Sentencia de Tutela nº 640/04 de Corte Constitucional, 1 de Julio de 2004

La solicitud

La peticionaria M.M.R.W., interpuso acción de tutela contra Compensar E.P.S, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud, igualdad, vida digna, seguridad social, la niñez y la familia, entre otros, en razón a que la entidad accionada se niega a pagarle la licencia de maternidad a la que tiene derecho.

2. Los hechos

2.1 Manifiesta la peticionaria que desde el 5 de enero de 2001 hasta el 31 de julio de 2003, estuvo afiliada a Compensar E.P.S. en calidad de cotizante como trabajadora independiente y que durante su afiliación ha efectuado los pagos de sus aportes debidamente.

2.2 Indica que el 19 de julio de 2003 nació su hija, y hasta la fecha de presentación de la acción de tutela, octubre 29 de 2003, Compensar no le ha cancelado la licencia de maternidad que por ley le corresponde.

2.3 Señala que en el mes de septiembre de 2003 Visible a folio 4, con fecha de radicación octubre 3 de 2003. , dirigió una comunicación a Compensar E.P.S., solicitando el pago de la incapacidad por concepto de maternidad de 84 días.

2.4 Dicha solicitud, fue negada el 14 de octubre de 2003 por la entidad accionada, argumentando que ''Uno de los requerimientos es que el pago de los aportes a salud de por lo menos cuatro (4) meses de los seis (6) anteriores a la fecha de inicio de la licencia de maternidad deben ser completos y oportunos; que en su caso con N.. 39.783.487 clasificada como pequeño aportante, debe realizarlo el séptimo (7) día hábil de cada mes'' Visible a folio 2.. Así mismo expresó que de acuerdo al artículo 8° del decreto 806 de 1998 y el artículo 21 del Decreto 1804 de 1999, quien debe asumir la licencia en este caso, es el empleador o cotizante independiente, ya que ha existido mora en el pago de los aportes y éstos no se han efectuado en forma oportuna y por lo tanto no procede el reembolso por parte de la E.P.S.

2.5 La accionante expresa que no tenía conocimiento alguno de las consecuencias que conllevaba el pago de los aportes a la E.P.S. con uno o dos días de retraso.

2.6 Finalmente, aduce que al mes siguiente al nacimiento de su hija, cambió su calidad de cotizante del sistema de salud en la E.P.S. Compensar a beneficiaria de su señor esposo dentro de la misma entidad.

· A folio 4 del expediente, escrito de petición de la accionante, de septiembre de 2003, dirigido a Compensar E.P.S., solicitando el reembolso de la licencia de maternidad a la que por ley tiene derecho.

· A folio 2 y 3 del expediente, respuesta a la solicitud de reembolso de la licencia de maternidad por parte de Compensar E.P.S.

· A folio 6 del expediente, fotocopia simple de la cedula de ciudadanía y orden de licencia de maternidad

· En folios 5 y 7 a 9 del expediente, fotocopias simples de los recibos de pago de los aportes a salud independientes.

· En folios 15 a 18 del expediente, fotocopias simples de los recibos de pago del Plan Complementario.

· En folios 13 y 14 del expediente, diligencia de declaración de la accionante M.M.R.W..

· A folio 23 del expediente, comunicación por parte de la Secretaría de Salud, donde expresa que ''Una persona afiliada como cotizante independiente al sistema de salud E.P.S. y POS. tiene derecho al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, siempre y cuando se cumpla con la totalidad de lo establecido en los Decretos 806/98, 1406/99 Art. 21, 047/00 y 1703/02.'' Y adicionalmente señala que ''El Decreto 1406/99 definió la mora como todo pago que se realice fuera de las fechas que están contenidas en él; el Decreto 1804/99 establece que independientemente de que se cotice durante el periodo de gestación, si hay mora por mas de tres periodos no hay derecho al reconocimiento de la respectiva prestación económica''.

