Sentencia de Tutela nº 1135/03 de Corte Constitucional, 27 de Noviembre de 2003

El señor G.C.G., desempeñaba el cargo de Personero del Municipio de S.C. de Guaroa - Meta - desde el 1 de marzo de 2001.

El 11 de diciembre de 2002, sufrió un preinfarto. Mientras era llevado en una ambulancia desde el municipio de S.C. de Guaroa hacia la ciudad de Villavicencio, fue abordado por varios sujetos armados, quienes se lo llevaron, sin que hasta la fecha se conozca su paradero.

La señora G.F.D.R. manifiesta que ha convivido con el señor G.A.C.G. desde hace 19 años, unión de la cual nació S.G.C.D. de 14 años de edad.

Señala la accionante que su subsistencia y la de su hija, dependen de su compañero y padre, quien era la persona que proveía todas las necesidades del hogar.

Afirma la peticionaria que ante la situación económica tan crítica en que se encuentran, en varias oportunidades ha presentado derechos de petición ante los accionados solicitando la gestión y cancelación de los sueldos, primas, seguridad social y seguro de vida desde enero de 2003 hasta que el señor C. sea devuelto a la libertad.

La accionante señala que los demandados se han negado a cancelar los salarios del secuestrado y que durante lo que va corrido del año, no se han cancelado los aportes a la Seguridad Social.

Ante la situación antedicha, L.Y.N.M., Personera Municipal encargada, solicitó concepto jurídico acerca del procedimiento para el pago de prestaciones sociales y salarios del personero secuestrado, al asesor jurídico del Meta, al Ministerio del Interior y al DAF.

En virtud de la contestación del Asesor Jurídico del Meta acerca del pago de prestaciones y salarios del personero titular, indicando que se debe cancelar el salario y prestaciones hasta el período para el cual fue nombrado el personero, la Personera Municipal encargada ordenó la cancelación del salario correspondiente al mes de diciembre de 2002. Sin embargo, no continuó con los pagos posteriores en razón de haber alcanzado el tope presupuestal autorizado por la Ley 617 de 2000.

Señalan los accionados que para mayo de 2003 estaban a la espera de respuesta del Ministerio del Interior para dar cumplimiento a los fallos de la Corte respecto de servidores públicos secuestrados, y poder así superar los topes de gasto establecidos por la Ley 617 de 2000. Manifiesta la Personera en escrito del 23 de abril de 2003, que hasta la fecha no ha recibido respuesta del Ministerio de Hacienda DAF.

Los aportes en salud y pensión de los meses atrasados correspondientes a noviembre, diciembre y enero de 2003 fueron cancelados; sin embargo, desde esa fecha no se han vuelto a realizar los aportes, debido a lo cual S. no ha suministrado droga y atención médica requerida por la accionante y su hija, a pesar de que han manifestado que necesitan con urgencia dichos servicios.

El 1 de abril de 2003 la Personera Encargada, en oficio 091 solicitó al Alcalde, que mediante decreto o proyecto de acuerdo haga efectiva la respectiva adición presupuestal por la suma de treinta y nueve millones ciento once mil cuatrocientos noventa y uno ($ 39`111.491), correspondientes al monto total de salarios, prestaciones sociales, aportes en salud, pensión y parafiscales del Personero titular para la vigencia 2003. Precisó además que la adición presupuestal para hacer efectivos dichos pagos no le corresponde a la Personería sino al Alcalde municipal en asocio con el Concejo Municipal, quienes tienen la potestad legal y reglamentaria para efectuar este tipo de movimientos presupuestales. Finaliza manifestando que se ha venido cancelando su salario de buena fe, debido a que ni el Decreto de nombramiento ni en el Acta de posesión aparece determinado el rubro específico para el pago de su salario.

A la fecha del 29 de abril de 2003, la Personera Municipal, en respuesta al oficio No 1222 de la Juez de conocimiento, informa que el Seguro de Vida está vigente hasta el 2003.

Ante la difícil situación económica que afronta, y la negativa de los accionados a cancelar lo correspondiente a prestaciones sociales, la señora G.F.D. instauró en nombre propio y en representación de su menor hija, acción de tutela contra el Alcalde y la Personera municipal del municipio de S.C. de Guaroa, ya que considera que los demandados están vulnerando sus derechos a la vida digna, al mínimo vital, a la seguridad social y a los derechos del niño, al no cancelarle los sueldos desde el día en que fue secuestrado su compañero hasta la fecha, así como los aportes al Sistema de Seguridad Social de Salud.

Respuesta del Alcalde

En respuesta al oficio 112 del Juzgado Promiscuo Municipal de S.C. de Guaroa, en el que se solicita allegar las asignaciones presupuestales relativas al pago mensual del titular de la Personería G.C.G., así como aclarar si la asignación referida se efectúo para el pago del titular o de la personera encargada, el Alcalde envía como archivo anexo las partidas correspondientes a enero, febrero, y abril que corresponden a la cancelación mensual de la transferencia a la Personería Municipal. Al respecto advierte que no puede contestar si la asignación está dirigida para el pago del titular del cargo o para la persona encargada, puesto que la Personería es autónoma en el gasto.

