Sentencia de Tutela nº 653/04 de Corte Constitucional, 8 de Julio de 2004

E.A.V. se desempeñó como maestra interina de primaria en el Distrito Capital entre el 17 de marzo de 1971 y el 15 de marzo de 1973. El 14 de septiembre de 1973 fue nombrada en propiedad como maestra de la División de Educación Primaria para las Escuelas Rurales de la Secretaría de Educación de Bogotá, y en dicho cargo permaneció hasta el 24 de febrero de 2003.

El 17 de febrero de 2003, la Secretaría de Educación de Bogotá, mediante Resolución No. 524, resolvió desvincular a E.A.V. de su cargo de docente, debido a que le fue dictaminada una pérdida de capacidad laboral del 96%, por padecer cáncer de seno izquierdo, metástasis pulmonares y trastorno depresivo mayor, enfermedad que el médico tratante calificó de progresiva, irreversible y de mal pronóstico.

El 15 de abril de 2003, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M. ante Bogotá, mediante Resolución No. 014442, se negó a reconocer la pensión de invalidez a la que E.A.V. afirma tener derecho, argumentando que existe una incompatibilidad entre dicha pensión y la pensión de gracia que aquélla actualmente percibe.

El 20 de octubre de 2003, E.A.V. interpuso acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en contra del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M. ante Bogotá, en búsqueda de la protección de sus derechos fundamentales a la vida, a la igualdad, al trabajo, a la seguridad social y al mínimo vital y móvil, que considera han sido vulnerados por la demandada, en tanto ésta se ha negado a reconocerle y pagarle la pensión de invalidez a la que afirma tener derecho, por argumentar que es incompatible con la pensión de gracia que actualmente percibe.

Solicita, en consecuencia, que se ordene al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M. ante Bogotá que, dentro de un término prudencial, proceda a reconocerle y pagarle la pensión de invalidez que reclama, desde el momento en que se diagnóstico su pérdida de capacidad laboral y teniendo en cuenta los ajustes de ley y la indexación de la primera mesada pensional.

Contestación de la demanda

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M. ante Bogotá, mediante oficio E-2003-097576 del 29 de octubre de 2003, dio respuesta a la demanda presentada en su contra por E.A.V., afirmando que la acción de tutela en dicho caso era improcedente, por las siguientes razones:

En primer lugar, porque la accionante no había agotado los recursos de la vía gubernativa en contra de la decisión contenida en la Resolución No. 01112 del 15 de abril de 2003, que le fue notificada personalmente el 24 de abril del mismo año, mediante la cual la demandada le negó el reconocimiento de la pensión de invalidez que aquélla solicitaba.

Y en segundo lugar, por estimar que no hay lugar al reconocimiento de la pensión de invalidez solicitada por la tutelante, pues de conformidad con el literal a) del numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, la pensión de invalidez es incompatible con la pensión de gracia que aquella actualmente percibe. La accionada manifestó que por disposición de la Ley 91 de 1989, la pensión de gracia reconocida a los docentes de las entidades territoriales vinculados antes del 31 de diciembre de 1980, es sólo compatible con la pensión ordinaria de jubilación, toda vez que, sostuvo, los docentes del sector público solamente tienen un régimen legal de excepción en materia de prestaciones y asistencia médica, pero no en materia de pensiones.

Copia de la constancia expedida el 14 de julio de 1999, por la Subdirectora de Personal Docente de la División de Recursos Humanos de la Secretaría de Educación de Bogotá, en la que informa que E.A.V. se desempeñó como maestra interina de segunda categoría de primaria entre el 17 de marzo de 1971 y el 15 de marzo de 1973, y que luego fue nombrada en propiedad como maestra de la División de Educación Primaria para las Escuelas Rurales, el 14 de septiembre de 1973 (fol. 4 cuaderno 1).

Copia de la Resolución No. 524 de la Secretaría de Educación de Bogotá, de fecha 17 de febrero de 2003, mediante la cual E.A.V. fue desvinculada de su cargo de docente en el centro educativo IED M.B. de Bogotá, debido a que se le dictaminó una pérdida de capacidad laboral del 96% (fol. 5 cuaderno 1).

Copia de la carta dirigida por M. de Chamorro, Administradora de la Agrupación de Vivienda Belmira Reservado II, el 26 de septiembre de 2003, a E.A.V., solicitándole acercarse a la oficina de la administración con el fin de llegar a un acuerdo para el pago de las cuotas de administración atrasadas junto con los respectivos intereses de mora (fol. 7 cuaderno 1).

