Sentencia de Tutela nº 395/04 de Corte Constitucional, 29 de Abril de 2004

El actor presentó acción de tutela el dos (2) de diciembre de 2003, ante los Juzgados Municipales de Bogotá (reparto), por los hechos que se resumen a continuación:

1. Hechos

   El actor se ha desempeñado como revisor fiscal de la sociedad demandada desde el año 2001.

   Expresa que a comienzos del año 2003 los resultados de la sociedad no eran muy favorables por lo que puso en conocimiento de tal situación a la administración, asamblea de accionistas y los entes de control.

   Posteriormente con animo de desvincularse en el cargo que desempeña en la sociedad, como no se convocó a asamblea ordinaria, procedió a convocar a asamblea extraordinaria el 30 de mayo de 2003 y luego el 23 de junio del mismo año sin obtener resultados, encontrando además que la empresa dejó de funcionar en su domicilio social y que los accionistas no contestan su convocatoria, lo que hace imposible desvincularse o renunciar a su cargo.

   Manifiesta el peticionario que ha enviado comunicados a la Administración de Impuestos Nacionales, Cámara de Comercio de Bogotá el 18 de junio de 2003 y a la Superintendencia de Sociedades el 10 de julio de 2003 manifestando la situación actual de la sociedad.

   Al escrito de tutela, el actor acompañó documentos como las copias de comunicaciones enviadas a la sociedad demandada Q. S.A., a los accionistas y representante legal en sus domicilios convocando a asamblea extraordinaria (Folio 5 a 11). Además, copia de los oficios enviados a los entes mencionados informando la situación presentada en la sociedad (Folio 12-17). También una certificación de existencia y representación legal de la sociedad expedida en noviembre de 2003 por la Cámara de Comercio, con la anotación de no haber cumplido con la obligación de renovar la matricula mercantil en el año 2003 (folio 24 a 26).

2. La demanda de tutela.

   El actor solicita la protección rápida y eficaz, ya que considera que al no poder renunciar y desvincularse del cargo de revisor fiscal de la sociedad demandada se vulneran ostensiblemente los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, libertad de escoger profesión u oficio y trabajo, pues permanece en el ejercicio de un cargo que no quiere.

3. Sentencia de única instancia.

   Mediante sentencia del (19) de diciembre de dos mil tres (2003), el Juzgado Treinta y Nueve Civil Municipal de Bogotá, denegó la tutela solicitada, por las siguientes razones:

   Considera que la acción de tutela no es el único mecanismo de protección de los derechos fundamentales constitucionales, de suerte que la sola previsión legal de una herramienta procesal eficaz dirigida a la protección de aquellos excluye la posibilidad de acudir a la acción de tutela, mas aun de plantearse como mecanismo transitorio, es necesario acreditar que se procura evitar un perjuicio irremediable.

   De otro lado, debe tenerse en cuenta que si bien el estatuto mercantil en el artículo 164, señala que '' las personas inscritas en la cámara de comercio del domicilio social como representantes de una sociedad, así como sus revisores fiscales conservaran el carácter para todos los efectos legales, mientras no se cancele dicha inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento o elección'', tal precepto fue objeto de revisión constitucional y la Corte Constitucional mediante sentencia C-621 de 2003 del MP. D.M.G.M.C., lo declaro exequible determinando el procedimiento que ha de adelantar el demandante para lograr la liberación del cargo como revisor fiscal de la sociedad Quologist S.A. Teniendo a su disposición el petente los instrumentos y mecanismos, además de no hallarse en un estado de sumisión e indefensión frente a los accionistas y la sociedad, la acción de tutela promovida resulta improcedente.

Primera.- Competencia.

La Sala es competente para decidir, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 241, numeral 9o., de la Constitución, y 33 y 34 del decreto 2591 de 1991.

Segunda.- Lo que se debate.

