que durante ese período, el Instituto de Seguros Sociales debió haber recibido y registrado en su sistema los aportes que mes a mes le debieron trasladar al Instituto, Agrícola El Jardín Ltda. y/o S.S.A., con base en la afiliación del señor A., durante los 5 años y 5 meses de vigencia de su vínculo laboral. Al no haber ocurrido así, es decir, al presentarse una mora patronal, el ISS debió haber procedido a cobrar las cotizaciones pendientes, inclusive, coactivamente''.(T-165 de 2003 M.P.M.J.C.E.)

Cuarto: Considera entonces la Sala que no es la persona con aptitud de pensionarse, quien deba asumir la negligencia del Seguro en cobrar en su momento los aportes tardíos. En Sentencia T-205 de 2002, M.P.M.J.C.E., manifestó lo siguiente:

''(...)Aparece claro y no controvertido en el expediente que, si bien [la Entidad Administradora de Pensiones -EAP-] recibió los pagos extemporáneamente, tales pagos se recibieron antes de que se solicitara la pensión de invalidez por parte del actor. Así. al momento de la estructuración de la invalidez, las semanas causadas [...] y descontadas al afiliado son suficientes para que el actor acceda a la pensión de invalidez, de acuerdo a los requisitos de la Ley 100 de 1993, y que expuso el accionado. Si algunas de tales semanas cotizadas no fueron canceladas a tiempo por [el empleador], y tampoco [la EAP] procedió a cobrarlas, es claro que después, cuando se presenta el [actor] a solicitar su pensión, no puede resultar siendo él el afectado, máxime cuando él sí cumplió con su respectiva obligación.

''Esta Sala considera que el pago extemporáneo de las cotizaciones, - aceptado por la entidad que estando facultada para sancionar la mora y ejercer acciones de cobro, no lo hizo- constituye un pago efectivo, y por lo tanto, se traduce en tiempo de cotización para acceder a la pensión de invalidez.'' (Subraya y negrilla fuera del texto original).

Al igual que en la sentencia citada, la entidad aquí accionada aceptó el pago extemporáneo de las cotizaciones, las cuales sin embargo consideró que no podían ser tenidas en cuenta para efectos de proceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes que se reclamaba

Visto lo anterior, el I.S.S. debe entender que de conformidad con la jurisprudencia de esta misma Corte, los pagos por cotización que le fueran hechos de manera extemporánea, deben ser considerados válidos y por lo mismo tenidos en cuenta para el eventual reconocimiento de la pensión solicitada por la accionante. Por esta razón, la Sala de Revisión ordenará al ISS que una vez le sea solicitado nuevamente el reconocimiento de pensión de jubilación por parte de la accionante, dé una respuesta de fondo a la solicitud teniendo en cuenta lo dispuesto en este fallo, es decir, deberá incluir dentro del cómputo los meses de cotización morosa, que de haberse cobrado oportunamente, no habrían obstaculizado el goce efectivo del derecho a la pensión de la accionante.

En tanto la accionante deberá incoar nuevamente un derecho de petición reclamando su pensión, el I.S.S., al momento de dar respuesta a la petición de la accionante, deberá tener en cuenta lo dispuesto en la Ley 700 de 2001 Ley 700 de 2001 en su artículo 4 consagra lo siguiente:

''A partir de la vigencia de la presente ley, los operadores públicos y privados del sistema general de pensiones y cesantías, que tengan a su cargo el reconocimiento del derecho pensional, tendrán un plazo no mayor de seis meses a partir del momento en que se eleve la solicitud de reconocimiento por parte del interesado para adelantar los trámites necesarios tendientes al pago de las mesadas correspondientes.'' y lo señalado por esta Corte en la sentencia SU-975 de 2003, cuando establece que las entidades públicas o privadas del Sistema General de Pensiones para hacer efectivo el derecho solicitado, cuentan en total, con un término máximo de seis meses para tramitar y comenzar a pagar la pensión respectiva, que se distribuyen así: quince días para atender preliminarmente la petición y hacer las indicaciones que fueren pertinentes al solicitante; cuatro meses para resolver la solicitud de la petición en concreto, de tal manera que se comience a pagar la pensión correspondiente a más tardar seis meses después de que se hizo la solicitud inicial.

En mérito de lo expuesto, esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,