Copia de la Resolución No. 01442 del Fondo de Prestaciones Sociales del M., de fecha 15 de abril de 2003, por medio de la cual dicha entidad se negó a reconocer la pensión de invalidez reclamada por E.A.V. (fol. 24 cuaderno 1).

El 18 de junio de 2004, ya habiendo sido seleccionado el proceso por la Corte para su revisión, la accionante allegó las siguientes pruebas:

4. de pago de la pensión de gracia percibida por E.A.V., de fecha 4 de mayo de 2004, por la suma de $1.114.838,32. En el documento se observa un descuento de $152.000 por concepto de cotización a la E.P.S. Sanitas (fol. 25 cuaderno 2).

Copia de la certificación expedida el 19 de enero de 2004, por la Jefe de Recursos Humanos de la empresa Artículos de Hogar S.A., dirigida al Departamento de Afiliaciones de la E.P.S. Sanitas, informando que C.R.B. - esposo de la accionante - se desvinculó laboralmente de dicha sociedad el 15 de diciembre de 2003 (fol. 26 cuaderno 2).

Factura de compra No. 1355 de la empresa Bioregpharma Ltda, de fecha 1º de junio de 2004, a nombre de E.A.V., por la suma de $1.092.000, y por concepto del medicamento Hormona de crecimiento (fol. 27 cuaderno 2).

Copia del resumen de la historia clínica de H.J.R. - nieta de la accionante - en el que consta que la menor padece de desarrollo puberal precoz, razón por la cual su médico tratante ordenó le fuera suministrada hormona de crecimiento (fol. 28 cuaderno 2).

Copia de la orden médica de fecha 29 de marzo de 2004, de la endocrinóloga S.A., a nombre de la menor H.J.R., para la adquisición del medicamento Acetanto de Leuprolide (fol. 29 cuaderno 2).

Copia de la solicitud presentada por E.A.V., el 6 de abril de 2004, ante el Comité Técnico Científico de la E.P.S. Sanitas, para la autorización de tres dosis del medicamento ordenado por la endocrinóloga S.A. para frenar el desarrollo puberal precoz de la menor H.J.R.B. (fol. 30 cuaderno 2).

Certificación expedida por A.R.B., el 15 de junio de 2004, sobre el préstamo realizado el 15 de enero del mismo año a E.A.V., por la suma de $10.000.000, y por el cual la deudora cancela mensualmente la suma de $200.000 a título de intereses (fol. 31 cuaderno 2).

Certificación expedida por H.V.O., el 15 de junio de 2004, sobre el préstamo realizado el 8 de abril de 2003 a E.A.V., por la suma de $5.000.000, y por el cual la deudora cancela mensualmente la suma de $100.000 a título de intereses (fol. 32 cuaderno 2).

Constancia expedida por M.A. de Chamorro, Administradora de la Agrupación de Vivienda Belmira Reservado II, de fecha 18 de junio de 2004, en la que certifica que E.A.V. adeuda a la Agrupación de Vivienda la suma de $2.400.000 por concepto de cuotas de administración atrasadas (fol. 33 cuaderno 2).

Comprobante de egreso de caja No. 00050520, de la Cooperativa Multiactiva de Profesionales SOM, de fecha 3 de mayo de 2004, en el que consta el desembolso de $4.845.349 a favor de C.M.R.B., por concepto de crédito de emergencia (fol. 34 cuaderno 2).

1. Primera Instancia

   El Juez 45 Penal del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 12 de noviembre de 2003, concedió la tutela transitoria a los derechos fundamentales de E.A.V. por estimar que la interpretación hecha por la accionada del literal a) del numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 es errada, pues del texto de la referida norma no se desprende la incompatibilidad de la pensión de gracia que perciben algunos docentes con la pensión de invalidez.

   Agregó que, de conformidad con numerosos pronunciamientos del Consejo de Estado, la pensión de gracia de los docentes es compatible con la pensión de invalidez, en primer lugar, porque el régimen pensional del magisterio es especial, a diferencia de lo afirmado por el accionado. En segundo lugar, debido a que las normas que regulan el régimen pensional del magisterio no prohiben dicha compatibilidad expresamente, de modo que, en virtud del Decreto 1335 de 1968, no puede concluirse que ésta no exista, pues la regla general es que los servidores públicos están habilitados para recibir la pensión de gracia y las pensiones ordinarias. Y finalmente, ya que la pensión de invalidez y la de gracia reconocida a favor de algunos docentes, tienen una finalidad distinta, dado que, mientras la de invalidez se reconoce por la pérdida de la capacidad laboral, razón por la cual no se exige para su reconocimiento ni un tiempo de servicio ni una edad predeterminadas, la pensión de gracia fue establecida por el legislador como un reconocimiento a la importante y difícil labor desarrollada por los docentes y como compensación por la baja remuneración que recibían los profesores vinculados a las entidades territoriales.

