Sentencia de Tutela nº 470/04 de Corte Constitucional, 17 de Mayo de 2004

Los hechos constitutivos de la demanda, narrados por la accionante son los siguientes:

''1. La suscrita mantenía un contrato de trabajo a término indefinido de misión temporal con al empresa Sertempo Bogotá, S.A./ VOGARIS, cumpliendo mis funciones como asistente contable, pero me estaba desempeñando en tesorería y comercio exterior de esa misma institución ( sic) el contrato se inicia el 10 de febrero del 2003 y lo terminaron el 15 de octubre del mismo año, y en el cual contrataron a otra persona quien esta trabajando desde el día 16 de octubre de 2003.

''2. El 14 de octubre de 2003 me notificación en la empresa el despido pero que no era despido sino una terminación del contrato, supuestamente para favorecer mi estado de embarazo y pagar ellos la EPS.

''El 14 de agosto de 2003 notifiqué por escrito a mis empleadores que me encontraba en estado de gravidez ( sic) y no obstante así se materializó la terminación del contrato laboral sin tener en cuenta el fuero materno y los derechos del nacituro ( sic) es por lo tanto que me veo en la obligación de acudir a este mecanismo de tutela en procura de proteger mis derechos fundamentales de rango superior y los derechos del que esta por nacer.

Por todo lo anterior, considera que se han afectado sus derechos a la dignidad, igualdad, debido proceso y derecho al trabajo, y solicita en consecuencia, que se disponga como medida provisional que en forma inmediata sea reintegrada a la empresa a un cargo igual o superior al que venía desempeñando, con el fin de que no se siga afectando su mínimo vital.

Mediante escrito enviado al juez de instancia dentro del trámite de la tutela, la empresa SERTEMPO informó a esa instancia judicial lo siguiente:

1. La empresa Sertempo Bogotá S.A. es una organización que presta servicios temporales de acuerdo a su objeto social. Dentro de los servicios temporales que presta, suscribe contratos de prestación de servicios con todas las empresas clientes o usuarias con quienes se firma el documento respectivo. Fue así como se estableció la relación jurídica de prestación de servicios con la empresa VOGARIS S.A., cuya fotocopia se anexó al expediente con el fin de conocer las obligaciones que surgen entre las partes para cumplir los compromisos adquiridos.

2. De acuerdo con lo anterior, SERTEMPO contrató a varios trabajadores en misión para desempeñar los servicios temporales de acuerdo a las necesidades de la empresa VOGARIS. La señora E.M.R. firmó un contrato de trabajo por la duración de la obra o labor contratada, para prestar los servicios funcionaria en misión en la empresa cliente VOGARIS, desempeñando el cargo de asistente de contabilidad. La señora E.M.R. informó sobre su estado de embarazo, pero el 9 de octubre de 2003 se recibe una comunicación de la empresa VOGARIS en donde informan que por motivos relacionados con la ''necesidad de obtener mayor rendimiento y productividad en nuestros procesos'', decidieron contratar una consultoría para que los asesorara en la obtención de la certificación ISO; ello implicó reestructurar el perfil de algunos empleados, dentro de los cuales estaba el de la señora E.M.R., cuyas funciones se cumplirían hasta el 15 de octubre de 2003.

3. SERTEMPO le explicó la situación a la accionante y ambas partes accedieron a la firma de un documento que buscaba garantizar la continuidad en el pago de la seguridad social durante los meses que faltaren para el nacimiento del niño y sus tres primeros meses de vida. Con lo anterior se lograba que la señora E.M. se beneficiara de la asistencia en salud necesaria para la salud de ella y del menor por nacer.

- A folio 6 del expediente, copia de la carta de comunicación a la empresa SERTEMPO sobre el estado de embarazo de la accionante.

- A folio 9, copia del acuerdo muto celebrado entre la accionante y la empresa en donde ésta se compromete a cancelar la seguridad social correspondiente a los meses faltantes antes del parto y tres meses luego de nacido el bebé.

- A folio 11, copia de la comunicación que la empresa envía a la accionante informándole que su contrato ha terminado.

- A folio 12 copia de la cédula de ciudadanía de la señora E.M.R.O..

