Sentencia de Tutela nº 271/04 de Corte Constitucional, 23 de Marzo de 2004

1. Hechos.

   La señora M.S.V.V., considera vulnerados sus derechos fundamentales a la maternidad y a la seguridad Social por parte de la E.P.S. COOMEVA, en razón de que dicha entidad no le ha cancelado la licencia de maternidad a que tiene derecho.

   Indicó la ciudadana que actualmente esta afiliada a la E.P.S demandada, afiliación que comenzó desde el día 15 de julio de 2002; que estando cotizando quedó en estado de embarazo, para lo cual continuó realizando los respectivos aportes a salud.

   Manifiesta que una vez nació su hijo Mayo quince (15) de 2003 presentó ante la demandada solicitud del pago del valor de su licencia de maternidad, petición que le fue negada por la misma, en el entendido de que conforme al decreto 1406 del 28 de julio de 1999 los desembolsos efectuados al sistema general de seguridad en salud, se habían efectuado con posterioridad a la fechas ordenadas.

   Agrega que la empresa donde labora nunca recibió carta u oficio por parte de la E.P.S demandada, donde se manifestara que los pagos eran realizados extemporáneamente.

   Posteriormente, no conforme con la respuesta obtenida, presentó nuevamente escrito de petición a la E.P.S COOMEVA Seccional Bogotá, con el objeto de que le solucionara la situación presentada, no obteniendo respuesta alguna por parte de ésta.

   Anota finalmente que un decreto no puede estar por encima de derechos fundamentales consagrados en la Constitución; asimismo indica no tener otro ingreso diferente que el salario percibido de parte de la empresa donde labora.

   En apoyo de su solicitud anexó Cfr. Folios 10 al 18 copia de las autoliquidaciones de aportes efectuadas a favor de la E.P.S. demandada, correspondientes a los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2002; así como las de los meses de enero, febrero, marzo, abril y mayo. de 2003.

2. Pretensiones

   La actora solicita la tutela de los derechos a la maternidad y a la seguridad social, y que se le ordene a la E.P.S demandada reconocer y pagar la licencia de maternidad deprecada.

A folio 4, fotocopia simple de certificado de incapacidad o licencia de maternidad de la señora M.S.V.V. .

A folio 5, fotocopia simple de negación de pago de incapacidad o licencia de maternidad de fecha junio de 2003, expedida por COOMEVA de Sincelejo.

A folio 6, carnet de afiliación de la señora M.S.V.V..

A folio 7, Certificado de Nacido Vivo del hijo de la demandante, con fecha de nacimiento 15/05/03.

A folio 8 a 9, derecho de petición elevado por la demandante el 07 de julio de 2003 a la E.P.S COOMEVA sede principal Bogotá, en el que solicita la liquidación y pago de su licencia de maternidad.

A folio 10 a 18, fotocopia simple de formularios de autoliquidación de aportes de los meses de septiembre a diciembre de 2002; así como las de los meses de enero a julio de 2003.

A folio 20, Acta de declaración juramentada ante el N.S. delC.S.-S., de fecha agosto de 29 de 2003, por parte de la señora M.S.V.V., donde pone en conocimiento que no tiene mas ingreso que su sueldo en el laboratorio para su subsistencia y la de su familia.

Comprobante de recibo de Servientrega N. 732921382, remitido Julio 7 de 2003. a COOMEVA E.P.S de Bogotá. (sede principal)

COOMEVA E.P.S mediante oficio N. 1718 Septiembre 4 de 2003. se dirigió Cfr. Folio 30 y 31 al Juzgado Tercero Civil Municipal de Sincelejo, en donde señaló que de acuerdo con las normas legales ''...no es potestativo de estas entidades negar o autorizar prestaciones económicas, que están viciadas de morosidad.''. Añade, que el derecho de licencia de maternidad '' NO LO HA PERDIDO LA ACCIONANTE'', (sic) sino que tal prestación legal le corresponde al patrono, que en el presente caso es el L.C.M.E., ya que los pagos se efectuaron fuera de la fecha límite, que para el caso concreto correspondía al 4º día hábil de cada mes, según lo estipulado en el artículo 21 del Decreto 1804 de 1999 y Decreto 1406 de 1999. Por lo anterior consideró que no se han vulnerado los derechos fundamentales de la demandante.