   Por último, manifestó el a quo que, en tanto la accionante había probado su falta de recursos económicos para procurarse una subsistencia digna y, toda vez que se encontraba incapacitada para seguir desempeñándose laboralmente, su derecho a acceder a la pensión de invalidez había adquirido un carácter fundamental cuyo reconocimiento, en consecuencia, podía ser reclamado mediante el ejercicio de la acción de tutela, pero como mecanismo transitorio, pues la decisión de fondo correspondía a la jurisdicción contencioso administrativa.

   Impugnación.

   El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M. ante Bogotá, mediante escrito de fecha 27 de noviembre de 2003, impugnó el fallo de primera instancia proferido por el Juez 45 Penal del Circuito de Bogotá, bajo el argumento de que el a quo no había tenido en cuenta que la pensión de invalidez, de conformidad con el Decreto 1848 de 1969, es una pensión provisional y no ordinaria, pues la persona a la que se la ha dictaminado una pérdida de capacidad laboral superior al 75%, debe someterse a exámenes periódicos para la verificación de las mejorías que se presenten en su estado de salud. Agregó que la Ley 91 de 1989 es clara en señalar que la pensión de gracia de los docentes es sólo compatible con la pensión ordinaria de jubilación, de modo que el juez debía haber concluido que la primera no es compatible con la pensión de invalidez reclamada, que es una pensión provisional.

   Para terminar, manifestó que el juez de tutela, según varios fallos de la Corte Constitucional que citó, no es competente para declarar derechos de carácter litigioso, razón por la cual el juez de instancia no debía haberse pronunciado sobre dicho asunto.

2. Segunda instancia

   La Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, por sentencia del 16 de diciembre de 2003, revocó el fallo de tutela proferido en primera instancia por el Juez 45 Penal del Circuito de Bogotá, y en su lugar declaró improcedente la tutela impetrada por E.A.V., por considerar, en primer término, que el reconocimiento de prestaciones laborales de orden económico es un asunto que corresponde al juez ordinario y no al juez de tutela y, en segundo término, porque no es posible controvertir en sede de tutela un acto administrativo cuya legalidad se presume.

   Concluyó, en ese orden de ideas, que el a quo se había equivocado al conceder la tutela, toda vez que la pensión de invalidez reclamada por la tutelante había sido negada por medio de un acto administrativo que goza de presunción de legalidad y que, adicionalmente, E.A.V. había tenido la oportunidad de controvertirlo sin hacerlo, dejando precluir los términos de manera negligente.

1. Competencia

   Esta Corte es competente de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, y el decreto 2591 de 1991, para revisar el presente fallo de tutela.

2. Fundamentos

   Problema jurídico

   Compete determinar a esta Sala de Revisión si los derechos fundamentales de E.A.V. a la vida, a la igualdad, al trabajo, a la seguridad social y a la remuneración mínima vital y móvil, fueron vulnerados por el Fondo de Prestaciones Sociales del M. ante Bogotá, al negarse a reconocer la pensión de invalidez que la accionante reclama, bajo el argumento de que es incompatible con la pensión de gracia que ésta actualmente percibe.

   La tutela como mecanismo transitorio de defensa para evitar un perjuicio irremediable

   En el caso que se analiza, la tutelante solicita que se ordene al Fondo de Prestaciones Sociales del M. ante Bogotá, de manera transitoria y para evitar un perjuicio irremediable, el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a la que manifiesta tener derecho. Por tal razón, corresponde a esta Sala abordar, para comenzar, los casos en que la tutela debe proceder como mecanismo temporal de defensa para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, mientras los jueces ordinarios resuelven los asuntos de manera definitiva.

   De conformidad con el artículo 8º del Decreto 2591 de 1991, desarrollado por la jurisprudencia de esta Corporación, la tutela procede de forma excepcional, aunque existan otros medios de defensa de los derechos afectados, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, cuando se reúnen los siguientes requisitos: (i) que los medios de defensa ordinarios no sean idóneos para evitar o poner fin a la vulneración del derecho fundamental invocado, y (ii) que en el caso concreto se requiera de medidas urgentes e impostergables para evitar la consumación de un perjuicio irremediable.