El Juzgado 50 Penal de Municipal de Bogotá, decidió no tutelar el derecho fundamental al trabajo reclamado por la accionante, pero ordenó a SERTEMPO S.A. que continuara pagando oportunamente el aporte a seguridad social de la accionante señora E.M.R.. Considera el a-quo que no se vislumbra un perjuicio irremediable que conlleve a proteger el mínimo vital de la madre o del recién nacido toda vez que la empresa si bien terminó el contrato de trabajo mientras la actora se encontraba en estado de embarazo '' no la dejó desprotegida en seguridad social, pues suscribió un contrato de mutuo acuerdo con la empleada en la que le asegura el pago de aportes en seguridad social hasta tanto el bebe que esta por nacer tenga tres meses de edad, garantizando de esta forma el derecho a la salud, el mínimo vital y la vida de la trabajadora y de quien esta por nacer.''

1. Competencia.

   La Sala Quinta de revisión de Tutelas de la Corte Constitucional es competente, para revisar el fallo de la referencia, según lo preceptúan los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, y en armonía con los artículos 33, 34 y 35del Decreto 2591 de 1991.

2. Lo que se debate.

   La controversia planteada en el asunto sub examine, versa sobre la posible vulneración de derechos fundamentales a la maternidad de la actora, que alega que no podía ser retirada de su empleo en la empresa SERTEMPO S.A. ya que se encontraba en estado de embarazo y por ello solicita del juez constitucional el reintegro al cargo que venía ejerciendo.

3. La acción de tutela como mecanismo transitorio, despido por causa de embarazo.

   La Corte se ha pronunciado reiteradamente sobre el plexo de derechos constitucionales que constituyen la especial protección de la mujer en estado de embarazo y el derecho correspondiente a la estabilidad en el empleo. La jurisprudencia constitucional Sentencias T-141/93 M.P.D.V.N.M.; T-497/93 M.P.D.F.M.D. y T-119/97 M.P.D.E.C.M.. ha señalado que la regla general es la improcedencia de la acción de tutela para obtener el reintegro al cargo por ineficacia del despido, como quiera que el mecanismo procesal adecuado es la demanda ante la jurisdicción ordinaria laboral, en caso de empleados privados o trabajadores oficiales y, la acción contenciosa ante la jurisdicción contencioso administrativa para los empleados públicos.

   No obstante si se trata de los derechos de la trabajadora embarazada y de la protección del que está por nacer, estos derechos pueden ser protegidos por la acción de tutela, si se dan los elementos suficientes para presumir que el despido se dio con ocasión del embarazo, y se está frente a un perjuicio irremediable. A estos elementos se refirió la sentencia T-373 de 1998, de esta manera:

   ''... los elementos fácticos que deben quedar demostrados para que proceda el amparo transitorio del derecho a la estabilidad laboral reforzada son los siguientes: (1) que el despido o la desvinculación se ocasionó durante el embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto; (2) que la desvinculación se produjo sin los requisitos legales pertinentes para cada caso; (3) que el empleador conocía o debía conocer el estado de embarazo de la empleada o trabajadora; (4) que el despido amenaza el mínimo vital de la actora o que la arbitrariedad resulta evidente y el daño que apareja es devastador.'' (Sentencia T-373 de 1998, M.P., doctor E.C.M..

   Así pues, existe un fuero de maternidad denominado ''estabilidad laboral reforzada'' a cargo del Estado y de la sociedad, como derecho constitucional fundamental, pues el despido injustificado durante el período de embarazo desconoce la dignidad humana de la trabajadora y constituye una evidente discriminación sexual que vulnera los derechos a la igualdad real y efectiva de la mujer, así como al trabajo y a la consecuente permanencia en el mismo, en condiciones dignas y justas (C.P., art. 13 y 25). Corte Constitucional. Sentencias T-1101/01 M.P.M.J.C.E..

   Mediante la Sentencia C-470/97 la Corte declaró la constitucionalidad condicionada del artículo 239 del C.S.T., modificado por el artículo 35 de la Ley 50 de 1990, en el sentido de que ''carece de todo efecto el despido de una trabajadora durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del funcionario del trabajo competente, quien debe verificar si existe o no justa causa probada para el despido''.

   Como consecuencia de este derecho de estabilidad reforzada del trabajo de la mujer embarazada, se restringe la autonomía de la voluntad contractual entre el empleador y su trabajadora, pues el acuerdo que pretenda poner fin a la relación laboral se encuentra subordinado a las normas constitucionales que rigen la materia y a la regulación laboral de orden público Corte Constitucional. Sentencia C-016/98 M.P.F.M.D... Así pues, para que el empleador pueda efectuar el respectivo despido sólo lo puede hacer bajo el procedimiento fijado por la ley y únicamente por causales legales. Como lo ha señalado esta Corporación ''si ese motivo resulta lesivo de derechos fundamentales, hace que el despido constituya un acto de atropello y no una situación jurídica que pueda ser reconocida como legal.'' Corte Constitucional. Sentencia SU-256/96 M.P.V.N.M..