Conoció del presente asunto el Juzgado Tercero Civil Municipal de Sincelejo S., quien mediante sentencia Cfr. Folio 37 al 41. de 15 de septiembre de 2003 denegó el amparo solicitado, fundándose en que (I) No se ha agregado al proceso documento que demuestre que la actora elevó petición a COOMEVA, por tanto mal puede exigir la tutela del mismo cuando ni siquiera puede precisarse si realmente ha existido, cuándo se presentó y cual es su contenido, de tal suerte que en tales circunstancias el derecho invocado no puede ser objeto de tutela. (II) ''...las copias de tales cotizaciones indican que en los últimos seis meses de la gestación, no se consignaron en término, las cuatro cotizaciones que ordenan los decretos antes mencionados de tal suerte (sic) que ante la situación que se presenta respecto a la oportunidad en el pago de los aportes mal puede el despacho acceder a la tutela impetrada, pues no basta en tal caso afirmar que la empresa COOMEVA recibió los pagos cada mes, sin decir nada al respecto, sino la acreditación de que se cumplió con los preceptos legales vigentes; es cierto que la entidad no se queja y recibe con satisfacción las consignaciones así se hagan extemporáneamente, pero tales aportes son necesarios para continuar disfrutando del servicio de salud y mantener al día la afiliación al mismo.

Así mismo consideró, que la actora en el presente caso dispone de otro mecanismo judicial, como es el acudir a la Jurisdicción Ordinaria Laboral para obtener el reconocimiento económico a que tiene derecho.

1. La competencia.

   Es competente esta S. de la Corte Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241 -9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34 y 35 del Decreto 2591 de 1991.

2. El problema jurídico planteado.

   Corresponde a la S. Primera de Revisión establecer si la acción de tutela es procedente como mecanismo para obtener el reconocimiento y pago de parte de una entidad promotora de Salud -COOMEVA E.P.S.-, de la licencia de maternidad de la señora M.S.V.V., trabajadora dependiente, cuyo empleador realizó algunos pagos extemporáneamente al Sistema de Salud en el Régimen Contributivo, advirtiendo a la vez que la E.P.S se allanó a la mora con su silencio.

3. Derecho al pago por licencia de maternidad.

   Uno de los pasos importantes en la protección a la maternidad, es el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad que debe ser concedida a la madre al dar a luz, por un tiempo de ochenta y cuatro (84) días, tal como lo señala La Corte en sentencia T- 568 de 1996:

   ''(...) brindarle a la madre el descanso necesario para poder reponerse del parto y prodigarle al recién nacido las atenciones que requiere. El descanso se acompaña del pago del salario de la mujer gestante, a fin de que ella pueda dedicarse a la atención de la criatura. Por lo tanto, el pago del dinero correspondiente al auxilio de maternidad es de vital importancia tanto para el desarrollo del niño como para la recuperación de la madre.'' Sentencia T-568/96 M.P.E.C.M.

   Tal prestación adquiere un carácter supremo cuando vincula los derechos fundamentales de la madre y del hijo, situados en una posición de debilidad ostensible. Tales derechos son el de igualdad, protección a la familia, a la mujer y al menor, contenidos en los artículos 13, 42, 43 y 44 de la Carta Política Al respecto revisar sentencia T-458/99 M.P.A.B.S..