Aclara que la Ley 617 de 2000 fija unas pautas para la asignación de las partidas presupuestales, no estándole permitido exceder los montos allí establecidos. Afirma que se encuentra a la espera de la respuesta del Ministerio del Interior para dar cumplimiento a lo fallado por la Corte Constitucional en casos similares y así poder traspasar los límites fijados por la Ley 617 de 2000.

Registro Civil de la M.S.G.C.D. nacida el 29 de agosto de 1989.

Certificación de la Fiscalía - Unidad Nacional de Derechos Humanos con sede en Villavicencio, donde se hace constar que en ese despacho cursa la investigación penal, por razón del secuestro del señor G.C.G..

Copia del Acta de Posesión como Personero del señor G.A.C.G., con fecha del 9 de febrero de 2001.

Certificación expedida por el Concejo de S.C. de Guaroa donde se hace constar que el señor G.C. laboró como Personero de la localidad, desde el 1º de marzo del año 2001 hasta el 11 de diciembre del año 2002.

Copia de los derechos de petición elevados por la accionante ante el alcalde municipal de S.C. de Guaroa y la Personera municipal del mismo, el 14 de marzo de 2003, solicitando la gestión y cancelación de los sueldos, primas, seguridad social y seguro de vida desde enero de 2003 hasta que el señor G.C. sea devuelto a la libertad.

Copia de la solicitud de la Personera al asesor Jurídico de la Gobernación del Meta, solicitando concepto jurídico sobre el procedimiento para pago de prestaciones sociales y salarios del personero que se encuentra desaparecido.

Copia de la respuesta de la oficina de asesoría jurídica del Departamento del Meta del 20 de 2003, señalando que ante la ausencia del seguro colectivo, debe el municipio efectuar las transferencias para el pago de los beneficios laborales del personero y el que lo reemplace. Si tales transferencias no son posibles en virtud de los topes fijados por la Ley 617 de 2000 cree que debe acudirse a otros mecanismos como la urgencia manifiesta a fin de que no se paralice el servicio público de las personerías. Recomienda consultar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público - División de Apoyo Fiscal. Señala así mismo la importancia de mantener la afiliación al sistema de seguridad social a través de los pagos cumplidos de las cuotas respectivas.

Copia del informe de las gestiones realizadas por la Personera Municipal respecto del procedimiento para el pago del salario de señor G.C., donde reseña la solicitud enviada al Asesor Jurídico de la Gobernación del Meta acerca del pago de prestaciones sociales y salarios del personero titular. Recibió contestación el 20 de enero de 2003 disponiendo que debía cancelar salario y prestaciones hasta el período para el cual fue nombrado, debido a lo cual procedió a pagar diciembre. Finalmente hace constar que debido a la Ley 617 de 2000 artículo 10 inciso 2ª, el presupuesto de la Personería se encuentra en el límite de lo permitido siendo insuficiente para pagar las demás erogaciones.

Copia de solicitud de concepto jurídico a la Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda DAF, con fecha del 24 enero de 2003.

Copia de solicitud de concepto jurídico al Ministerio del Interior de enero de 2003.

Copia de lo pagado por concepto de salario y prestaciones del mes de diciembre,

Constancia de la secretaría ejecutiva del Concejo Municipal certificando el valor aprobado para el presupuesto de la Personería Municipal por un total de cuarenta y siete millones setecientos cuarenta y ocho mil pesos ($47.748.000), según acuerdo No. 033 del 10 de diciembre de 2002.

Copia de la orden de pago del 26 de febrero de 2003, cancelando la transferencia a la Personería municipal por concepto del mes de febrero, por una suma de tres millones novecientos setenta y nueve mil pesos. ($3`979.000).

Copia del Seguro de Vida de la Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. con Certificado Individual de Seguro, en el cual aparece como asegurado el municipio de S.C. de Guaroa - Personero G.A.C.G. y como beneficiarios, la menor S.G.C.D. y la señora G.F.D.R. en calidad de Compañera.

Solicitud de la Personera del 1º de abril del presente año solicitando al Alcalde una adición presupuestal.

Pruebas solicitadas por la Sala.

Mediante auto del 20 de octubre de 2003, esta Sala de revisión solicitó pruebas para mejor proveer en el caso bajo estudio, en cumplimiento del cual la Fiscalía Once Especializada de Villavicencio y la accionante G.F.D., allegaron las siguientes pruebas:

1- La Fiscalía Once Especializada, Unidad de Apoyo a la Unidad de Derechos Humanos y DIH de Villavicencio, certificó en oficio OPT - 406 del 24 de octubre de 2003, que en la actualidad adelanta investigación que versa sobre el presunto secuestro del personero G.C.G. en hechos ocurridos el 11 de diciembre de 2002, en la vía que de S.C. de Guaroa conduce a Villavicencio, cuando tres hombres armados pararon la ambulancia en que iba remitido el señor C. en calidad de paciente, hicieron bajar a la enfermera y procedieron a llevarse con rumbo desconocido a aquel. Señala la Fiscalía, que la investigación fue iniciada a título preliminar en forma oficiosa una vez se tuvo conocimiento de la noticia criminis mediante resolución de fecha del 12 de diciembre de 2002. Finaliza informando que el 16 de septiembre de 2003 se ordenó la apertura de instrucción vinculando a tres personas, por lo que la investigación se encuentra a título de sumario.