   En efecto, en relación con el primer requisito, la Corte ha manifestado que la existencia de mecanismos judiciales ordinarios de defensa de los derechos fundamentales invocados , no excluye de por sí la viabilidad de la acción de tutela, toda vez que el juez, en cada caso, debe examinar la proporcionalidad y eficacia del aquellos para evitar la consumación de un perjuicio irremediable. Es decir, el juez constitucional debe establecer en cada oportunidad, si en términos cualitativos, las acciones ordinarias ofrecen la misma protección que se lograría a través de la tutela Ver la respecto las sentencias T-384 de 1998, M.P.A.B.S., T-1316 de 2001, M.P.R.U. y SU-1070 de 2003, M.P.J.C.T., entre otras., teniendo en cuenta el contenido de los derechos involucrados. Cfr. Sentencia SU-1070 de 2003, M.P.J.C.T..

   Por tanto, como esta Corporación ha afirmado, el juez de tutela debe "(...) evaluar si la lesión del derecho fundamental que se dice vulnerado o amenazado, podría obtener igual o mayor protección a la que él prodigaría, si el afectado hace uso de los mecanismos ordinarios, y, si su puesta en ejecución, no degeneraría en una mayor lesión de los derechos del afectado, a la que ya ha recibido, o que podría recibir". Sentencia T-384 de 1998, M.P.A.B.S..

   Ahora, respecto de la amenaza de consumación de un perjuicio irremediable, la Corte ha sostenido que éste debe reunir las siguientes características:

   "En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable." Sentencia T-1316 de 2001, M.P.R.U..

   Se trata, en consecuencia, de la existencia de un riesgo inminente de que se produzca un daño sobre los derechos fundamentales del afectado que, de ocurrir, no podría ser reparado, de modo que las medidas de protección se hacen urgentes e impostergables para que aquél pueda superar tan grave situación.

   En resumidas cuentas, es obligación del juez constitucional, conceder transitoriamente la tutela a los derechos fundamentales invocados por el accionante, cuando en el caso concreto advierta, por una parte, que los recursos ordinarios a los que éste puede acudir para la defensa de sus derechos, no son idóneos para proveer una protección pronta y efectiva a los mismos, y, por otra parte, cuando encuentre que, dada la gravedad de los hechos y la inminencia de un perjuicio irremediable, se requiera de medidas de protección urgentes e impostergables para evitarlo.

   En tales hipótesis, según el artículo 8º del referido Decreto, el afectado debe acudir en un término máximo de cuatro (4) meses contados a partir de la notificación del fallo de tutela, ante la jurisdicción ordinaria, so pena que, de no instaurar la acción respectiva, los efectos de la sentencia cesen al terminar dicho lapso.

   Procedencia excepcional de la acción de tutela para reclamar el reconocimiento y pago de pensiones de invalidez

   Vistos los requisitos establecidos por el Decreto 2591 de 1991 y desarrollados por la jurisprudencia de esta Corporación, para la procedencia excepcional de la acción de tutela como mecanismo transitorio de defensa para evitar un perjuicio irremediable, entrará la Sala a examinar la viabilidad de esta acción para requerir el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.

   El derecho a la pensión de invalidez, entendido como el derecho a percibir unas prestaciones económicas y en salud para compensar la situación de infortunio derivada de la pérdida de capacidad laboral sufrida por un individuo que, en consecuencia, posee un carácter esencial Cfr. Sentencia T-292 de 1995, M.P.F.M.D., es un derecho de creación legal, pero que deriva directamente del artículo 48 de la Constitución que garantiza a todos los habitantes del territorio nacional el derecho irrenunciable a la seguridad social.

   En este orden de ideas, en tanto su reconocimiento depende de la verificación de una serie de requisitos legales, tal decisión, en principio, no corresponde al juez de tutela. Sin embargo, cuando la pensión de invalidez adquiere relevancia constitucional por su relación directa con la protección de derechos fundamentales tales como el derecho a la vida, al mínimo vital, a la integridad física, al trabajo o la igualdad, Sobre la relación de la pensión de invalidez con la protección de ciertos derechos fundamentales, ha manifestado esta Corporación: "Se garantiza el derecho a la vida, pues se reconoce en favor de quien ha sufrido merma en su capacidad laboral una suma de dinero mensual que le permita velar por su subsistencia, y en caso dado, por la de su familia, y además la integridad física por cuanto como consecuencia de su estado de salud y de sus limitaciones permanentes, el Estado le brinda una especial protección, además de la asistencia médica derivada de su situación personal; se garantiza el derecho al trabajo, ya que cuando el afectado no puede ofrecer al menos la mitad de su capacidad laboral, se le exime de su obligación social de trabajar, y a la vez se preserva su derecho en cuanto si recupera su capacidad, puede volver a desempeñarse en el ejercicio de sus actividades laborales." Cfr. Sentencia T-619 de 1995, M.P.H.H.V.. su reconocimiento y pago sí pueden ser reclamados mediante el ejercicio de la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Ver al respecto la sentencia T-156 de 2000, M.P.J.G.H.. En dicha ocasión la Corte conoció el caso de un pensionado al que Avianca le había suspendido el pago de la pensión convencional que le había reconocido, una vez el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la pensión de jubilación a la que tenía derecho, por considerar que dicha pensión era incompatible con la convencional. Esta Corporación concedió, entonces, la tutela a los derechos fundamentales del actor, y como medida transitoria ordenó a la demandada continuar pagando las mesadas correspondientes a la pensión convencional hasta que la jurisdicción ordinaria se pronunciara definitivamente sobre la compatibilidad de las pensiones.