El actor interpone la acción de tutela al considerar que se le vulneran los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, libertad de escoger profesión u oficio y trabajo por la situación que se presenta en la sociedad demandada, en la que él como revisor fiscal pretende separarse del cargo para lo cual se dispone a presentar renuncia del mismo, renuncia que no puede hacerse efectiva, como quiera que la junta de socios no atiende las convocatorias realizadas, y con esta situación no puede liberarse de la responsabilidad que tal cargo impone, habida consideración que ante la Cámara de Comercio el soporte válido para separarse del cargo es el acta donde conste la aceptación de la renuncia.

Por tanto, corresponderá a esta Sala decidir si en el caso en estudio procede la acción de tutela.

Tercera.- Derechos fundamentales violados.

El artículo 16 de la Carta Política consagra que todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de la personalidad, sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico.

Acerca de los alcances de este derecho la Corte Constitucional ha expresado en Sentencia T-014 del 28 de mayo de 1.992. M.P.D.F.M.D.:

''Este derecho fundamental comprende dos aspectos: el primero, que otorga al hombre la libertad o derecho de escoger profesión, oficio u ocupación, según su parecer, actitudes, gustos o aspiraciones, sin perjuicio de que la ley pueda imponer la obligación de competencia o habilitación requeridas de acuerdo con cada actividad (C.N., art. 26). El segundo aspecto, se refiere a que la libertad de trabajo no puede traer consigo el menoscabo, la pérdida o el irrevocable sacrificio de la libertad del hombre. De suerte que es fundamental, que en la ejecución de su relación laboral, el trabajador conserve su persona y su libertad, sin perjuicio de que deba desempeñar su labor bajo la autoridad del empleador, quien no puede atentar contra la libertad personal de aquél. Los artículos 16 y 17 de la Constitución Nacional, prevén el derecho al libre desarrollo de la personalidad, sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico, y la prohibición de la esclavitud y la servidumbre respectivamente, de cuya interpretación sistemática, se deduce la libertad de trabajo, en concordancia con lo previsto en el artículo 26 del mismo Estatuto Superior, según el cual toda persona es libre de escoger profesión u oficio. Se entiende que la libertad de trabajo, de acuerdo con la carta, una expresión de la personalidad, voluntaria y no sometida a dominio o imposición del Estado ni de los particulares, para escoger profesión y oficio.''

En otra providencia T-452 del 5 de septiembre de 1.992. M.P.D.A.M.C. agregó:

''El artículo 16 de la Constitución Política de Colombia introduce por primera vez en nuestro régimen constitucional el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Este derecho se predica de todas las personas naturales exclusivamente ya que las personas jurídicas se rigen por sus propios estatutos y sólo pueden desarrollar el objeto social que ellos determinan.

Por otra parte, el libre desarrollo de la personalidad tiene una connotación positiva y otra negativa. El aspecto positivo de este derecho consiste en que el hombre puede en principio hacer todo lo que desee en su vida y con su vida. Y el aspecto negativo consiste en que la sociedad civil y el Estado no pueden realizar intromisiones indebidas en la vida del titular de este derecho más allá de un límite razonable que en todo caso preserve su núcleo esencial.

El derecho al libre desarrollo de la personalidad también es conocido como derecho a la autonomía personal. Es un derecho de carácter ''genérico y omnicomprensivo'' cuya finalidad es comprender aquellos aspectos de la autodeterminación del individuo, no garantizados en forma especial por otros derechos, de tal manera que la persona goce de una protección constitucional para tomar, sin intromisiones ni presiones, las decisiones que estime importantes en su propia vida. Es aquí donde se manifiesta el derecho de opción y es deber de las personas respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios (C.N. art. 95.1).

El derecho al libre desarrollo de la personalidad no es un simple derecho, es un principio que irradia a todos los derechos contenidos en la Constitución, pues otorga mayor fuerza a su contenido. Debe ser por tanto considerado como principio por cuanto es orientador, integrador y crítico de las normas constitucionales.''