En escrito recibido el día 18 de noviembre de 2003 en el Juzgado 68 Penal Municipal, la abogada de la asesoría jurídica de la Caja de Compensación Familiar Compensar, sostuvo que la presente acción de tutela no está llamada a prosperar toda vez que no se cumplen con los requisitos establecidos en la Constitución para su procedencia.

En primer lugar, expresa que la licencia de maternidad se reconoce por un periodo posterior al parto a aquellas madres que continúen ostentando la calidad de cotizantes, no a aquellas que cambien su calidad a beneficiarias, ni aquellas que retiren su afiliación del sistema de salud. En el presente caso, en le mes de agosto, un mes después del nacimiento de su hija, la accionante cambió su calidad de cotizante trabajador independiente a beneficiario de su cónyuge cotizante, situación que impide el reconocimiento de prestaciones económicas a su favor.

De los anteriores hechos, se desprende que la accionante no tuvo necesidad de protección por afectación del mínimo vital, en primera instancia, por haber cambiado su calidad de cotizante a beneficiaria de su señor esposo, y adicionalmente, porque el periodo de protección a la madre y el menor esta más que superado, lo cual demuestra que el mínimo vital no se vio afectado por la falta de pago de la licencia de maternidad por parte de la E.P.S. y por lo mismo, no se vislumbra la real vulneración de un derecho fundamental de la accionante ni del menor.

Por otra parte, mientras duró la afiliación de la señora R. como trabajadora independiente, las cancelaciones de los aportes a la Seguridad Social en Salud, fueron realizadas por fuera de los plazos establecidos por la ley. Así pues, según lo dispuesto en el Decreto 1406/99, la accionante estaba en la obligación de cancelar los aportes antes del séptimo día hábil de cada mes y por lo tanto, al verificar su derecho a recibir la licencia de maternidad, se estableció que la accionante no cumplió con el requisito de ley establecido en el Decreto 1804/99, el cual estipula que para acceder a la mencionada prestación económica es necesario haber cancelado completa y oportunamente, por lo menos, cuatro (4) meses de los seis (6) anteriores a la fecha de inicio de la licencia de maternidad.

Finalmente, expresa la entidad demandada que:

''La Corte Constitucional en reiteradas ocasiones ha establecido que la procedencia de la acción de tutela frente al reconocimiento de prestaciones económicas esta vedada, teniendo en cuenta que para el efecto existen otras instancias administrativas y judiciales que permiten dirimir conflictos entre E.P.S. y usuarios, y en este sentido la acción de tutela no es procedente para realizar análisis sobre la interpretación o aplicación de las normas legales existentes, máxime cuando las razones del usuario no son de orden legal sino fundadas en el desconocimiento de la ley, que como todos sabemos, no sirve de excusa'' Visible a folio 26..

En primera instancia el Juzgado Sesenta y Ocho (68) Penal Municipal, mediante sentencia de noviembre 21 de 2003 concedió la protección de los derechos invocados, tras considerar que: ''El derecho al reconocimiento de las prestaciones económicas por licencia de maternidad requerirá que la afiliada haya cotizado como mínimo por un periodo igual al de gestación, y si bien es cierto no canceló oportunamente, atrasándose un día, máximo dos, esto no significa que haya existido una mora de cuatro meses como pretende hacer creer la entidad accionada, pues si se hubiese presentado cuatro meses de mora había operado la suspensión o desafiliación de la aquí accionante'' Visible a folio 35.

(...)

''Luego entonces como quiera que la accionante estuvo afiliada en su estado de gravidez, tiene los requisitos para obtener el pago de la prestación económica por ella solicitada y en este caso se justifica la acción de tutela como medio judicial subsidiario para que se cumpla con la obligación y esta cumpla la finalidad para la cual fue creada, porque es un derecho de aplicación inmediata cuando se trata de suplir el mínimo vital de personas que tienen derecho a la licencia de la maternidad, para quien este auxilio constituye su única fuente de ingreso y le permite llevar a ella y a su hijo una condición digna y justa, no puede pretender que sea la accionante quien instaure un proceso laboral, por hechos en los cuales no tuvo culpa alguna y no puede trasladarse la negligencia de la empresa privada a la persona mas débil de la relación Prestacional'' Visible a folio 35. .