   La Corte en su jurisprudencia ha señalado como finalidades principales de la de la licencia de maternidad, el permitirle a la madre estar junto a su hijo durante sus primeros meses de vida, la posibilidad de brindarle los cuidados necesarios - afectivos y económicos -, el fortalecimiento de la familia, pilar fundamental de la sociedad Ver Sentencia T-497/02 M.P.M.G.M.C. y la percepción de un ingreso económico que garantice la subsistencia de la madre y el niño mientras ésta se reincorpora al trabajo. Ver sentencia T-736/01 M.P.C.I.V.H.

4. El Allanamiento a la mora.

   Como se expresó anteriormente, la licencia de maternidad es una prestación concedida a la madre trabajadora con el propósito de recuperarse del estado de gestación y parto, la cual además de consistir en una vacancia por un término de doce (12) semanas, lleva consigo el pago de una mesada económica equivalente al valor que devengaría si se encontrara laborando.

   Esta mesada debe ser cancelada por la entidad promotora de salud escogida por la madre en el sistema contributivo de salud (valor que será posteriormente pagado por el fondo de solidaridad de su cuenta de compensación a la E.P.S. art. 207 Ley 100/93), o por el empleador, cuando éste no la hubiere afiliado al sistema; o en su defecto, estando afiliada, no hubiere cotizado al sistema el período mínimo para tener derecho a tal prestación (Art. 3 Decreto Reglamentario 47 de 2000).

   Las obligaciones legales de los empleadores respecto de este punto pueden sintetizarse en: inscribir a sus empleados en una empresa promotora de salud, pagar cumplidamente los aportes que le corresponden, descontar de los ingresos laborales las cotizaciones que corresponden a los trabajadores y girar oportunamente los aportes y las cotizaciones a la E.P.S. (Art. 161 Ley 100 de 1993).

   Cuando el empleador omite uno de estos deberes, en principio, tiene la obligación de asumir los costos de la seguridad social, y la entidad promotora de salud a su turno, tendrá derecho a esgrimir la excepción de contrato no cumplido a partir de la fecha en que no está obligado a satisfacer las prestaciones pactadas (Arts. 79, 80, 81 del Decreto 806 de 1998; art. 1609 del Código Civil).

   Sin embargo, cuando tales cotizaciones y aportes se han realizado al sistema en forma ininterrumpida, aunque por fuera de la fecha límite de pago establecida por las normas reglamentarias, o se ha omitido el pago de alguna cotización durante el período exigido, pero la entidad promotora de salud ha hecho caso omiso de ello sin pronunciarse oportunamente, la reiterada jurisprudencia de la Corte ha previsto el fenómeno del allanamiento a la mora; en tales supuestos la entidad promotora de salud no puede negarse a reconocer y pagar la licencia de maternidad. Por lo demás, no es de recibo que la parte débil - madre y recién nacido-, deban soportar las controversias suscitadas en torno a la relación contractual del empleador y la E.P.S., en perjuicio del mínimo vital de la madre. Para mayor información ver sentencias T-059/97, M.P.A.M.C., T-458/99 A.B.S., T-765/00 M.P.A.M.C., T-473/01 E.M.L., T-221/02 M.P.R.E.G., T-664/02 M.G.M.C., T-707/02 M.P.R. escobar Gil T-880/02 M.P.A.B.S.

   Sobre el particular dijo la Corte en sentencia T- 1224 de 2001:

   ''Deberá reiterarse, que las entidades promotoras de salud no pueden negar las prestaciones causadas debidamente a favor de los trabajadores beneficiarios, cuando se han allanado a la presunta mora del empleador, toda vez, que una actitud omisiva en el requerimiento al causante de la misma, no puede ser alegada a su favor frente a la parte más débil de la relación, la madre y su hijo, que por demás, sí ha participado en el sistema amparada en la buena fe y en el cumplimiento oportuno de sus obligaciones''. Sentencia T-1224/01, M.P.A.T.G.

