Sentencia de Tutela nº 1219/03 de Corte Constitucional, 11 de Diciembre de 2003

1. Hechos.

   Manifiesta el actor que su padre, el señor L.E.M.G., es pensionado del magisterio, siendo cotizante de CAJANAL E.P.S. Seccional Risaralda desde hace más de 40 años, según consta en el carné de afiliación que anexa al expediente.

   Agrega que desde hace más de dos años su padre sufrió un derrame cerebral que lo dejó parcialmente inmóvil del brazo y la pierna izquierda, sumado a otras enfermedades que hacen muy delicada su situación, entre ellas, la diabetes y el Glaucoma. Asimismo sostiene, que debido a la avanzada edad de su progenitor (85) años, y las enfermedades que lo aquejan, sufre de una incontinencia urinaria total y en consecuencia no maneja sus esfínteres, por lo que requiere el uso de cuatro pañales diarios para mantener su higiene y con ello su salud.

   Aduce que la entidad tutelada y los médicos tratantes de su padre, no obstante sugerir la importancia de la utilización de los pañales con el fin de evitar infecciones, hongos ''peladuras'' u otro tipo de enfermedades relacionadas con la incontinencia en adultos mayores, han aclarado que los pañales no se encuentran dentro del listado de los medicamentos que CAJANAL ''está obligada a suministrar''. Que ante la solicitud de suministro de los pañales referidos, les contestan que no se trata de una droga inherente a un tratamiento médico, de la que dependa la salud y la vida del paciente.

   Añade como consecuencia de esta negativa, que su padre viene sufriendo de una infección urinaria crónica, siendo intervenido quirúrgicamente en la Clínica Risaralda por una infección dermatológica en la zona de la cadera, presentando adicionalmente alteraciones a nivel de piel que podrían degenerar en serias patologías en caso de no atender prontamente lo requerido. Solicita que se le tutelen a su padre los derechos constitucionales fundamentales a la integridad personal y a la salud en conexidad con la vida digna, y en consecuencia se ordene a la entidad demandada que de manera inmediata e ininterrumpida suministre los pañales que está requiriendo su progenitor para mantener la higiene y su mejor estar. Suministro que deberá hacerse en la calidad y cantidad suficiente para que mes a mes pueda lograrse el objetivo antes referido.

3. Pruebas relevantes que obran en el expediente.

   Folio 1, copia del carné de afiliación del señor L.E.M.G., al Sistema General de Seguridad Social en Salud, expedido por CAJANAL E.P.S, Seccional Risaralda, al igual que fotocopia de su cédula de ciudadanía.

   Folios 38 a 40, escrito que hizo llegar vía fax a esta Corporación, por el señor N.M.G. a través del cual hace saber la incapacidad económica de su padre para asumir el costo de los pañales que requiere, pues además debe costear otras obligaciones como son: ''servicios públicos, alimentación, arriendo, medicamentos no proporcionados por Cajanal, servicio de transporte cada que debe ir a un especialista, medicamentos para su esposa adulto mayor que presenta problemas respiratorios y de columna, que Cajanal no atiende adecuadamente, desconociendo su calidad de beneficiaria del servicio.''

   Folios 44 a 56, memorial de fecha 24 de noviembre de 2003, suscrito por la doctora O.L.O.B., Profesional Especializado de la Gerencia General de CAJANAL por medio del cual informa a esta Corporación que CAJANAL ''a través de la Subdirección de Salud expidió la respectiva autorización para efectos de la compra y entrega de los pañales para incontinencia del señor L.E.M.G...''

4. Contestación de CAJANAL E.P.S., Seccional Pereira (Risaralda).

   Mediante oficio de fecha 01 de julio de 2003, dirigido al Juzgado Tercero Civil del Circuito de Pereira (Risaralda) suscrito por el señor V.H.V.M., en calidad de Gerente Seccional (e) y G.V.L. como Jefe de División Salud de Cajanal, manifestaron que efectivamente el señor L.E.M.G., es pensionado, afiliado a CAJANAL E.P.S., y que si bien es cierto que esta entidad debe velar por el servicio de salud de sus usuarios, también lo es que CAJANAL está obligada a suministrar únicamente lo que esté en el Plan Obligatorio de Salud (POS), y si se suministra algún medicamento o procedimiento que no esté en el POS, se podrá repetir contra el FOSYGA, pero, ''si en este momento ¿si CAJANAL E.P.S. asumiera el costo de entrega de pañales al usuario quién reembolsaría dicho suministro?