Esta decisión fue revocada en segunda instancia por el Juzgado Once (11) Penal del Circuito de Bogotá, a través de fallo de enero 15 de 2004, argumentando que ''se presume según lo preceptuado por la Corte Constitucional que si la accionante no instauró acción de tutela durante este tiempo - licencia de maternidad- es porque no requirió la prestación económica para solventar sus necesidades básicas y del menor y por el contrario y como se aprecia en esta caso, fue el padre del menor de quien es beneficiaria el que se encargó de asumir estos gastos, pues, dependen económicamente de él, razón por la cual es evidente que no existió afectación al mínimo vital de los mismos, siendo la jurisdicción laboral la competente para dirimir este conflicto y no el Juez de tutela, el cual no esta autorizado para usurpar competencias de otras autoridades y mucho menos suplirlas en sus funciones constitucionales, lo cual llevaría a una extralimitación de funciones, pues, la característica esencial de este mecanismo tutelar es la subsidiariedad, es decir, que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro mecanismo de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable'' Visible a folio 56..

1. Competencia.

Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar las decisiones proferidas dentro de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

La licencia de maternidad y su protección constitucional.

Según lo consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, ''El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta...''. Es evidente que la mujer en el momento del parto y durante el periodo posterior al mismo, requiere de la protección especial mencionada, toda vez que su capacidad física y laboral se ve disminuida notablemente. En este mismo sentido, la Carta en su artículo 43, le confiere el amparo necesario en los siguientes términos: la mujer ''Durante el embarazo y después del parto, gozará de especial asistencia y protección del Estado''.

Una forma de materializar esa protección, es precisamente el descanso remunerado en la época del parto, consagrado en al artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, cuyo objetivo primordial es permitir a la mujer su completa recuperación física y brindar la atención y asistencia necesaria al recién nacido en sus primeros meses de vida.

Teniendo en cuenta que la licencia de maternidad es una prestación económica, su exigibilidad por medio de la acción de tutela se circunscribe únicamente a aquellos eventos en los que su desconocimiento amenaza también uno o varios derechos fundamentales del menor o de la madre. Al respecto, la jurisprudencia ha establecido ciertas reglas que permiten determinar la procedibilidad de la mencionada acción recogidas en la Sentencia T-999 de 2003, en los siguientes términos, a saber:

''a. En principio se trata de un derecho prestacional y, en consecuencia, no susceptible de protección por vía del amparo constitucional. No obstante, cuando se halla en relación inescindible con derechos fundamentales de la madre o del recién nacido - tal es el caso de los derechos a la vida digna, a la seguridad social y a la salud -, el derecho al pago de la licencia de maternidad configura un derecho fundamental por conexidad y, por tanto, susceptible de protección por vía de tutela. (Sentencias T-175/99, T-210/99, T-362/99, T-496/99, T-497/02 y T-664/02).

2. Cuando la satisfacción del mínimo vital de la madre y del recién nacido dependen del pago de la licencia de maternidad, el reconocimiento de este derecho deja de plantear un tema exclusivamente legal, sometido a la justicia laboral, y se torna constitucionalmente relevante. En estos supuestos excepcionales, el pago de la licencia de maternidad puede ser ordenado por el juez de tutela. (Sentencias T-568/96, T-270/97, T-567/97, T-662/97, T-104/99, T-139/99, T-210/99, T-365/99, T-458/99, T-258/00, T-467/00, T-1168/00, T-736/01, T-1002/01 y T-707/02).

3. La entidad obligada a realizar el pago es la empresa promotora de servicios de salud, con cargo a los recursos del sistema de seguridad social integral. No obstante, si el empleador no pagó los aportes al sistema de seguridad social en salud o si los aportes fueron rechazados por extemporáneos, es él el obligado a cancelar la prestación económica. (Sentencias T-258/00 y T-390/01).