   Considerados estos factores, el derecho a la pensión de invalidez adquiere el carácter de derecho fundamental por sí mismo, por tratarse de personas que por haber perdido parte considerable de su capacidad laboral, no pueden acceder al mercado de trabajo, de modo que dicha pensión se convierte en la única fuente de ingresos con la que cuentan para la satisfacción de sus necesidades básicas y las de sus familia, así como para proporcionarse los controles y tratamientos médicos requeridos. Esta penosa situación coloca a dichos individuos en un completo estado de indefensión y vulnerabilidad que hace indispensable la adopción de medidas urgentes para evitar la consumación de un perjuicio irremediable.

   De esta manera, una persona en tan graves condiciones no puede ser sometida al agotamiento de las vías ordinarias de defensa, ya que ello implicaría una prolongación injustificada de la vulneración de sus derechos fundamentales que conduciría a la consumación de un perjuicio irremediable, en vista de la precaria situación física y económica en que se encuentran.

   Por lo tanto, en los eventos en que el derecho a la pensión de invalidez adquiere relevancia constitucional y se convierte en un derecho fundamental por su conexidad con la protección de otros derechos fundamentales, el afectado puede solicitar su reconocimiento y pago mediante el ejercicio de la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar el perjuicio irremediable que se configuraría de obligarlo a agotar los recursos ordinarios, mientras no cuenta con recursos que garanticen su subsistencia digna y la de su familia.

   El derecho fundamental al mínimo vital

   Corresponde ahora a la Sala examinar el concepto y contenido del derecho fundamental al mínimo vital, pues la accionante afirma que dicho derecho le está siendo vulnerado por la demandada, en tanto se niega a reconocerle y pagarle la pensión de invalidez a la que considera tener derecho.

   De conformidad con numerosos fallos de la Corte Ver al respecto las sentencias T-426 de 1992, M.P.E.C.M., SU 111 de 1997, M.P.E.C.M., SU 225 de 1998, M.P.E.C.M., T-1097 de 2002, M.P.A.B., entre otras., el derecho fundamental al mínimo vital consiste en la facultad de exigir el acceso a unas condiciones mínimas que aseguren a las personas una subsistencia digna; en este orden de ideas, el mínimo vital se refiere a las condiciones indispensables para la satisfacción de aquellas necesidades ineludibles de cualquier individuo, que escapan de su voluntad y que se enmarcan en el concepto de dignidad humana. En esta medida, este derecho es consecuencia directa de la cláusula de Estado social de derecho Ver al respecto la sentencia T-426 de 1992, M.P.E.C.M.. y del reconocimiento de la dignidad humana como un valor fundante del ordenamiento constitucional Cfr. Sentencia SU-225 de 1998, M.P.E.C.M., así como de la garantía del derecho a la vida, a la salud, al trabajo y a la seguridad social.

   Es un derecho cuyo contenido debe definirlo el juez de tutela atendiendo a las características de cada caso, y a partir de un análisis cualitativo y no cuantitativo de las necesidades específicas de los afectados, de modo que las prestaciones derivadas del derecho al mínimo vital no pueden identificarse con el salario mínimo ni con una valoración numérica de las necesidades biológicas mínimas Ver al respecto las sentencias T-174 de 1997, M.P.J.G.H.G.; T-144 de 1999, M.P.J.G.H.G.; T-140 de 2000, M.P.A.M.C.; y T-164 de 2003, M.P.E.M.L...

   Por otra parte, la vulneración del derecho fundamental al mínimo vital tampoco se presenta exclusivamente cuando el accionante se encuentra en una situación de miseria o de insatisfacción plena de sus necesidades vitales, pues como manifestó esta Corporación, no es posible determinar jurídicamente cuando una persona atraviesa por una situación de este tipo Cfr.Sentencia T-164 de 2003, M.P.E.M.L., en tanto el concepto de dignidad humana abarca elementos que van más allá de la mera subsistencia física.