   Finalmente señala que el usuario dice no tener dinero con el cual sufragar los gastos que demanda la compra de los pañales, pero en la base de datos aparece que su pensión sobrepasa los dos salarios mínimos. Adicionalmente debe tenerse en cuenta que la higiene del actor depende exclusivamente de las personas que lo atienden, por ende, las peladuras, hongos etc, no deberían producirse si hay un buen cuidado.

De la presente acción de tutela conoció el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Pereira (Risaralda) que en providencia de fecha 10 de julio de 2003 decidió no tutelar los derechos invocados. A juicio del juez constitucional, la protección no procede por cuanto de la contestación de la acción de tutela por parte de CAJANAL E.P.S, Seccional Risaralda, se infiere que el actor es pensionado de esa entidad y devenga mensualmente la suma de $ 699.502, suma que si bien no es alta, si es suficiente para proveer los elementos que pretende reclamar por tutela. De la misma manera se aprecia el hecho de que el señor N.M.G., quien deprecó la acción, en su calidad de hijo del actor, está obligado a proporcionar alimentos a sus padres en el evento de que ellos lo necesiten (art. 411 C.P.C), y los pañales en este caso y salvo mejor criterio, son elementos que hacen parte de ''alimentos congruos'' al tenor del artículo 413 ibídem.

1. Competencia.

   De conformidad con los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, y por la escogencia del caso por la S. de Selección Número 9, mediante auto del 19 septiembre de 2003, esta S. es competente para revisar la sentencia de la referencia.

   2 . Problema jurídico.

   Corresponde a esta S. de Revisión determinar si con la negativa de CAJANAL E.P.S. en suministrar pañales desechables requeridos por el señor L.E.M.G. quien padece de incontinencia urinaria severa, vulnera sus derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas.

3. Consideraciones jurídicas y caso concreto.

   Para esta S. de Revisión es claro que el problema jurídico planteado en el caso bajo análisis ya ha sido definido por esta Corte en otras ocasiones, por ello ahora se reiterará lo sostenido por la jurisprudencia constitucional.

   Sea lo primero precisar si el señor N.M.G. estaba legitimado por activa para instaurar la acción de tutela en favor de su padre, el señor L.E.M.G..

   Según lo dispone el artículo 86 C.P., la acción de tutela puede ser ejercida directamente Ver sentencias T-082 de 1997, M.P.H.H.V. y T-422 de 1997, T-044 de 1996 M.P.J.G.H.G. entre otras. por la persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, o de manera excepcional por otra persona que actúe en su nombre, bien sea como apoderado judicial del afectado o de conformidad con el artículo 10 del Decreto 2591 en ejercicio de la agencia oficiosa, esto cuando el afectado no este en condiciones de ejercer su propia defensa, situación que debe explicarse claramente en la solicitud. El artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 indica que: ''Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quién actuará por sí misma o a través de su re4presntante. Los poderes se presumirán auténticos.

   ''También se puede agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa.

   ''Cuando tal circunstancia ocurra deberá manifestarse en la solicitud.

   ''También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.'' La citada norma contempla de manera excepcional, la posibilidad de agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa, caso en el cual, habrá de manifestarse esa imposibilidad en la correspondiente solicitud y deberá probarse al menos sumariamente.

   Igualmente esta Corporación ha señalado, que para la procedencia de la agencia oficiosa, como modalidad de intervención judicial, tratándose de la acción de tutela cuyo trámite es informal, es indispensable que: i) no sólo que el agente afirme actuar como tal Sentencia T-1012 de 2000 M.P.A.B.S., sino que además ii) demuestre que el titular del derecho amenazado o vulnerado se encuentre en imposibilidad de promover su propia defensa. Sentencia T-503 de 1998 M.P.A.B.S. Ha dicho la Corte, además, que es necesario que ''... el juez de tutela, en el caso concreto, de los documentos que obren en el expediente, pueda determinar que por las condiciones o circunstancias que atraviesa el titular de los derechos, en el momento de requerir la intervención del juez de tutela, verdaderamente le impiden promover directamente la defensa de los mismos.'' Sentencia T-899-2001 M.P.A.B.S.