El artículo 25 de la Carta establece que el trabajo es un derecho y una obligación social y goza de especial protección por parte del Estado y además toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Por ello, encuentra la Corte que al actor se le afecta de manera grave este derecho fundamental, como quiera que la conducta asumida por la empresa empleadora pretende mantenerlo vinculado de manera indefinida contra su voluntad, lo que implica que la labor no será realizada ni en condiciones dignas, ni en condiciones justas pues, como salta a la vista, la propia dignidad del trabajador impone el respeto a su decisión de ponerle fin a la relación laboral y de desempeñar su trabajo a satisfacción.

La conducta presentada por los socios, de no acudir a las reiteradas convocatorias efectuadas por el revisor fiscal para aquellas reuniones en las cuales ha de debatirse el tema relacionado con la renuncia o separación del cargo, lesiona su derecho al trabajo, ya que permanecer en el ejercicio de un cargo que no quiere, además de lesionar el derecho a la libre determinación, impide que pueda acceder a otros cargos, tal como lo establece el artículo 205 numeral tercero del Código de Comercio. Por lo tanto, al revisor fiscal le asiste el derecho no sólo de desatenderse de sus obligaciones derivadas de la cesación en sus funciones, sino que igualmente le asiste el derecho para que a partir de allí, las actuaciones de la compañía no lo vinculen, máxime cuando nadie está compelido al cumplimiento de obligaciones que tengan el carácter de perennes.

Cuarta.- Renuncia del revisor fiscal y no reunión del máximo órgano social.

La renuncia al cargo por parte del revisor fiscal no resulta por si sola suficiente, sino que se requiere necesariamente que lo libere de la responsabilidad derivada del ejercicio del cargo. Como lo dispone el Código de Comercio en los artículos 163 y 164, el revisor fiscal queda separado y liberado de responsabilidad con la inscripción en el registro mercantil de copia del acta del respectivo órgano en la cual se aceptó la renuncia, evento éste en el cual el registro mercantil tiene carácter constitutivo, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia y doctrina nacional.

Cuando un revisor fiscal presenta renuncia a su cargo y es aceptada, se produce la disolución de los vínculos jurídicos, y en consecuencia, desaparecen para el futuro, los derechos y obligaciones de dicha persona y la sociedad, inherentes a su ejecución.

De otro lado, la convocatoria resulta el mecanismo idóneo para la integración del órgano respectivo, la cual sólo puede ser realizada por aquellas personas autorizadas por la ley y deben además sujetarse a las reglas previstas en la ley o en los estatutos. En cuanto a las personas que de acuerdo con la ley están legitimadas para convocar al máximo órgano social, debemos señalar que la legitimación resulta elemental, habida consideración que en cabeza del representante legal y de la junta directiva, como administradores pesa la obligación de informar al máximo órgano social del estado de los negocios de la compañía, conocimiento que sólo pueden adquirir con la integración del órgano, la cual requiere de la convocatoria efectuada en debida forma.

En lo que concierne al revisor fiscal, debemos señalar que la legitimación se justifica debido a la especial importancia que la ley brinda a su labor, ya que le corresponde determinar el cumplimiento de la ley y los estatutos, y por mandato de la ley los socios deberán reunirse por lo menos una vez al año en los tres primeros meses. De otra parte, le compete al revisor fiscal denunciar cualquier irregularidad, así como poner en conocimiento situaciones que incidan en la compañía.

Finalmente el Código de Comercio en su el artículo 181, determina que la Superintendencia de Sociedades se encuentra legitimada para convocar al máximo órgano social, orden que imparte en la medida que encuentre que la situación de la compañía impone necesariamente un conocimiento y pronunciamiento por parte del máximo órgano social.

Quinta.- Disolución de la compañía. Intervención de la Superintendencia.

Considera la Sala que la conducta del ente demandado, referida a la renuencia reiterada de los socios a acudir a las reuniones del máximo órgano social para tratar la renuncia del revisor fiscal y deliberar acerca de los temas propios del manejo de la compañía, constituye síntoma de la falta de animus societatis. En efecto, ha sido doctrina reiterada de la Superintendencia de Sociedades que en el caso en estudio se configura la causal prevista en el numeral 2° del artículo 218 del estatuto mercantil, en el sentido que la conducta de los socios ya descrita, implica necesariamente que la sociedad se encuentra en imposibilidad de desarrollar su objeto social.