4. Si el empleador canceló los aportes en forma extemporánea y los pagos fueron aceptados en esas condiciones por la entidad promotora del servicio de salud, hay allanamiento a la mora y por tanto aquella no puede negar el pago de la licencia (Sentencias T-458/99, T-765/00, T-906/00, T-950/00, T-1472/00, T-1600/00, T-473/01, T-513/01,T-694/01, T-736/01, T-1224/01, T-211/02, T-707/02 y T-996/02).

5. Para que la vulneración del mínimo vital por la falta de pago de la licencia de maternidad genere amparo constitucional es preciso que el cumplimiento de esa prestación económica sea planteado por la madre ante los jueces de tutela dentro del año siguiente al nacimiento de su hijo, de conformidad con la última jurisprudencia [de la Corte]..., conforme a la cual ''siendo la voluntad del Constituyente que los derechos del niño prevalezcan sobre todos los de los demás, y que durante el primer año de vida gocen de una protección especial, el plazo para reclamar el derecho a la licencia por vía de tutela no puede ser inferior al establecido en el artículo 50 de la Constitución Política o sea 364 días y no 84 como hasta ahora lo había señalado jurisprudencialmente esta Corporación''. T-999 de 2003 M.P.J.A.R..

   El mencionado fallo estableció que el plazo para demandar en tutela cuando se trata del pago de la licencia de maternidad no puede ser tan perentorio que haga írrito o nugatorio el derecho que ya existe en cabeza de la madre, por ello dijo la Corte ''el plazo no puede desconocer valores, principios o normas constitucionales como los artículos 43 que establece que después del parto la madre goza de especial protección del Estado; o el 53 que reitera la protección especial a la maternidad; o el artículo 44 que ordena que los derechos de los niños prevalezcan sobre los derechos de los demás o el artículo 50 que manda a proteger y dar seguridad social a todo niño menor de un año.''

6. Estimó la Corte en esa oportunidad que frente a reclamos de tal naturaleza existe una protección doblemente reforzada, pues concurren los derechos constitucionales del hijo y de la madre al mismo tiempo, que forman una unidad, mayor que la suma de los elementos que la integran (madre e hijo) y que por lo mismo debe protegerse como tal.'' Sentencia T-999 de 2003. M.P.J.A.R..

Aplicando las reglas jurisprudenciales referidas a la presente acción de tutela, las conclusiones que se obtienen son las siguientes:

3.1 La actora, quien tenía calidad de cotizante como trabajadora independiente, incumplió la obligación legal que le asiste de pagar oportunamente los aportes al sistema de seguridad social en salud. Tratándose de un pequeño aportante, y según el último dígito de su documento de identidad, debía realizar los aportes como fecha máxima el 7° día hábil de cada mes Visible a folios 2 y 6 del expediente de tutela., tal como lo prevén los artículos 24 y 35 del Decreto 1406 de 1999 ARTÍCULO 24. Lugar y plazo para la presentación de la declaración de autoliquidación de aportes. Los pequeños aportantes deberán presentar la autoliquidación de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, y efectuar el pago de las cotizaciones correspondientes a los diferentes riesgos cubiertos por aquél, en los sitios determinados por las entidades administradoras, dentro del mes calendario siguiente al laborado, a más tardar en las siguientes fechas:

Pequeños Aportantes

ARTÍCULO 35. Declaración de novedades y pago de cotizaciones en los Sistemas de Seguridad Social en Salud y Pensiones. Los trabajadores independientes deberán presentar la declaración de novedades y realizar el pago de las respectivas cotizaciones por períodos mensuales y en forma anticipada. Las novedades que ocurran y no se puedan reportar anticipadamente, se reportarán al mes siguiente.

La declaración de novedades de los trabajadores independientes deberá hacerse mediante formularios físicos, según el formato que se adopte conjuntamente por las Superintendencias Bancaria y de Salud, conforme a sus respectivas competencias.

Los plazos para presentación de las declaraciones de novedades, y para el pago de los respectivos aportes mensuales serán los establecidos en el artículo 24 para los pequeños aportantes, según el último dígito de su documento de identidad.