   En el caso objeto de análisis, aunque el actor de manera expresa no manifiesta que actúa como agente oficioso de su padre, del escrito de tutela se infiere tal calidad, además que su razón obedece a la incapacidad de su progenitor de interponer directamente esta acción constitucional, pues se trata de una persona de la tercera edad (85 años), que padece de incontinencia urinaria severa con imposibilidad de controlar esfínteres, diabetes y Glaucoma e igualmente sufre los efectos de un derrame cerebral que dejó paralizado el lado izquierdo de su cuerpo. Por las razones mencionadas y en aplicación de la jurisprudencia constitucional sobre el tema aludido, para esta S. de Revisión es claro que el señor N.M.G., sí estaba legitimado por activa para interponer la acción de tutela en favor de su padre, el señor L.E.M.G..

   Una vez aclarada la situación que precedió, procede el análisis de fondo del asunto objeto de esta revisión, el cual se concreta, como ya se expuso, en determinar si con la negativa de CAJANAL de suministrar los pañales que requiere el señor L.E.M.G. dada la incontinencia severa con no control de esfínteres que padece, se le están vulnerando sus derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida digna. Problema jurídico que ya ha sido resuelto en varias oportunidades por la jurisprudencia constitucional y que ahora se reitera.

   En efecto, esta Corporación en la sentencia T-099 de 1999, con ponencia del Magistrado A.B.S., tuteló los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de una persona de la tercera edad que sufría de incontinencia severa a causa de una disfunción cerebral, y en consecuencia inaplicó el acuerdo 083 de 1997, emanado del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, norma en la que se amparaba la entidad demandada para negar los elementos solicitados. En ese caso consideró la Corte, que la negativa por parte de la entidad demandada, de suministrar los pañales que requería la actora, tornaba indigna su existencia, puesto que no le permitía el goce de una óptima calidad de vida al tiempo que le impedía su desarrollo pleno. Además consideró la Corte, que la seguridad social de las personas de la tercera edad adquiere la calidad de derecho fundamental, razón por demás que llevó a esta Corporación a conceder la protección de los derechos invocados en el caso relacionado. Así concluyó la Corte su argumentación en aquella ocasión:

   ''En este caso específico, es claro que la omisión de Capresub en otorgar los pañales a la actora, vuelve indigna su existencia, puesto que no le permite gozar de la óptima calidad de vida que merece, y por consiguiente, le impide desarrollarse plenamente. La inhabilidad para controlar los esfínteres, su avanzada edad (80 años), la situación económica que no le permite acudir a métodos más sofisticados para la solución de su problema, la disfunción cerebral que originó dicha anomalía y el riesgo de infecciones en la zona (heridas, llagas, hongos) no le permiten una vida normal, ni llevar a buen término sus actividades diarias, a menos que se le proporcionen en alguna medida, las condiciones que le faciliten vivir con la dignidad que demanda la existencia. R. además que en tratándose de personas de la tercera edad el derecho a la seguridad social se erige en fundamental y su protección se torna insoslayable en casos como el presente''.

   En similar sentido la sentencia T-565 de 1999, con ponencia del doctor A.B.S. al sostener Ver sentencia T-899 de 2002.:

   ''La Corte, en numerosa jurisprudencia, ha establecido que la exclusión de ciertos tratamientos y medicamentos de la cobertura del Plan Obligatorio de Salud, no puede ser examinada por el juez de tutela, simplemente desde la perspectiva de lo que dice la normatividad, y, en virtud de ello, aceptar la negativa, por no violar las disposiciones respectivas. Se ha reiterado, una y otra vez, que corresponde al juez constitucional examinar el caso concreto, y, de acuerdo con el examen al que llegue, estimará si la negativa de la entidad pone o no en peligro el derecho fundamental a la salud o a la vida del interesado, o algún otro derecho fundamental, que tenga relación con ellos.

   ''En el presente caso, el juez de instancia sólo realizó el examen sobre la salud de la paciente, y concluyó que la negativa de la entidad, al no poner en peligro la salud o la vida de la señora A., no violaba sus derechos fundamentales, y, por consiguiente, había que denegar la tutela.