2- La peticionaria allegó cinco declaraciones extraproceso, rendidas ante la Notaría Tercera de Villavicencio el 30 de octubre de 2003, por la señora M.F.C. de González, y los señores D.C.C.G. y H.C.G., y el 19 de agosto de 2003 por la señora J.T.D. y el señor A.R.A..

Manifiestan los declarantes que conocen de vista, trato y comunicación al señor G.C.G.; que les consta que el señor G.C. convivía en unión marital de hecho con la señora G.F.D. desde hace 19 o 20 años, de cuya unión nació la menor S.G.C.. Señalan además que la tutelante y la hija dependen económicamente del señor G.C.. Finalizan afirmando que la madre nunca trabajó en entidad pública o privada y que en la actualidad no labora, razón por la cual no recibe ingresos de ningún tipo.

3- Recibo del servicio de teléfono de la casa de la peticionaria y el señor G.C.G..

4- Copia del recibo de la Caja de Compensación Familiar, en el cual consta que el señor C.G. realizaba las compras del mercado.

5- Copia del recibo del pago del impuesto predial de la casa a nombre del señor C.G..

6- Copia del recibo del corte del servicio de acueducto a nombre del señor C.G..

DECISIONES JUDICIALES

Primera Instancia

Mediante sentencia del 5 de mayo de 2003, el Juzgado Promiscuo Municipal de S.C. de Guaroa, concedió la tutela a favor de la accionante y de su hija y en consecuencia ordenó al Alcalde Municipal efectuar la asignación presupuestal correspondiente al pago de los salarios, vacaciones, pensión, salud, riesgos profesionales, Seguro de Vida y demás prestaciones a que tiene derecho G.C.G. en su calidad de Personero de dicho municipio. Señala que la referida orden no le corresponde a la Personería, por cuanto, si bien es cierto que esta entidad goza de autonomía presupuestal, también lo es que si la Alcaldía no le hace la transferencia mes por mes, esta no puede acudir a efectuar los pagos que le correspondan por ley.

Para la instancia la ausencia del aporte mensual por concepto de salarios, como consecuencia de la situación de indefensión del señor C.G. ante el hecho del secuestro que lo inhabilita para ejercer su cargo, afecta la salud y la subsistencia de su familia.

Segunda instancia

El Alcalde Municipal impugnó la decisión del a-quo aduciendo que en el caso en estudio, el ordenador del gasto es el Personero Municipal por cuanto la Personería es un ente autónomo administrativa y financieramente, por lo cual es la Personera quien ha debido adelantar las gestiones necesarias ante el Concejo Municipal de Guaroa.

El Juzgado Civil del Circuito de Acacias - Meta, en sentencia del 13 de julio del año 2003, revocó la sentencia considerando que si bien la jurisprudencia de la Corte Constitucional reiteradamente ha manifestado que el hecho del secuestro desconoce derechos fundamentales de la familia del secuestrado, no pueden tutelarse tales derechos en el caso concreto puesto que la accionante no allegó al proceso prueba alguna sobre la relación de convivencia de 19 años con el secuestrado, su dependencia económica respecto al secuestrado y la dependencia económica de la menor.

Competencia

Esta Corte es competente de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, y el decreto 2591 de 1991, para revisar el presente fallo de tutela.

Fundamentos

Problema jurídico

En el presente caso dos son los problemas a resolver. Primero, establecer si la negativa de la Alcaldía Municipal y de la Personería encargada del Municipio de S.C. de Guaroa a continuar con el pago de los salarios y prestaciones del personero secuestrado vulnera los derechos fundamentales a la vida digna de su familia, y segundo, determinar si el amparo del derecho a la subsistencia de la familia del secuestrado constituye una excepción a la prohibición de no superar los límites de gasto señalados por la Ley 617 de 2000 en virtud de la excepción al principio de la legalidad del gasto establecida por Corte Constitucional ante casos de secuestro o desaparición de servidores públicos.

1. Secuestro y fuerza mayor. Derechos laborales del funcionario secuestrado y de su familia

   De manera reiterada la jurisprudencia de esta Corte Véanse entre otras las sentencias T- 015 de 1995, T-158 de 1996, T 292 de 1998, T- 637 de 1999, T-1699 de 2000, T-1634 de 2000, T- 105 de 2001, 1337 de 2001, y T- 358 de 2002., ha establecido que el secuestro constituye una causal de fuerza mayor. En este sentido, tal fenómeno reviste el doble carácter de irresistible e imprevisible dentro del presupuesto de que es el Estado quien debe proteger a todas las personas residentes en Colombia en su honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades'' (Art. 2 CN). En este sentido la sentencia T- 015 de 1995 M.P.H.H.V. señaló:

   "Considera la Corte que la naturaleza misma de este abominable y atroz delito coloca a la víctima del secuestro frente a un estado de indefensión, imposibilitándolo para expresar su voluntad, y por ende, para el cumplimiento de sus obligaciones laborales en relación con el patrono, en virtud de una situación que configura la fuerza mayor. Como consecuencia de ello, el secuestro mal puede conducir a la terminación de la relación laboral, ni puede afectar el derecho que éste tiene a percibir en cabeza de su cónyuge y demás beneficiarios, los salarios y prestaciones correspondientes. (...)''