''C. de disolución de la sociedad según el Código de Comercio.

''Art. 218.- La sociedad comercial se disolverá: (...)

2. Por la imposibilidad de desarrollar la empresa social, por la terminación de la misma o por la extinción de la cosa o cosas cuya explotación constituye su objeto;(...)''

Por tanto, sólo en los casos en que la parálisis de los organismos sociales acarree la imposibilidad de desarrollar el objeto social, podrá tenerse el bloqueo como causal de disolución''. Disolución y Liquidación de Sociedades, 3a. Edición, Ediciones Doctrina y L.L., 1.998, Pág. 81 y ss. La Superintendencia ante un caso semejante al planteado expresó:

'' Que como se observó en el considerando... de esta providencia, ha desaparecido totalmente el elemento esencial del contrato de sociedad, ` la affectio societatis' en el presente caso, lo cual se acredita aún más con la inasistencia del socio minoritario a la reunión de la junta general convocada por la Superintendencia y la renuencia del representante legal de la sociedad para convocarla. En tales condiciones la sociedad no puede funcionar normalmente, máxime cuando la junta general de socios no se reúne ni ha podido reunirse y se violan en ésta y otras maneras los estatutos. Por tanto la Superintendencia considera que la sociedad se encuentra en imposibilidad de desarrollar la empresa social pues no tiene un órgano de dirección que funcione normalmente y la administración se encuentra supeditada a las órdenes del socio minoritario''. (Resolución número 1001 de marzo 26 de 1974).''

Al respecto la Corte se pronunció en Sentencia C-021 de 2003 del M.P.M.G.M.C. lo siguiente:

''... concluye que las normas demandadas no pueden ser consideradas constitucionales, sino bajo el entendido de que la responsabilidad que endilgan a los representantes legales y revisores fiscales salientes de sus cargos, mientras se registra un nuevo nombramiento, no puede carecer de límites temporales y materiales. Dichos límites temporales y materiales implican que: (i) Se reconozca que existe un derecho a que se cancele la inscripción del nombramiento del representante legal o del revisor fiscal en todas las oportunidades en que por cualquier circunstancia cesan en el ejercicio de sus funciones. Este derecho acarrea la obligación correlativa de los órganos sociales competentes en cada caso, de proveer el reemplazo y registrar el nuevo nombramiento. (ii) Para el nombramiento del reemplazo y el registro del nuevo nombramiento se deben observar, en primer lugar, las previsiones contenidas en los estatutos sociales. (iii) Si los estatutos sociales no prevén expresamente un término dentro del cual debe proveerse el reemplazo del representante legal o del revisor fiscal saliente, los órganos sociales encargados de hacer el nombramiento deberán producirlo dentro del plazo de treinta días, contados a partir del momento de la renuncia, remoción, incapacidad, muerte, finalización del término estipulado, o cualquier otra circunstancia que ponga fin al ejercicio del cargo. Durante este lapso la persona que lo viene desempeñando continuará ejerciéndolo con la plenitud de las responsabilidades y derechos inherentes a él. A esta conclusión arriba la Corte, aplicando por analogía las normas que regulan la terminación del contrato de trabajo a término indefinido, contenidas en el artículo 47 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 5° del Decreto Ley 2351 de 1956. Decreto Ley 2351 de 1965, artículo 5°, numeral 2°: ''El contrato a término indefinido tendrá vigencia mientras subsistan las causas que le dieron origen y la materia del trabajo. Con todo, el trabajador podrá darlo por terminado mediante aviso escrito con antelación no inferior a treinta (30) días, para que el patrono lo remplace.'' (iv) Pasado el término anterior sin que el órgano social competente haya procedido a nombrar y registrar el nombramiento de un nuevo representante legal o revisor fiscal, termina la responsabilidad legal del que cesa en el ejercicio de esas funciones, incluida la responsabilidad penal. No obstante, para efectos de la cesación de la responsabilidad a que se acaba de hacer referencia, el representante legal o el revisor fiscal saliente debe dar aviso a la Cámara de Comercio respectiva, a fin de que esa información se incorpore en el certificado de existencia y representación legal correspondiente a la sociedad. (v) Si vencido el término de treinta días y mediando la comunicación del interesado a la Cámara de Comercio sobre la causa de su retiro no se produce y registra el nuevo nombramiento de quien reemplazará al representante legal o al revisor fiscal saliente, este seguirá figurando en el registro mercantil en calidad de tal, pero únicamente para efectos procesales, judiciales o administrativos, sin perjuicio de las acciones que pueda interponer en contra de la sociedad por los perjuicios que esta situación pueda irrogarle. (vi) No obstante todo lo anterior, la falta de publicidad de la causa que da origen a la terminación de la representación legal o de la revisoría fiscal, hace inoponible el acto o hecho frente a terceros, ante quienes el representante legal o revisor fiscal que figure registrado como tal continuará respondiendo para todos los efectos legales.