   ''Sin embargo, en la sentencia que se revisa, el juez no examinó un aspecto que adquiere especial importancia: la relación entre lo pedido y la dignidad humana. No examinó que se trata de una anciana, que padece demencia senil, que no controla esfínteres y que la situación económica no le permite a su cónyuge suministrarle los artículos de aseo que su situación especial requiere. Y requiere tales pañales, precisamente por la enfermedad que padece. Es decir, existe una relación directa entre la dolencia (no controla esfínteres) y lo pedido.

   ''Al respecto, no se precisan profundas reflexiones para concluir que la negativa de la entidad, sí afecta la dignidad de la persona, en uno de sus aspectos más íntimos y privados, y que impide la convivencia normal con sus congéneres. En este caso, la negativa de la entidad conduce a menoscabarle la dignidad de persona y la puede llevar al aislamiento, producto, se repite, de la enfermedad que sufre''.

   De acuerdo a la jurisprudencia reiterada por esta Corporación, el derecho a la vida en su sentido estricto implica la garantía de unas condiciones aceptables de vida que permitan existir con dignidad, y por ende, el juez constitucional para proceder a su protección, no debe precisamente estar enfrentado a una situación límite o de inminencia de muerte, si no que al tenor de lo dispuesto por la jurisprudencia, toda situación que haga indigna la existencia y dificulte una buena calidad de vida, es merecedora de protección constitucional. Así, ha dicho la Corte ''el derecho a la vida, implica el reconocimiento de la dignidad humana, es decir, no se trata de la mera existencia, sino de una existencia digna, en la cual se garanticen las condiciones que le permitan al ser humano desarrollar en la medida de lo posible sus facultades'' Sentencia T-899 de 2002

   En consecuencia, será procedente reiterar para este caso, que en tanto un elemento como el requerido no se encuentra dentro del POS, debe inaplicarse la disposición que así lo consagra, previa la confirmación de los requisitos que la jurisprudencia ha previsto para ello.

   ''1ª. Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado, pues no se puede obligar a las Entidades Promotoras de Salud a asumir el alto costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no peligran tales derechos.

   ''2ª. Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente.

   ''3ª. Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.).

   ''4ª. Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante.'' T-683 de 2003.

   Confrontados tales requisitos con los supuestos de hecho planteados en este caso se tiene lo siguiente:

1. Se trata de una persona de la tercera edad (85 años), que padece incontinencia urinaria severa sin control de esfínteres (aunque en el expediente de tutela solo aparece tal afirmación bajo juramento y la entidad demandada no desmintió tal situación, esta S. de Revisión en aplicación del principio de la buena fe, dará por ciertos tales hechos), sumado a que actualmente padece los efectos de un derrame cerebral, que de acuerdo con lo sostenido por el actor, padeció su padre hace aproximadamente dos años que le dejó paralizado los miembros izquierdo superiores e inferiores, lo que hace que no pueda valerse por sí mismo, debiendo requerir además la utilización de pañales desechables para sobrellevar la incontinencia sufrida.

   Por lo precedente, esta S. no tiene duda de que con la negativa de CAJANAL E.P.S. de suministrar tales elementos al señor L.E.M.G., se están amenazando sus derechos constitucionales fundamentales a la salud en conexidad con la vida digna.

2. Es claro que en estricto sentido no nos encontramos frente a la negación de un medicamento que esté fuera del POS, sin embargo, tal como se dijo en los precedentes que sirven de base a este fallo, la negativa se presenta en suministrar unos elementos (pañales) que se relacionan con la salud y la vida digna del padre del actor. Sentencia T-565 de 1999

3. Sobre la posibilidad de que los pañales puedan o no sustituirse por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de salud, en la contestación de la acción de tutela por parte de CAJANAL, no se hace referencia a esta situación.

4. De otro lado, en el expediente de tutela se encuentra demostrado que, el padre del actor, es pensionado de CAJANAL, devengando mensualmente la suma de $699.502, situación que en un comienzo haría pensar, como lo sostuvo la sentencia revisada, que el señor L.E.M.G. está en capacidad de costearse los pañales que requiere.