   De esta manera la noción de fuerza mayor es la causa por la cual se produce la interrupción del servicio por parte de quien estaba en pleno ejercicio de sus actividades laborales.

   En este contexto, la protección de los trabajadores secuestrados y desaparecidos, así como la de sus familias constituye una línea jurisprudencia consolidada Este desarrollo jurisprudencial se inició con la Sentencia T-015 de 1995, continuando con las sentencias T-158 de 1996, T-292 de 1998, T-637 de 1999, T-1634 de 2000, T-1699 de 2000, T-105 de 2001, T-1337 de 2001, T-688 de 2002, T- 358 de 2002 y T-501 de 2003. de esta Corte. En efecto, con la finalidad de no profundizar el drama padecido por los trabajadores y sus familias ante el profundo contenido de injusticia de este delito, se ha amparado el derecho que tienen los beneficiarios del trabajador secuestrado a recibir el pago de los salarios y las prestaciones sociales que le corresponden, con lo cual se protegen también los derechos fundamentales a la vida, la subsistencia y la integridad familiar.

2. Mecanismos para la protección de los derechos fundamentales vulnerados con el secuestro.

   Actualmente existen tres mecanismos para la protección de los derechos vulnerados por el secuestro.

   En cuanto a la afectación de los derechos a la subsistencia, al mínimo vital y a la seguridad social principalmente, nuestro ordenamiento presenta tres mecanismos:

   a. Seguro Colectivo: La Ley 282 de 1996 Por medio de esta ley se dictan medidas tendientes a erradicar algunos delitos contra la libertad personal, especialmente el secuestro y la extorsión, y se expiden otras disposiciones. en su artículo 9 creó el Fondo Nacional para la Defensa de la Libertad Personal -Fondelibertad-, el cual tomaría un seguro colectivo para garantizar el pago de salarios y prestaciones sociales de las personas víctimas de secuestro que se haría efectivo cuando el empleador del secuestrado dejara de pagar los emolumentos debidos a su trabajador. En desarrollo de lo dispuesto por la Ley 282 en sus artículos 22 y 23, el Decreto 1923 de 1996 reglamentó el funcionamiento del mencionado seguro, cuyo objeto es garantizar el pago de sus salarios y prestaciones sociales por parte del patrono o empleador, a la persona que en el momento de ser víctima de secuestro, tenga vigente una relación contractual laboral o se encuentre vinculado como servidor público del Estado, a partir del día en que se produjo el secuestro y hasta que ocurra su liberación o se compruebe su muerte, en los términos y requerimientos establecidos en el mencionado Decreto.

   De esta manera, el Fondo fue creado como una cuenta especial del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, sin personería jurídica, para apoyar financieramente las políticas gubernamentales para la erradicación de las conductas contra la libertad personal y actualmente está adscrito al Ministerio de Defensa Nacional. Sin embargo por motivos de orden presupuestal, hasta la fecha, el seguro colectivo no se ha podido contratar.

   b. Facultad para ordenar la continuidad en el pago: La Ley 589 de 2000 En ella se tipificaron los delitos de desaparición forzada, genocidio y desplazamiento forzado, se introdujeron modificaciones a una de las causales de justificación de la conducta punible, a los delitos de favorecimiento, concierto para delinquir, instigación a delinquir y tortura y al término de caducidad de la acción de reparación directa derivada del delito de desaparición forzada. Además, se integró la Comisión de Búsqueda de Personas Desaparecidas, el Registro Nacional de Desaparecidos, se tomaron medidas relacionadas con la administración de los bienes de las personas víctimas del delito de desaparición forzada, se ordenó el registro de personas capturadas y detenidas, se diseñó el mecanismo de búsqueda urgente, se excluyeron los nuevos delitos de la amnistía y el indulto y asignó su conocimiento a los jueces de circuito especializados., ''por medio de la cual se tipifica el genocidio, la desaparición forzada, el desplazamiento forzado y la tortura; y se dictan otras disposiciones'', reguló la administración de los bienes de las personas víctimas del delito de desaparición forzada y secuestro, y la continuidad en el pago del salario u honorarios del trabajador desaparecido o secuestrado estableciendo la facultad de la autoridad judicial que conoce del proceso del delito, para ordenar la continuidad en la remuneración se reconozca hasta tanto se produzca la liberación del secuestrado.

   Al efecto, el artículo 10 de la referida Ley dispone:

   ''ARTICULO 10. ADMINISTRACION DE LOS BIENES DE LAS PERSONAS VICTIMAS DEL DELITO DE DESAPARICION FORZADA. La autoridad judicial que conoce o dirige el proceso por el delito de desaparición forzada, podrá autorizar al cónyuge, compañero o compañera permanente, a alguno de los padres o de los hijos del desaparecido para que provisionalmente asuman la disposición y administración de todos o parte de sus bienes, en cuanto fueren de su manejo exclusivo. Quien sea autorizado, actuará como curador de conformidad con las leyes civiles sobre la materia.

   El funcionario judicial remitirá estas diligencias a la autoridad competente, quien adoptará en forma definitiva las decisiones que considere pertinentes.