   En otro caso similar al hoy debatido, la Corte en sentencia T- 211 de 2002 señaló:

   ''En este orden de ideas, y con el propósito de proteger a la accionante (sic) y a su hija, para la S. es importante señalar, que si bien es evidente que la empleadora no ha realizado el pago de los aportes dentro de las fechas límites fijadas por el ente demandado para tal fin, también lo es que las entidades obligadas a satisfacer este tipo de prestaciones, no pueden escudarse en ese pretexto para eludir sus obligaciones, cuando previamente han purgado la mora del empleador al recibir los pagos de manera extemporánea, sin haber hecho uso de los medios legales que permiten hacer exigible la obligación'' Sentencia T-211/02, M.P.R.E.G..

   Así mismo, en sentencia T-497 de 2002 esta Corte reiteró:

   ''Si una empresa promotora de salud no alega la mora en la cancelación de los aportes que realiza el empleador a la seguridad social, posteriormente no puede negar la prestación económica al trabajador por ese hecho, pues aceptar lo contrario implicaría favorecer la propia negligencia en el cobro de la cotización e impondría "una carga desproporcionada a la parte más débil de esta relación triangular, esto es, al trabajador.''

5. La acción de tutela es Procedente para el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad. Mínimo vital de la madre y el hijo.

   Debe tenerse en cuenta que a pesar de que la licencia de maternidad como derecho específico dentro de la protección a la maternidad y en general de la seguridad social, tiene un contenido eminentemente prestacional, ubicándose como un derecho de categoría económica, puede llegar a constituirse en un derecho fundamental cuando por conexidad se afectan derechos y principios que como la dignidad humana y los derechos del niño.

   La Corte Constitucional en sentencia T-664 de 2002 se refirió al mínimo vital definiendolo como:

   ''aquella porción absolutamente indispensable para cubrir las necesidades básicas de alimentación, vestuario, educación y seguridad social. Para esto, se requiere de la existencia de recursos económicos que permitan una vida digna y justa'' Sentencia T-664/02 M.P.M.G.M.C..

   En consonancia con ello, el no reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, en sí mismo puede llegar a violar el mínimo vital de la madre y del menor cuando ella no cuente más que con la expectativa del pago de la misma para proveer lo necesario para su subsistencia y la de su hijo, durante el período que no se encuentra laborando. Así, la licencia de maternidad sería de carácter fundamental por estar ligada intrínsecamente con el derecho a la subsistencia, cuyo atentado enmarca a su vez un agravio al derecho a la vida.

   La Corte Constitucional en una interpretación amplia del derecho al mínimo vital señaló lo siguiente:

   ''La licencia de maternidad hace parte del mínimo vital, la cual está ligada con el derecho fundamental a la subsistencia, por lo tanto su no pago vulnera el derecho a la vida. La licencia de maternidad equivale al salario que devengaría la mujer en caso de no haber tenido que interrumpir su vida laboral, y corresponde a la materialización de la vacancia laboral y del pago de la prestación económica'' Ibíd..

   En este sentido, y teniendo como base este punto de vista, resulta necesario señalar que la tutela es el instrumento idóneo para ordenar el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad cuando obra dentro del proceso de tutela el clamor de la madre respecto de la necesidad económica que le asiste para sostener en condiciones dignas su vida y la del menor recién nacido, constituyéndose la jurisdicción constitucional en la competente para garantizar la efectividad de los derechos fundamentales de la madre y su hijo, cuando el derecho al pago constituye un medio económico indispensable para su manutención. Los requisitos para la procedencia de la tutela en estos casos han sido verificados reiteradamente en sentencias tales como: T-667/99 M.P.C.G.D., T-1224/01 M.P A.T.G., T-473/01 M.P.E.M.L., T-694/01 M.P.J.A.R.