   En este contexto, no puede afirmarse que por el hecho de que un accionante cuente con otro ingreso, no se le esté vulnerando su derecho fundamental al mínimo vital, pues esta Corporación ha sostenido que este derecho se afecta aunque se posea otra fuente de recursos, si estos no son suficientes para cubrir las necesidades básicas del individuo dentro del contexto de la dignidad humana, toda vez que lo fundamental no es sobrevivir, sino vivir con dignidad. Cfr. Sentencia T-031 de 1998, M.P.A.M.C..

   De esta manera, cabe afirmar que el derecho fundamental al mínimo vital es un derecho de contenido innominado, cuya definición depende de las particularidades del caso que analice el juez de tutela, y que no puede ser identificado con una determinada suma de dinero ni con los elementos básicos indispensables para garantizar la mera subsistencia biológica del individuo.

   Finalmente, en relación con la prueba de la afectación del derecho al mínimo vital, la Corte, en desarrollo de su jurisprudencia, ha sostenido que, debido a la dificultad que reviste la prueba de las dificultades económicas, el juez de tutela no puede llegar hasta el extremo de exigir una prueba diabólica, pero tampoco puede basar su decisión en la simple afirmación del accionante. En estos eventos, es necesario que en el expediente obre al menos un principio de prueba que permita al juez deducir la vulneración del derecho y que puede consistir, por ejemplo, en una prueba documental sobre deudas contraídas, sobre la situación perjudicial en que han quedado los hijos o el cónyuge del accionante, etc. Cfr. Sentencias T-1088 de 2000, M.P.A.M.C. y T-1097 de 2002, M.P.A.B.S..

   Compatibilidad de la pensión de invalidez y la pensión de gracia creada por la Ley 114 de 1913

   Por último, debe la Sala examinar el tema de la compatibilidad de la pensión de gracia creada por la Ley 114 de 1913, con la pensión de invalidez, dado que en el presente caso la demandada se rehusa a reconocer la pensión de invalidez reclamada por la accionante, argumentando su incompatibilidad con la pensión de gracia que aquélla actualmente percibe.

   Para comenzar, es necesario recordar que la pensión de gracia fue creada como una pensión de jubilación vitalicia a favor de los docentes de primaria del sector oficial que hubiesen servido en el magisterio por un término no menor a veinte años y que, además, cumpliesen con los siguientes requisitos: "1)haberse conducido con honradez y consagración en los empleos desempeñados; 2) carecer de medios de subsistencia en armonía con su posición social y costumbres; 3) no haber recibido ni recibir actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional. La Corte Constitucional, en sentencia C-479 de 1998, M.P.C.G.D., declaró exequible esta expresión contenida en el numeral 3º del artículo 4º de la Ley 114 de 1913, por considerar que tiene una justificación objetiva y razonable, pues lo único que pretende es evitar la doble remuneración de carácter nacional para así garantizar la administración racional de los recursos del Estado, cumpliendo el precepto constitucional vigente desde la Constitución de 1886 (art. 34), reproducido en la Carta de 1991 (art.128), sobre la prohibición de recibir doble asignación del Tesoro Público.

   Luego, en la sentencia C-954 de 2000, M.P.V.N.M., la Corte, a propósito de una demanda de inconstitucionalidad en contra del literal A) del numeral segundo del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, por no permitir disfrutar a los docentes del orden nacional de la referida pensión de gracia al remitir a los requisitos establecidos por la Ley 114 de 1913 para acceder a ella, confirmó la postura sostenida por la Corporación en la sentencia C-479 de 1998, y declaró exequible la norma demandada. Lo cual no obsta para que un maestro pueda recibir a un mismo tiempo sendas pensiones como tal, concedidas por la Nación y por un Departamento; 4) haber observado buena conducta; 5) si es mujer, estar soltera o viuda ; 6) haber cumplido cincuenta años, o hallarse en incapacidad por enfermedad u otra causa, de ganar lo necesario para su sostenimiento". Cfr. Sentencia C-479 de 1998, M.P.C.G.D..

   Con la creación de dicha pensión, el legislador buscó compensar a los docentes de primaria de los establecimientos oficiales por la baja remuneración que percibían en comparación con los docentes de secundaria, pues mientras los salarios y prestaciones de los primeros dependían de los departamentos y municipios, que financieramente presentaban grandes debilidades lo que les impedía remunerar de forma justa a sus docentes, los de los segundos dependían de la Nación Cfr. I.. , de conformidad con la Ley 39 de 1903 que establecía que la educación primaria estaba a cargo de los departamentos y municipios, entidades que, respectivamente, tenían asignadas las siguientes funciones: el suministro y atención de los locales escolares, y la vinculación laboral de los docentes.