   Sin embargo, en escrito que hizo llegar vía fax a esta Corte el señor N.M.G. , hace saber la incapacidad económica de su padre para asumir el costo de los pañales que necesita, pues además de ello, debe sufragar los gastos de otras obligaciones como son: "servicios públicos, alimentación, arriendo, medicamentos no proporcionados por Cajanal, servicio de transporte cada que debe ir a un especialista, medicamentos para su esposa adulto mayor que presenta problemas respiratorios y de columna, que Cajanal no atiende adecuadamente, desconociendo su calidad de beneficiaria del servicio.. tiene que pagar además el servicio privado de médicos y ambulancia SER toda vez que CAJANAL Seccional Risaralda en lo corrido de este año ha suspendido en varias ocasiones el servicio de médico, hospitalización, medicamentos etc...''

   Se encuentra demostrado entonces que el señor L.E.M.G. no puede asumir el costo de los pañales que requiere, debido a que el monto de su pensión debe destinarse igualmente al cumplimiento de las restantes obligaciones que le permiten sobrevivir.

5. De otro lado, si bien es cierto que en el expediente de tutela no obra fórmula médica o similares que permitan determinar que al progenitor del tutelante le haya sido prescrito la utilización de pañales por un médico de la entidad accionada, Cajanal, en la contestación de su demanda, controvirtió el suministro de los pañales, pero aceptó el hecho de que los pañales fueron medicados, y que el paciente los puede necesitar.

   En un caso similar, T-899 de 2002, M.P.A.B.S., se tutelaron los derechos a la salud y a la vida digna de una persona que sufría de incontinencia urinaria como causa de una cirugía de próstata realizada por el Seguro Social y ordenó a la demandada la entrega de pañales, pese a que no aparecía la formulación por el médico tratante adscrito a esa entidad. Consideró la Corte que en ese caso la enfermedad que padecía el actor, si bien no comprometía su derecho a la vida, sí le impedía tener una vida digna que le permitiera desarrollarse en forma normal en sus actividades cotidianas.

   Ahora bien, dentro del expediente obra memorial de fecha 24 de noviembre de 2003, suscrito por la doctora O.L.O.B., Profesional Especializado de la Gerencia General de CAJANAL, por medio del cual informa a esta Corte que CAJANAL ''a través de la Subdirección de Salud expidió la respectiva autorización para efectos de la compra y entrega de los pañales para incontinencia del señor L.E.M.G. (Anexo Copia)''

   En efecto, a folio 46 del expediente obra ''AUTORIZACIÓN DEL SERVICIO No. A3N'', de fecha 27 de noviembre de 2003, expedido por CAJANAL EPS, en cuya parte inferior en el item de ''OBSERVACIONES'' se lee: ''PROCEDIMIENTO NO POS, SE AUTORIZA X ORDEN JUDICIAL, 120 PAÑALES, PLENITUD GRANDE PARA NOVIEMBRE Y DICIEMBRE''.

   De igual manera, en otro de los apartes del documento referido se expresa: ''La presente autorización tiene vigencia de treinta (30) días para realización de la actividad, intervención o procedimiento. Para la presente autorización se constituye reserva presupuestal vigente por sesenta (60) días a partir de su emisión''.

   Observa la S. que a pesar de que la entidad demandada ya autorizó la entrega de los pañales que está requiriendo el señor L.E.M.G., la misma se hizo solamente para los meses de noviembre y diciembre del año en curso, circunstancia que resuelve sólo momentáneamente la situación del afectado, pudiendo persistir la vulneración y amenaza de los derechos a la salud y la vida digna una vez se cumpla la entrega de los elementos autorizados por los meses mencionados. Para prever que tal situación no ocurra, esta S. de Revisión en la parte resolutiva de este proveído, ordenará a CAJANAL E.P.S. que suministre los pañales desechables al señor M.G. durante el tiempo que sea necesario de acuerdo a las prescripciones médicas.

   Por todo lo expuesto, y dando aplicación a la jurisprudencia constitucional relacionada en esta providencia, la S. Quinta de Revisión, revocará el fallo de fecha 10 de julio de 2003, proferido por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Pereira (Risaralda) y en su lugar concederá el amparo de los derechos a la salud y a la vida en condiciones dignas del señor L.E.M.G.. Ordenará a CAJANAL E.P.S. que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia suministre los pañales desechables requeridos por el padre del actor, pudiendo repetir en contra del Fosyga por los gastos en los que incurra en el suministro de los pañales indicados.

En mérito de lo expuesto, la S. Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,