4. La vinculación de la trabajadora embarazada a una empresa de servicios temporales no modifica el alcance de sus derechos constitucionales.

   El tema de la vinculación laboral en las empresas que prestan servicios temporales, que es el caso de quien demanda, ha ocupado también la atención de la jurisprudencia de esta Corporación, de acuerdo con la cual, cualquiera que sea el tipo de contrato que da origen a la relación laboral, incluida la modalidad de contrato de servicios temporales, exige del Estado una protección especial que incluye no sólo la adopción de políticas macroeconómicas que promuevan la generación de oportunidades de trabajo, sino también la creación de condiciones normativas que garanticen de manera efectiva la estabilidad y la justicia que debe existir en las relaciones entre patronos y empleados Ver, entre otras, las sentencias T-014/92, MP: F.M.D.; T-479/92, MP: J.G.H.G.; T-457/92, MP: C.A.B...

   En efecto, con el fin de establecer un marco legal adecuado para las empresas de servicios temporales y proteger debidamente los derechos de los trabajadores, fue expedida la Ley 50 de 1990, que estableció reglas para la constitución y funcionamiento de empresas de servicios temporales y garantías para los trabajadores vinculadas a ellas. El artículo 71 de la Ley 50 de 1990 define empresa de servicio temporal como ''aquella que contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleador.'' Aun cuando las empresas de servicios temporales existen desde 1952 y su marco legal es anterior a la Constitución de 1991, la Corte Constitucional ha declarado en varias sentencias la constitucionalidad de algunas de las disposiciones contenidas en esa regulación. Corte Constitucional, Sentencia C-330-95, MP: J.A.M..

   Entre las limitaciones impuestas a estas empresas por la Ley 50 de 1990, se destacan:

   1) Definición de las labores que pueden ser contratadas con este tipo de empresas(artículo 77). Dentro de ellas sobresale la prohibición de prorrogar contratos por más de seis meses con empresas usuarias que requieran trabajadores temporales para atender incrementos en la producción, el transporte o las ventas y los períodos estacionales de cosechas (numeral 3, artículo 77); Corte Constitucional, Sentencia C-330-95, MP: J.A.M.. En este fallo la Corte declaró la exequibilidad del artículo 77 de la Ley 50 de 1990, por encontrar que la limitación temporal establecida en el numeral 3 era un mecanismo de protección de los trabajadores que limitaba razonablemente la libertad de contratación de los particulares.

   2) La responsabilidad de la empresa de servicios temporales de la salud ocupacional de los trabajadores en misión (artículo 78);

   3) La igualdad de derechos y beneficios laborales de los trabajadores temporales con aquellos que gozan los trabajadores permanentes de las empresas usuarias (artículo 79);

   4) La prohibición de prestar servicios temporales con empresas usuarias con las que se tengan vínculos económicos tales que las hagan matrices, subordinadas o sucursales (artículo 80);

   5) La obligación de constituir pólizas para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones laborales (artículo 81);

   6) El sometimiento de las empresas de servicios temporales al control y vigilancia del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, entidad que autoriza su funcionamiento (articulo 82);

   7) La prohibición de contratar trabajadores temporales para empresas cuyos trabajadores se encuentren en huelga. (artículo 89)

   La finalidad de estas normas es la de proteger a los trabajadores de los posibles irregularidades de las empresas que con el fin de reducir sus costos laborales acudan a trabajadores temporales. T- 1101 de 2001 M.P.M.J.C..

   La Corte, de acuerdo con cada caso particular, sin alejarse de la perspectiva de la protección constitucional a la trabajadora embarazada y al hijo que está por nacer, o que ya ha nacido, pero que está dentro del período de protección, ha concedido o no la tutela, según se han cumplido o no los elementos consagrados en la jurisprudencia. Bajo estos parámetros generales, se ubicará lo que sucedió en el caso bajo estudio.

Como se advirtió en la jurisprudencia relacionada, cuando el juez de tutela examina si el despido de una trabajadora embarazada vulnera sus derechos fundamentales, según la jurisprudencia anteriormente resumida, debe estudiar las siguientes condiciones fácticas Corte Constitucional, Sentencia T-373/98, MP: E.C.M.:

1) Si el despido ocurrió en la época del embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto;

2) Si a la fecha del despido el empleador conocía o debía conocer la existencia del estado de gravidez, ya sea porque el embarazo es un hecho notorio o porque fue comunicado al empleador;

3) Si el despido es una consecuencia del embarazo y, por ende, si el despido no está directamente relacionado con una causal objetiva y relevante que lo justifique;

4) Si no media autorización expresa del inspector del trabajo cuando se trata de trabajadora oficial o privada, o resolución motivada del jefe del respectivo organismo cuando se trata de empleada pública.