   La Honorable Corte Constitucional en reiterados fallos ha señalado:

   ''(...) `el pago de la licencia de maternidad, resulta procedente de manera excepcional por vía de tutela, cuando con su no reconocimiento se esté poniendo también en peligro, el mínimo vital de la madre y el recién nacido. Cfr. sentencias T-568 de 1996, T-104 de 1998, T-365 de 1999 y T-458 de 1999, entre otras.', de esta forma y tal como lo dice la sentencia T-205 de 1999 M.P.A.B.S., la licencia de maternidad `se convierte en un recurso necesario que debe recibir la mujer después del parto, razón por la que no puede estar supeditada a requisitos o formalismos que puedan alterar su naturaleza y fin último'.'' Sentencia T-743A de 2000

   En igual sentido, la Corte en Sentencia T-1002 de 2001 advirtió:

   ''La norma consagra un derecho de carácter prestacional en favor de la mujer y el recién nacido, y es al Estado a quien le corresponde adoptar las medidas necesarias para su efectivo cumplimiento, por estar íntimamente relacionado con los derechos fundamentales no sólo del menor sino de la madre. La garantía al derecho es la acción de tutela, dado que el mínimo vital de madre e hijo puede verse desconocido al no obtenerse esta ayuda. Es así como en aras de proteger los derechos de la mujer en estado de lactancia y del recién nacido, es viable la acción de tutela para reclamar el pago de la licencia de maternidad, cuando su único medio de subsistencia es el dinero que de ésta se deriva y que constituye, mientras la madre se reintegra a sus labores.''

La señora M.S.V.V. solicita por medio de la acción de tutela se protejan sus derechos a la seguridad social y la salud y en consecuencia se ordene el pago de la licencia de maternidad que se causare por haber realizado los aportes correspondientes durante su período de gestación.

Obra en el expediente prueba sobre el pago de la actora de todas las cotizaciones necesarias para tener derecho a la licencia ante el sistema de seguridad social en salud, aunque varios de los pagos fueron realizados de manera extemporánea por parte del empleador. Sin embargo, se encuentra acreditado igualmente que la entidad promotora de salud COOMEVA E.P.S., sólo se percató de tal situación cuando mediante escrito del mes de junio de 2003 decidió negar el pago de la misma, lo cual no justifica su negligencia, pues no alegó oportunamente tal inconsistencia, ni puso en movimiento las acciones legales que para tal efecto se encuentran a su alcance. Es evidente que COOMEVA E.P.S ha incurrido en la figura del allanamiento a la mora, razón por la que no podía negarse a cancelar la licencia de maternidad en su debido momento.

También se observa en el expediente (fol,5) que la actora presentó en el tiempo legal (84 días) solicitud de la licencia de maternidad a la entidad demandada una vez salió del estado de gravidez; esto se demuestra por la contestación dada por la E.P.S., en el mes de junio de 2003. En efecto, contrario a lo afirmado por el juez de instancia la demandante le solicitó tanto a la E.P.S COOMEVA sucursal S. como a la E.P.S. COOMEVA sede principal en Bogotá, (folios 8 y 9) el pago de la licencia de maternidad.

Teniendo establecido que la peticionaria sí tenía derecho al reconocimiento y pago de su licencia de maternidad, debe esta S. establecer si la jurisdicción constitucional debe intervenir para ordenar su pago inmediato, de acuerdo con los lineamientos sentados de manera reiterada por esta Corporación, o si en cambio debe acudir a la jurisdicción ordinaria laboral.

En principio, podría decirse que debido a que el órgano competente consagrado en la legislación vigente para el reconocimiento y pago de derechos generados por una relación laboral, es la jurisdicción ordinaria laboral, y que siendo la licencia de maternidad un derecho de orden legal amparado bajo una relación de trabajo, debe acudirse a la jurisdicción laboral para su reconocimiento y posterior pago.

Sin embargo, es reiterada la posición de la Corte al señalar que el derecho a la licencia de maternidad como parte integrante del derecho a la protección a la maternidad, también es un derecho de orden constitucional, que puede devenir en fundamental si la madre alega la afectación de su mínimo vital y el de su hijo, además de encontrarse en conexidad con los derechos fundamentales del menor recién nacido.