   PARAGRAFO 1o. La misma autoridad judicial podrá autorizar a quien actúe como curador para que continúe percibiendo el salario u honorarios a que tenga derecho el desaparecido, hasta por el término de dos (2) años, si este fuera un servidor público.

   PARAGRAFO 2o. Igual tratamiento tendrá, hasta tanto se produzca su libertad. El servidor público que sea sujeto pasivo del delito de secuestro.''

   En la sentencia C-400 de 2003, M.P.J.C.T., se declaró exequible el parágrafo primero del artículo 10 de la Ley 589 salvo la expresión ''hasta por el término de dos (2) años, si este fuera un servidor público'', y la expresión ''servidor público'' del parágrafo segundo, por considerar que:

   ''(...) todo trabajador que se encuentre secuestrado o haya sido desaparecido forzadamente, tiene derecho a la continuidad en el pago del salario u honorarios hasta tanto se produzca su libertad, se compruebe su muerte, se declare su muerte presunta o concurra otra circunstancia que ponga fin y a la obligación correlativa del empleador''.

   La sentencia referida representa un importante avance en la protección de los derechos de quienes son víctimas del conflicto armado Sin embargo la Sala no deja de advertir ante el sistema de protección diseñado por el legislador, que como lo señaló la Aclaración de voto del Magistrado M.J.C. en la sentencia relacionada, el riesgo principal que debe ser cubierto no es que el empleador no pague oportunamente los salarios referidos, sino que desde la perspectiva de la seguridad social y la solidaridad el objeto de protección es el hecho de ser secuestrado o desaparecido y las consecuencias para las familias. por cuanto la Corte consideró que no era constitucionalmente válida la diferencia de trato prevista entre los trabajadores públicos y privados, ni la diferencia en cuanto al término de duración del derecho al pago de salarios según se tratara de un secuestro o de una desaparición forzada.

   De esta manera, la Corte reiteró que la finalidad de mantener una relación laboral o contractual es la de continuar pagando la remuneración para que, de esa forma, se asegure la satisfacción de las necesidades básicas de la familia del trabajador secuestrado o desaparecido, razón por la cual, no cabe hacer distinción entre empleado público o trabajador particular. En ambos casos se constituye un delito injusto y por tanto, la protección de los derechos de las familias debe ser conferida sin discriminación alguna.

   Se dijo además que, mientras persista la situación de secuestro o desaparecimiento, la afectación de los derechos de las familias subsiste, en consecuencia, no existe razón para mantener la restricción de continuidad del pago hasta por dos años, sino que se mantiene hasta la obtención de la libertad; reiteramos, indistintamente de que se trate de un empleado público o un trabajador particular.

   En conclusión, el régimen de la Ley 589 estableció que:

   i) Procede el derecho a la continuidad en el pago de salarios u honorarios a quien actúe como curador de los servidores públicos o trabajadores particulares secuestrados o desaparecidos hasta tanto se produzca su libertad; ii) la obligación de continuar el pago de salarios u honorarios está a cargo del Estado o del empleador particular, sin perjuicio de que se pueda acudir a mecanismos de garantía del pago, tal como el seguro colectivo de cumplimiento u otros mecanismos; iii) la regla general es que el derecho a la continuidad en el pago de salarios u honorarios procede hasta tanto se produzca la libertad del secuestrado o desaparecido.

   Respecto de la procedencia de la continuidad en el pago hasta que se produzca la libertad, la Sala advierte que no se trata de una obligación a perpetuidad e irredimible, pues ella procede hasta tanto se cumpla una condición resolutoria impuesta por la ley: la obtención de la libertad.

   Igualmente, la Sala recuerda que al respecto, también concurren otras causas de extinción como la muerte del secuestrado o desaparecido, la declaración de muerte por desaparecimiento y el cumplimiento del término legal o constitucional o el término en los contratos a término fijo.

   Así mismo la Sala precisa que incluso en los eventos en los cuales concurren las dos últimas causas señaladas para la extinción de la obligación, esto es el cumplimiento del término legal o constitucional o el término en los contratos a término fijo, la autoridad competente podrá determinar la viabilidad de la continuidad en el pago.

   En este sentido la sentencia C-400 de 2003 afirmó:

   ''Sin embargo, en estos últimos eventos la autoridad judicial que conoce del proceso, previa ponderación de todos los elementos de juicio a su alcance, puede determinar la viabilidad de la continuidad en el pago de los salarios u honorarios hasta tanto se produzca la libertad, o se compruebe la muerte, o se declare la muerte presunta del secuestrado o desaparecido, si infiere que entre el desempeño del trabajador como servidor público o particular y las causas del secuestro o la desaparición existe un vínculo inescindible. Consecuente con tal alcance son los enunciados normativos formulados por el legislador, la adecuación de las reglas de derecho en ellos contenidas a los parámetros constitucionales emprendida por la Corte y la teleología de esas disposiciones''.

   En síntesis, la Corte en el fallo en mención señaló que, para el caso de las víctimas del delito de secuestro, la facultad de la autoridad judicial de ordenar la continuidad en la remuneración se reconozca hasta tanto se produzca la liberación del secuestrado, indistintamente de que se trate de un servidor público o de un particular, y que, en el caso de las víctimas del delito de desaparición forzada, la facultad de la autoridad judicial de ordenar la continuidad de la remuneración proceda también indistintamente de la calidad de servidor público o particular del trabajador secuestrado, hasta tanto se produzca su libertad o se compruebe su muerte.