5) Si el despido amenaza el mínimo vital de la actora o del niño que está por nacer.

6) Cuando se dan las condiciones mencionadas en los numerales 1 a 5, se presume que el despido se originó en el embarazo de la trabajadora y, por lo tanto, procede por vía de tutela ordenar el reintegro de la trabajadora y el pago de la licencia de maternidad como protección al recién nacido Ver las sentencias T-568/96 MP: E.C.M., C-710/96 MP: J.A.M., C-470/97, MP: A.M.C., T-373/98, MP: E.C.M., T-426/98, MP: A.M.C... La tutela se concede como mecanismo transitorio, lo cual implica que la tutelante deba acudir a la vía laboral ordinaria dentro del plazo fijado en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991. Ante la jurisdicción laboral también procede el reclamo de los salarios dejados de recibir y de las demás prestaciones laborales a que haya lugar y que no hayan sido pagadas por razón de la terminación unilateral del contrato de trabajo.

En el expediente está probado que al momento de terminar el contrato, octubre de 2003, la trabajadora se encontraba en estado de embarazo. Es claro para la Sala que el empleador conocía el estado de la demandante, pues ella lo comunicó mediante escrito enviado el día 14 de agosto de 2003. Se advierte igualmente que no existió autorización del inspector del trabajo para despedir a la trabajadora en estado de embarazo.

Ahora bien, aun cuando las razones alegadas por la empresa para dar por terminado el contrato de trabajo fue la finalización de la obra para la cual fue contratada, tampoco encuentra la Sala que la causa de terminación del contrato sea la terminación de la obra. Según las pruebas que obran en el expediente, la actora fue contratada para atender labores como asistente de contabilidad y tesorería, y para la época inmediatamente posterior en que fue despedida, la empresa nombró a otra persona para la misma labor, circunstancia que no fue desmentida ni controvertida por la empresa accionada al momento de su intervención en la presente tutela. Por ende, es posible concluir que la causa y la materia de la ''obra'' para la cual fue contratada la actora continuaron después de su despido.

De lo anterior es posible concluir, no sólo en virtud de la presunción mencionada en el numeral 6, sino con base en los hechos probados, que la razón de la terminación del contrato con la demandante fue su embarazo y no la terminación de la obra o labor contratada.

Finalmente, la Sala considera que existe vulneración del mínimo vital de la actora, por cuanto ella afirmó que requiere de su empleo como fuente principal de sus ingresos y tal circunstancia no fue desvirtuada por la entidad accionada. Además de lo anterior, la intención de la accionante de que se intentara una medida provisional para lograr el reintegro y no ver perjudicado su mínimo vital, revela que no tiene otra fuente de ingresos y que le es necesario lo devengado por su trabajo para poder subsistir.

Resumiendo, si bien es cierto que la estabilidad en contratos individuales de trabajo por el tiempo que dure la realización de la obra, o por la naturaleza de la labor contratada resulta restringida a los requerimientos del usuario, si se trata de mujeres en estado de gestación, las prerrogativas propias de la protección a la maternidad son impostergables y en tal sentido, para proceder a su despido debe configurarse una razón objetiva y conseguirse la autorización del funcionario competente, pues de lo contrario, tendrá lugar la aplicación de la presunción por despido en razón del embarazo con la consecuente ineficacia del mismo y la posibilidad de obtener el reintegro, tal como aquí se ordenará En el mismo sentido T-862 de 2003 .M.P.J.A.R..

En consecuencia, se ordenará la reincorporación de la actora al lugar de trabajo en SERTEMPO S. A. si su solicitud de trabajadores temporales sigue vigente, o en cualquiera de las empresas clientes. En tanto ya el pago de la licencia de maternidad se realizó a la demandante según lo informó a este Despacho la empresa SERTEMPO, no se ordenará la tutela para el pago de tal prestación.

La protección de los derechos de la trabajadora embarazada a través de esta acción de tutela se hace como mecanismo transitorio y, por lo tanto, la señora E.M.R.O., tiene la obligación de acudir a la jurisdicción laboral ordinaria dentro del plazo previsto en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991 para lograr la protección definitiva de sus derechos.

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,