Como se ha expuesto en este fallo, la licencia de maternidad constituye parte integrante del mínimo vital para la madre que no cuenta con más medios económicos para su subsistencia que su pago oportuno. Dado que:

''La protección de la mujer trabajadora embarazada en circunstancias de debilidad económica manifiesta, hace procedente la acción de tutela para el pago de los dineros adeudados correspondientes a la licencia de maternidad, pues existen circunstancias donde la licencia, que se constituye en el salario de la mujer que dio a luz durante el tiempo en que la trabajadora permanece retirada de sus labores, es el único medio de subsistencia en condiciones dignas tanto para la mujer como para su familia, en especial para el recién nacido" Sentencia T-270/97 A.M.C..

De la demanda se puede inferir que la señora M.S.V.V. se encuentra padeciendo difíciles condiciones económicas (folios 32,34) a causa de la no cancelación oportuna de la licencia de maternidad a que tuviera derecho. Su insolvencia económica la basa en que no cuenta con otros medios que puedan proporcionarle una digna subsistencia a ella, a sus padres e hijo (folio 20), constituyéndose así el presupuesto para ser considerada una madre cabeza de familia, la cual se encuentra especialmente protegida por el artículo 43 de la Constitución Política.

Además, para la Corte es claro que la señora M.S.V.V. es una persona de escasos recursos económicos, lo cual queda demostrado con la verificación del salario de cotización que aparece reportado en los formularios de autoliquidación (folios 10 a 18), pues su ingreso tan sólo asciende al mínimo legal vigente, lo que se constituye en un indicio de su falta de capacidad económica.

Así mismo, la Corte ha sido reiterativa en sus fallos en cuanto a que la prueba para establecer la afectación del mínimo vital no requiere mayores formalidades, siendo necesario acudir al principio de la buena fe Ver Sentencias T-473/01 M.P.E.M.L., T-694/01 M.P.J.A.R., T-497/02 M.G.M.C., T-664/02 M.P.M.G.M.C., .

Por ello, la mera manifestación realizada por la señora M.S.V.V. en el sentido de carecer de medios económicos suficientes para su digna manutención, la de sus padres e hijo, amparada en el principio de la buena fe y el hecho de que no se controvirtieran tales afirmaciones por parte del demandado (Art. 20 del Decreto 2591 de 1991), es suficiente argumento para establecer la necesidad de conceder el amparo solicitado, pues existe la presunción de la vulneración del mínimo vital, de quien ha dejado de recibir el pago de la licencia de maternidad durante un tiempo prolongado.

Por último, es pertinente recalcar que si bien es cierto la acción de tutela es una vía de resolución subsidiaria frente a los medios que el aparato jurisdiccional del Estado ofrece, también lo es que estos medios deben ser eficaces para proteger los derechos fundamentales que se estiman violados, por lo que, colocar a la madre carente de los recursos que le permitan la subsistencia de su hogar, en la tarea de ejercer una acción de carácter ordinario que muy seguramente tardará en dirimirse, puede resultar inocuo para satisfacer las necesidades inmediatas generadas por la crianza de su hijo recién nacido.

Tal posición ha sido frecuentemente adoptada por la Corte Sentencias T-03/92, T-441/93 y T-117/95 M.P.J.G.H.G.; T-414/92 M.P.C.A.B., entre otras., quien a propósito de la licencia de maternidad ha sostenido:

''El principio del derecho al pago oportuno de la licencia de maternidad, que se traduce en que la titular de tal derecho, como regla general, no tenga que someterse a esperar, por un largo tiempo, una decisión del juez laboral, para lograr el reconocimiento económico correspondiente. Sino que pueda gozar, simultáneamente, con el nacimiento de su hijo, de la tranquilidad que le significa el pago oportuno". Sentencia T-458/99 M.P.A.B.S.

Por lo anteriormente expuesto, ésta S. revocará la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Civil Municipal de Sincelejo S. el 15 de septiembre de 2003, y en su lugar concederá el amparo deprecado.

En mérito de lo expuesto, la S. Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,