   Sin embargo, gracias a la presión de algunos movimientos sindicales, el gobierno se vio forzado a extender el beneficio de la pensión de gracia a todos los docentes oficiales como reconocimiento a la importante labor que desempeñaban Cfr. I... Es así como la Ley 116 de 1928 La Corte Constitucional, en la sentencia C-085 de 2002, M.P.A.B.S., declaró exequible el artículo 6º de la Ley 116 de 1928, argumentando que no violaba el derecho a la igualdad al no extender la pensión de gracia a los profesores y empleados de escuelas normales, y a los inspectores de instrucción pública del orden nacional, pues el trato diferencial entre estos y el personal docente del orden departamental se justificaba en las grandes diferencias salariales que existían entre estos grupos, para la época de expedición de las Leyes 114 de 1913 y 116 de 1928. extendió el derecho a acceder a la pensión de gracia a los empleados y profesores de las escuelas normales, y a los inspectores de instrucción pública, y la Ley 37 de 1933 Esta Corporación declaró exequible el artículo 3º (parcial) de la Ley 37 de 1933, en la sentencia C-915 de 1999, M.P.A.B.S., que había sido demandado bajo el cargo de vulnerar el principio de igualdad, en tanto condicionaba el acceso a la pensión de gracia de los maestros de secundaria de instituciones oficiales departamentales, a haber trabajado también en instituciones de educación primaria, y por no extender el derecho a dicha pensión a los docentes nacionales. Estimó la Corte que la norma demandada no vulnera tal principio, pues, en primer lugar, no es cierto que los docentes de secundaria primero tengan que haber enseñado en un colegio de primaria para tener derecho a la pensión de gracia y, en segundo lugar, porque el trato diferencial entre docentes nacionales y departamentales estaba plenamente justificado cuando se expidieron las referidas normas. a todos los maestros que hubiesen completado los años de servicio señalados en la ley, en establecimientos de educación secundaria.

   El crecimiento de la población y la necesidad de ampliar la cobertura del servicio educativo, colocaron a los departamentos en imposibilidad de asumir toda la carga salarial y prestacional de los docentes de educación primaria, razón por la cual en 1975, con la expedición de la Ley 43, se dio inicio al proceso de "nacionalización" de la educación, bajo el entendido de que ésta constituye un servicio público que debe estar a cargo de la Nación. En virtud de dicho proceso, la Nación asumió el pago de los salarios y prestaciones de todos los docentes oficiales a través de Fondos Educativos Regionales FER, cuyos recursos provenían del situado fiscal. Cfr. Sentencia C-084 de 1999, M.P.A.B.S..

   Luego en 1989, para atender el pago de las prestaciones y pensiones del personal docente oficial, fue creado el Fondo de Prestaciones Sociales del M. mediante la Ley 91 del mismo año, ley que a su vez estableció las reglas aplicables en materia de prestaciones a los docentes nacionales y nacionalizados vinculados al magisterio antes y después del 1990. El artículo 15 de dicha ley dispuso:

   ''A partir de la vigencia de la presente ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º. De enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

   ''1º. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes''. (La negrilla no es del texto de la ley).

   Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º. De enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional. Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.

   2. Pensiones. A.- Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 La expresión "..vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980..." contenida en el literal a) del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, fue declarada exequible por esta Corporación en la sentencia C-489 de 2000, M.P.C.G.D., siempre y cuando se entendiera que las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vigencia la referida ley, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedaban a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el legislador no podía desconocer. que por mandato de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación.

   B.- Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional'' La Corte Constitucional, en sentencia C-084 de 1999, M.P.A.B.S., declaró exequible las expresiones ''vinculados a partir del 1º de enero de 1981'' y "para aquéllos'', contenidas en este numeral, por considerar que no vulneraba derechos adquiridos de los docentes. (negrilla fuera del texto).

   La norma en mención estableció, entonces, que a los docentes del orden territorial vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, que conforme a las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, reunieran los requisitos para acceder a la pensión de gracia, se les debía reconocer dicha pensión sin perjuicio del reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación, aunque ésta última estuviera a cargo de la Nación, total o parcialmente.

   Por otra parte, creó un régimen diferente para los docentes nacionales o nacionalizados vinculados a partir del primero de enero de 1981, y para los que se vincularan a partir del primero de enero de 1990, a quienes sólo se les reconocería la pensión ordinaria de jubilación en una cuantía equivalente al 75% del salario promedio del último año de servicio.