El formulario de declaración de novedades de trabajadores independientes deberá indicar la razón social y el NIT de la entidad administradora a la cual se reporta, y contener como mínimo los datos relativos:

1. Apellidos, nombres y documento de identidad del aportante;

2. Período de declaración;

3. Novedad a reportar, fecha de iniciación y el número de días de duración de la misma,

4. Aportes correspondientes a afiliados dependientes;

5. Firma del aportante o apoderado, según sea el caso.

.

De conformidad con las pruebas obrantes en el expediente Visible a folio 1, 7-9, 13, 16-18 y 14., la demandante canceló los aportes a favor de Compensar E.P.S. dentro de los primeros 10 días hábiles de cada mes, pero en algunas ocasiones después del 7° día; es decir, con uno o dos días de retraso o superada la fecha límite de pago. Por su parte, la E.P.S. accionada recibió la mencionada cancelación sin hacer requerimiento alguno, y solo al momento de la reclamación para el pago de la licencia de maternidad, aduce que las cotizaciones son extemporáneas.

De acuerdo con lo señalado en el literal `d.' del numeral 2° del acápite de Consideraciones y Fundamentos de esta sentencia, obra el allanamiento a la mora y, por este aspecto, la entidad accionada esta obligada a cancelar la prestación económica que se encuentra pendiente.

Ciertamente, en reiteradas ocasiones, la Corte ha dejado claro que el tema del pago tardío de cotizaciones ha sido resuelto, señalando que una ''mujer tiene derecho a percibir lo correspondiente a su licencia de maternidad, aunque haya cotizado extemporáneamente al Seguro Social, cuando la mora ha quedado saneada, es decir, cuando la cotización no ha sido devuelta o ha sido recibida sin objeción alguna'' Sentencia T-664 de 2002.. En este sentido, en contraposición a las razones invocadas por la entidad accionada para negar la tutela, las circunstancias en las que se encuentra la accionante se ajustan a lo expresado por esta Corporación y por lo mismo debe accederse al amparo reclamado.

Así, la E.P.S. no puede negar el pago de la licencia de maternidad, cuando ésta se ha allanado al pago del empleador, o como en este caso, de la cotizante como empleada independiente. En efecto, ''si una empresa promotora de salud no alega la mora en la cancelación de los aportes que realiza el empleador a la seguridad social, posteriormente no puede negar la prestación económica del trabajador por ese hecho, pues aceptar lo contrario implicaría favorecer la propia negligencia en el cobro de la cotización e impondría una carga desproporcionada a la parte más débil de esta relación triangular, esto es, al trabajador'' Sentencia C-177 de 1998.. Además, debe recordarse que el Seguro Social está en todo el derecho de reclamar al empleador el pago oportuno de las cotizaciones y de los intereses moratorios que se originan con el incumplimiento, ''pues esa entidad tiene los medios jurídicos que expresamente se disponen para ello, y en caso de que éstos sean insuficientes, es deber del Legislador desarrollar tales mecanismos a fin de asegurar la eficacia del sistema de seguridad social'' Ibídem. .

3.2 En cuanto a la oportunidad de la presentación de la acción de tutela, se observa que la accionante interpuso la misma el 29 de octubre de 2003, aproximadamente tres meses después del nacimiento de su hija acaecido el 19 de julio del mismo año; es decir que, siguiendo los planteamientos que ha establecido la Corte Constitucional en el sentido que la acción de tutela puede ser instaurada dentro del año siguiente al nacimiento del menor, la madre aun estaba en tiempo de hacer efectivo el pago de la licencia de maternidad por este medio de defensa judicial.