   Finalmente, como bien lo expresó la sentencia aludida, debe tenerse presente que la facultad que la ley confiere a la autoridad que investiga el secuestro o la desaparición forzada, no constituye un derecho de reconocimiento automático sino una decisión fundamentada en la realidad procesal que no puede ser arbitraria.

   c. La acción de tutela: En consideración de lo establecido por la Ley 589, la Corte encuentra que en principio el pago de salarios a los familiares de trabajadores que han sido víctima, de secuestro o desaparición forzada debe ser ordenado por la autoridad judicial encargada de conocer o dirigir el proceso por el respectivo delito, en tanto fue ese el mecanismo diseñado por el Legislador para el caso de los servidores públicos, y ampliado por la Corte en tratándose también de trabajadores particulares.

   En efecto, en el proceso penal reposan las diligencias y en él pueden analizarse en toda su dimensión los elementos probatorios para determinar con mediana certeza la ocurrencia de un secuestro o una desaparición forzada.

   No obstante la Sala precisa que el establecimiento de esta mediana certeza puede implicar un tiempo considerable e incierto, acarreando con ello una posible configuración de un perjuicio irremediable para la familia del secuestrado o desaparecido.

   En esta medida ante la amenaza de un perjuicio irremediable, como lo sería la vulneración del derecho a la subsistencia de la familia del secuestrado, la tutela se erige como la vía expedita para obtener el amparo de los derechos a la vida digna y a la integridad de los familiares del trabajador o del servidor público víctima del delito de secuestro o desaparición forzada. Ello se explica por la necesidad de evitar daños irreparables en el evento de someter a una persona a los trámites ordinarios del proceso penal o la negativa del amparo por parte de la autoridad judicial correspondiente sin causa razonable.

   En este sentido, la sentencia T-785 de 2003 Al respecto es importante consultar la sentencia T-785 de 2003, M.P.Á.T.G.. En esta sentencia no se concedió el amparo debido a que no se encontró configurado el perjuicio irremediable, toda vez que la accionante, esposa del secuestrado, no dependía de manera plena de los emolumentos que éste percibía ya que no se probó que se encontrara ''en una situación económica difícil o apremiante que comprometa o ponga en peligro derechos fundamentales''. Así las cosas contaba con el mecanismo ordinario del artículo 10 de la Ley 589 de 2000, el cual era idóneo para el caso concreto. señaló:

   ''Lo primero que debe reiterar la Sala al respecto es que como lo ha expresado esta Corte en ocasiones anteriores, la protección por vía de tutela sólo es procedente, si el accionante no dispone de otro mecanismo de defensa judicial, o si la utiliza como medio transitorio para evitar un perjuicio irremediable''.

   En conclusión, puesto que este flagelo afecta derechos tan esenciales del ser humano como la vida y la subsistencia de las personas dependientes económicamente de un trabajador secuestrado o desaparecido, es procedente su amparo a través de la acción de tutela, máxime cuando la desprotección está en cabeza de menores de edad, quienes dentro del artículo 44 de la Constitución Política, ''serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro (...) '', derechos que prevalecen sobre los derechos de los demás.

   Así entonces, demostrado que el trabajador o el servidor público ha desaparecido por motivos de fuerza mayor, que mantiene vigente un vínculo laboral vigente, y que se está ante la presencia de un perjuicio irremediable, procederá la tutela.

3. Principio de legalidad del gasto publico. Excepción a la prohibición de la doble asignación. Principio de solidaridad. Alcance de la prohibición de exceder los montos fijados por la Ley 617 de 2000 por parte de Personerías y Concejos Municipales.

   El principio de legalidad del gasto conlleva, dentro de la racionalización del gasto público, la prohibición de la existencia de una doble erogación del tesoro sobre un mismo cargo público. Sin embargo, la Corte ha señalado en repetidas oportunidades que en desarrollo del principio de solidaridad, tal prohibición admite una excepción. En efecto, en los casos en los cuales se amparan los derechos fundamentales de trabajadores secuestrados y de sus familias es procedente el pago doble sobre el mismo cargo público, en virtud de que la suspensión del pago de los salarios, implicaría desconocer los derechos fundamentales de quienes dependen económicamente del trabajador y de la familia como núcleo fundamental de la sociedad T 1634 de 2000, 358 de 2002 y 1337 de 2001..

   De otro lado, la Ley 617 de 2000 Diario Oficial No. 44.188, de 9 de octubre de 2000., ''Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional'', establece una prohibición a las personerías y concejos municipales de no exceder los montos en ella señalados.

   Al efecto, el artículo 10 Este artículo fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-579 de 2001, Magistrado Ponente E.M.L.. de la Ley 617 establece:

   ''ARTICULO 10. VALOR MAXIMO DE LOS GASTOS DE LOS CONCEJOS, PERSONERIAS, CONTRALORIAS DISTRITALES Y MUNICIPALES. Durante cada vigencia fiscal, los gastos de los concejos no podrán superar el valor correspondiente al total de los honorarios que se causen por el número de sesiones autorizado en el artículo 20 de esta ley, más el uno punto cinco por ciento (1.5%) de los ingresos corrientes de libre destinación.