Los anteriores condicionamientos hacen que la permanencia en el registro mercantil de la inscripción del nombre de quien venía ejerciendo la representación legal o la revisoría fiscal de la sociedad se mantenga una vez producida la causa de su desvinculación, como una forma de garantía a los intereses de terceros y por razones de seguridad jurídica. Empero, pasado el término de treinta días, y mediando comunicación del interesado sobre el hecho de su desvinculación, dicha inscripción adquiere un carácter meramente formal.''

En este orden de ideas, si se llegara a configurar la causal de disolución mencionada, esta puede ser declarada por la Superintendencia de Sociedades, y en caso de encontrar la existencia de irregularidades en el manejo de la compañía, esto daría lugar a que se sometiera al control a fin de subsanar las irregularidades, medidas que conducirían fundamentalmente a poner fin a la compañía, con el correspondiente decreto de disolución y la orden de llevar a cabo la liquidación del patrimonio social.

Se requiere además un conocimiento preciso por parte de la Superintendencia de Sociedades, pues si bien la decisión de someter al control a la compañía así como la de decretar la disolución, ordenar la liquidación y designar el liquidador, pueden ser adoptadas de oficio, las mismas solo pueden ser dispuestas en la medida en que exista un conocimiento previo detallado de la situación de la compañía; por lo tanto el representante legal, el revisor fiscal, así como cualquiera de los socios se encuentran legitimados para denunciar las irregularidades anotadas a la Superintendencia de Sociedades, para lo cual solicitarán la práctica de una investigación administrativa. En esta actuación, una vez verificadas las irregularidades denunciadas, la entidad podrá someter a control a la compañía y adoptar las medidas necesarias de acuerdo al caso.

Para la Sala, de conformidad con el artículo 87 numeral 2° de la Ley 222 de 1995, la Superintendencia de Sociedades puede en desarrollo de las facultades administrativas convocar al máximo órgano social, cuando quiera que no se hayan reunido en las oportunidades previstas por la ley, y analizar especialmente la existencia o no de alguna causal de disolución de dicha sociedad.

En consecuencia, teniendo en cuenta los apartes de las sentencias mencionadas y las anteriores consideraciones habrá de concederse la protección impetrada, porque el revisor fiscal está en todo su derecho de retirarse de la compañía, y de procurar un mejor desarrollo profesional, pues no tendría sentido vincularlo a una sociedad con los consecuentes efectos que puede tener en materia de restricciones, en particular respecto al número de las compañías que puede desempeñar el cargo. Tal como lo manifiesta y se desprende del estudio de las pruebas aportadas por el demandante, se presenta una desatención grosera de los deberes del representante legal y la junta de socios para asistir a la asamblea extraordinaria, después de haber agotado el procedimiento que le corresponde como revisor fiscal, insistiendo dos veces en las convocatorias al máximo órgano social y después de haber informado tanto a la Superintendencia de Sociedades, a la Cámara de Comercio y la DIAN de la situación presentada, a fin de que se adoptara la decisión respectiva de desvincularlo de su cargo, no encontró pronunciamiento alguno ni solución efectiva a la vulneración de su derecho fundamental al trabajo.

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,