Para la Sala no es de recibo la razón aducida por el juez de segunda instancia para negar la protección de los derechos invocados, en el sentido que ''...si la accionante no interpuso la acción de tutela durante la licencia de maternidad es porque no requirió de esta prestación económica para solventar sus necesidades básicas y las de su hijo''; pues es claro que éste no tuvo en cuenta el criterio de interpretación constitucional imperante en esta materia, sino que por el contrario, se basó en la posición que esta Corporación venía adoptando de tiempo atrás y que, como se ha visto, ha sido revaluada por el máximo órgano de la jurisdicción Constitucional e interprete autorizado de la Carta.

3.3 Aun cuando en principio es claro que la acción de tutela no es el medio idóneo para reclamar el pago de prestaciones económicas, en el presente caso, debido a que la accionante era trabajadora independiente y cotizante de la E.P.S. accionada, existe la presunción de la afectación a su mínimo vital, toda vez que el monto de la licencia constituía el equivalente a su salario durante el periodo posterior al parto, y por lo mismo, su reconocimiento y pago era indispensable para garantizar las condiciones mínimas de vida de la madre y el recién nacido; condiciones que conforme con el reciente cambio de interpretación jurisprudencial, no se limita al periodo de lactancia sino que se entiende extendido al primer año de vida del nacituro. En este sentido, esta Corporación ha resaltado que ''la misión del juez de tutela que constata que por la omisión de las autoridades o los particulares se afectan los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la subsistencia en condiciones dignas, por carencia de un mínimo vital, debe ordenar lo pertinente para no vaciar el contenido de los derechos que se busca proteger, tanto a la madre como a su hijo.'' Sentencia T-284 de 2004. ''No enaltece ni a la maternidad, ni a la dignidad, ni a la igualdad, y ni a la especial protección al niño, la negativa de la entidad accionada en reconocer un derecho de contenido económico que hace parte del mínimo vital''. T-999 de 2003.

3.4 Finalmente, en relación con uno de los argumentos invocados por la entidad accionada para negar el pago de la licencia de maternidad, según el cual ''... el cambio de cotizante a beneficiaria en el mismo mes del parto es otra razón que impide el reconocimiento del valor de la licencia de maternidad, pues este pago solo se genera a favor de madres trabajadoras cotizantes del sistema no de beneficiarias'' Visible a folio 28., cabe la siguiente reflexión con el fin de demostrar que el mismo es consecuencia de una interpretación equivocada de la ley y que, por tanto, carece de fundamento jurídico.

Según lo estipulado en el artículo 3° del Decreto 046 de 2000, modificado por el artículo 9° del Decreto 783 de 2000, ''... Para acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad la trabajadora deberá, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su periodo de gestación en curso, sin perjuicio de los demás requisitos previstos para el reconocimiento de prestaciones económicas, conforme las reglas de control de evasión.''

De acuerdo con dicha norma, el derecho al pago de la licencia de maternidad se causa a favor de la trabajadora embarazada cuando ésta, (i) bajo su condición de afiliada cotizante, (ii) ha hecho aportes al sistema por un periodo igual al de la gestación.

Conforme con esta regla, se observa que la señora R. sí tiene pleno derecho al pago de la licencia de maternidad, ya que sus aportes a favor de Compensar E.P.S., bajo la condición de afiliada cotizante, se realizaron ininterrumpidamente entre el 5 de enero de 2001 hasta el 31 de julio de 2003, es decir, con anterioridad a su estado de embarazo y hasta 12 días después del nacimiento de su hija, fecha esta última en la cual pasó a ser beneficiaria de su esposo.

Así, como quiera que el tránsito de la actora de cotizante a beneficiaria se produjo con posterioridad al parto, y luego de haber hecho aportes por un periodo mayor al de la gestación, el pago de la licencia de maternidad a su favor es totalmente exigible a Compensar E.P.S. De hecho, el derecho reclamado por la accionante se materializó durante el periodo en el cual ostentaba la calidad de cotizante como trabajadora independiente.

3.5 En consecuencia, se revocará la sentencia de segunda instancia, para mantener en firme la decisión adoptada por el juez de primera instancia al tutelar los derechos fundamentales a la vida digna y a la seguridad social en conexidad con el derecho al mínimo vital de la accionante M.M.R.W..

Con fundamento en las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,