   Los gastos de personerías, contralorías distritales y municipales, donde las hubiere, no podrán superar los siguientes límites:

   PERSONERIAS

   Aportes máximos en la vigencia

   Porcentaje de los Ingresos

   Corrientes de Libre Destinación

   CATEGORIA

   Especial 1.6%

   Primera 1.7%

   Segunda 2.2%

   Aportes Máximos en la vigencia en

   Salarios Mínimos legales mensuales

   Tercera 350 SMML

   Cuarta 280 SMML

   Quinta 190 SMML

   Sexta 150 SMML

   En este orden de ideas, la Sala entra a estudiar el alcance de la limitación señalada a fin de establecer si en eventos de secuestro de funcionarios en entidades del orden territorial, la doble asignación destinada a proteger el derecho a la subsistencia de la familia del secuestrado, constituye una excepción a la prohibición establecida por esta Ley.

   La Sala considera que de la misma manera en que se exceptúa la aplicación del principio de legalidad del gasto ante eventos en los que servidores públicos son víctima del secuestro, en virtud de la protección especial que se debe a las familias de quienes están sometidos a esta situación, los efectos jurídicos de la prohibición señalada deben ceder ante el interés superior de los derechos fundamentales de las familias afectadas.

   En este punto, la Sala estima pertinente aclarar que en virtud del principio de legalidad del gasto, resulta indispensable que todo gasto que se prevea realizar esté incluido en el Presupuesto. De ahí que resulte imprescindible que la autoridad respectiva del ente territorial, modifique el componente de gasto del presupuesto para poder incluir las partidas dirigidas a atender la erogación correspondiente a los salarios y prestaciones del trabajador secuestrado.

   Así, en materia de entidades territoriales, respecto de las personerías, la Sala encuentra que corresponde a los alcaldes programar las apropiaciones presupuestales destinadas a sufragar sus gastos de funcionamiento, y a los concejos municipales aprobarlas.

   Los personeros a su vez, son ordenadores del gasto. En este sentido, la Ley 136 Diario Oficial No. 41.377, de 2 de junio de 1994 de 1994, por medio de la cual se dictaron normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios, señala en su artículo 181 las facultades de los personeros:

   ''Sin perjuicio de las funciones que les asigne la Constitución y la ley, los personeros tendrán la facultad nominadora del personal de su oficina, la función disciplinaria, la facultad de ordenador del gasto asignados a la personería y la iniciativa en la creación, supresión y fusión de los empleos bajo su dependencia, señalarles funciones especiales y fijarles emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes''.

   Por su parte el artículo 168 de la misma Ley señala:

   ''Las personerías municipales y distritales son las entidades encargadas de ejercer el control administrativo en el Municipio y cuentan con autonomía presupuestal y administrativa''(Subrayas fuera del texto).

   Se pregunta la Corte si ante la ocurrencia de un secuestro de un funcionario de la Personería municipal, corresponde al personero encargado efectuar la respectiva asignación o adición de recursos.

   Al respecto advierte que quienes tienen la obligación de incluir en los respectivos presupuestos anuales, provisiones que garanticen el reconocimiento y pago de los derechos a la subsistencia de las familias de los servidores públicos secuestrados, son los servidores públicos responsables de la elaboración, presentación y aprobación de los presupuestos en los distintos niveles del Estado. Al efecto confluyen tanto el Concejo, como el Alcalde y el personero respectivo. El primero como órgano que aprueba el presupuesto, el segundo como responsable de la presentación del presupuesto municipal y ejecutor del mismo, y el tercero, autónomo en materia presupuestal, como ordenador de gasto transferido por el Alcalde.

   Así, en principio se entiende que es el ordenador del gasto quien debe adoptar las decisiones administrativas de carácter presupuestal necesarias, tales como traslados internos, si ello fuere posible, dentro del marco constitucional y legal, a fin de realizar las apropiaciones que garanticen el pago de los salarios y demás prestaciones sociales.

   Presupuestalmente entonces, como primera medida debe procederse a la realización de traslados presupuestales internos - en concordancia con el art. 34 del decreto 568 de 1996 -, operación en la que simplemente se varía la destinación del gasto entre numerales de una misma sección. No obstante, de no ser posible el traslado, debe procederse a la adición. En los casos en que la adición esté dirigida a gastos de funcionamiento de la Personería municipal, corresponde al Alcalde como jefe de la Administración Pública en el municipio y ejecutor de los Acuerdos del Concejo, efectuar las diligencias necesarias para realizar la modificación presupuestal.

   En esta medida, es necesario que se realice una apropiación presupuestal para garantizar el cumplimiento de las obligaciones salariales y prestacionales.

   Así, en el orden territorial las personerías, al ser ordenadoras del gasto en principio deben disponer los traslados internos necesarios para garantizar los gastos mencionados. Sin embargo, de no ser posible tales traslados, en la medida en que su presupuesto se compone de las transferencias que el Alcalde efectúa periódicamente en cumplimiento del acuerdo municipal que señale las apropiaciones y gastos del municipio, es a éste a quien corresponde realizar las diligencias necesarias para obtener esta adición.

   En conclusión, si bien las personerías gozan de autonomía presupuestal - son ordenadoras del gasto -, es claro que por no tener la potestad legal y reglamentaria para efectuar decisiones presupuestales, no son las llamadas a presentar proyectos de acuerdo o decretos de adición presupuestal, ya que su autonomía presupuestal, administrativa y financiera se supedita a las transferencias efectuadas por el Alcalde.

En el asunto objeto de revisión, se encuentra acreditada la relación de función pública con el Estado del señor G.C.G., como personero de S.C. de Guaroa; así mismo se encuentra probado en el expediente la calidad de compañera permanente de la accionante respecto del personero G.C.G., así como de la menor S.C.D., hija del mismo.

De igual forma, es cierto en cuanto a ser un hecho evidente y notorio, la ocurrencia del secuestro, delito por el cual la Fiscalía Once Especializada de Villavicencio adelanta en estos momentos la investigación respectiva por los hechos ocurridos el 11 de Diciembre de 2002, en la vía que conduce del municipio de S.C. de Guaroa a Villavicencio cuando, según señala la certificación enviada por la Fiscalía referida, tres hombres armados pararon la ambulancia en que iba remitido el señor C.G., hicieron bajar a la enfermera y procedieron a llevarse con rumbo desconocido a aquel.

En consideración de lo anterior, la Sala procederá a proteger los derechos fundamentales de los niños - artículo 44 C.P., así como el derecho a la continuidad en el pago de salarios y prestaciones protegiendo a su vez los derechos a la vida digna, la salud y la subsistencia de la familia del personero secuestrado, para reiterar lo dicho por esta Corte respecto del estado de indefensión en que se encuentran los secuestrados, por motivos de fuerza mayor.

Por otra parte, en virtud del principio de legalidad del gasto, y dado que resulta indispensable que todo gasto que se prevea realizar debe estar incluido en el Presupuesto, resultara indispensable que el Concejo Municipal a iniciativa del Alcalde del Municipio Gobierno modifique el componente de gasto del presupuesto para poder incluir las partidas dirigidas a atender el pago de los salarios y prestaciones del Personero secuestrado.

Así mismo la Sala precisa que gracias al principio de solidaridad, de acuerdo a como ha sido expuesto en la presente sentencia, en este caso concreto en que se configuró el delito del secuestro, es admisible una excepción al principio de legalidad del gasto, y a la prohibición del artículo 10 de la Ley 617 de 2000, debido a que tales disposiciones, no pueden afectar los derechos de la familia del señor G.C., y la única forma de lograr este cometido, será haciendo una excepción al principio general que prohíbe la doble erogación sobre un mismo cargo, aún cuando ello implique sobrepasar el valor máximo de los gastos autorizados para los municipios y personerías por la referida Ley.

La decisión de la Sala será amparar efectivamente los derechos del personero secuestrado y los de su familia. Procederá entonces a ordenar directamente al Alcalde del Municipio, que realice las gestiones pertinentes para poder continuar cancelando los salarios y prestaciones del señor C.G. y su familia, durante el tiempo que siga secuestrado y hasta la finalización de su periodo como personero. Lo anterior lo realizará aún cuando con este hecho tenga que destinar un pago doble sobre el cargo público, pues se entenderá que realiza una excepción a la regla general. En este orden se previene al Alcalde para que en uso de su iniciativa, incluya en el presupuesto anual del 2004 las partidas necesarias para continuar con la cancelación de los salarios y prestaciones sociales del personero G.C. en cabeza de su familia.

No obstante, la Sala estima pertinente prevenir a la autoridad encargada de la investigación, para que en virtud de lo señalado en esta providencia, estudie el caso para determinar si es procedente el pago de los salarios del personero, no sólo hasta que finalice el periodo como personero, sino hasta su libertad, en el evento de que el secuestro se haya producido como consecuencia de las funciones ejercidas en su cargo, de acuerdo a lo señalado por la sentencia C-400 de 2003, anteriormente citada.

Finalmente, la Sala precisas que en cuanto a salarios, prestaciones y seguros se refiere, el artículo 177 de la precitada ley establece:

Art. 177. Los salarios y prestaciones de los personeros, como empleados de los municipios, se pagarán con cargo al presupuesto del municipio. La asignación mensual de los personeros, será igual al cien por ciento (100%) del salario mensual aprobado por el Concejo para el alcalde. La Corte mediante Sentencia C-223-95 del 18 de mayo de 1995, declaró EXEQUIBLE el art. 177 de la ley 136 de junio 2 de 1994, salvo las expresiones "en los municipios y distritos de las categorías especiales primera y segunda" y "En los demás municipios será igual al setenta por ciento (70%) del salario mensual aprobado por el concejo para el alcalde", que se declararon INEXEQUIBLES, de manera que el salario para los personeros de los municipios de todas las categorías será equivalente al 100% del salario mensual del salario aprobado por el Concejo para el Alcalde.

En esta medida la asignación salarial para la familia del secuestrado deberá corresponder a lo señalado por este artículo.

En consecuencia, se revocará el fallo proferido por el juzgador de segunda instancia y en su lugar, se concederá la protección invocada por la actora.

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,