   En el primer caso, el legislador dispuso de manera excepcional, que la pensión de gracia y la pensión ordinaria de jubilación reconocidas a favor de los docentes del orden territorial, podrían ser compatibles, atendiendo a dos razones fundamentales Ver al respecto Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 21 de junio de 2001, expediente IJ-014, C.P.J.M.L.B.: la primera, por considerar que tales personas por razones de justicia, debían tener derecho a la pensión de gracia, luego de haber tenido la expectativa de acceder a ella durante largos años de baja remuneración y, la segunda, porque para 1980 ya había finalizado el proceso de nacionalización emprendido por la Ley 43 de 1975, de modo que a partir de 1981 todos los salarios y prestaciones de los docentes de educación primaria y secundaria habían pasado a ser responsabilidad de la Nación. Por el contrario, en el segundo caso, previó que los docentes sólo podrían acceder a la pensión ordinaria de jubilación y no a la pensión de gracia, en los términos ya descritos.

   Ahora, en lo atinente a la compatibilidad de la pensión de gracia y la pensión de invalidez, el Consejo de Estado Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 3 de mayo de 2001, expediente 3730-00, C.P.J.M.L.B.. ha sostenido que, en tanto es posible que los docentes de primaria y secundaria del orden territorial vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, puedan percibir simultáneamente la pensión de gracia creada por la Ley 114 de 1924, y la pensión ordinaria de jubilación, con mayor razón es posible que puedan acceder a la pensión de gracia y la de invalidez al mismo tiempo, toda vez que:

   En primer lugar, se trata de dos pensiones con finalidades distintas, pues mientras la pensión de gracia fue creada por el legislador con el fin de compensar a los maestros del orden territorial por los bajos salarios que percibían, y como reconocimiento a la difícil labor que desempeñaban, la pensión de invalidez fue prevista para garantizar al trabajador que ha perdido parte considerable de su capacidad laboral, unos medios que posibiliten su subsistencia digna y la de su familia, de manera que se trata de una medida de protección para la salvaguarda de sus derechos.

   Y en segundo lugar, dado que el régimen pensional de los docentes, que es de carácter especial, no prohibe expresamente la compatibilidad de estas dos pensiones, de manera que no es posible concluir que no se pueden percibir simultáneamente una pensión de gracia y la de invalidez cuando se han reunido los requisitos para acceder a ambas.

   En efecto, el numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 permite la compatibilidad de la pensión de gracia creada por la Ley 114 de 1913 con la pensión ordinaria de jubilación, sin prohibir en parte alguna la compatibilidad de la primera con otro tipo de pensiones, lo que conduce lógicamente a concluir que dicha norma no excluye la posibilidad de que se perciban simultáneamente la pensión de gracia referida y la pensión de invalidez, toda vez que de la existencia de una norma permisiva sólo se deriva la imposibilidad de existencia simultánea de otras normas que prohíban lo prescrito Cfr. Sentencia SU-783 de 2003, M.P.M.G.M.C...

   La incompatibilidad de estas dos pensiones tampoco está prevista en otras disposiciones normativas, razón por la cual es necesario concluir que es posible que un docente de primaria del orden territorial, vinculado al magisterio antes del 31 de diciembre de 1980, y en cuyo favor se ha reconocido el derecho a la pensión de gracia establecido por la Ley 114 de 1913, pueda reclamar legítimamente la pensión de invalidez a la que tiene derecho cuando ha perdido más del 75% de su capacidad laboral.

En el presente caso, E.A.V. solicita mediante el ejercicio de la acción de tutela como mecanismo transitorio de defensa, que se ordene al Fondo de Prestaciones Sociales del M. ante Bogotá, el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a la que afirma tener derecho, por haber perdido su capacidad laboral en un 96% y por haber cumplido con los demás requisitos exigidos por la ley.

Manifiesta que la negativa del demandado sobre el reconocimiento y pago de la pensión que reclama, está afectando gravemente sus derechos fundamentales a la vida, a la igualdad, al trabajo, a la seguridad social y en especial, al mínimo vital, pues a pesar de contar con otro ingreso, como es la pensión de gracia que le fue reconocida como docente del distrito capital, éste no es suficiente para garantizar su subsistencia digna y la de su familia, ya que su esposo se encuentra desempleado y tiene a su cargo una nieta de 8 años de edad que por padecer de desarrollo puberal precoz, requiere mensualmente de una serie de medicamentos de alto costo no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud.

Por su parte, el accionado se opone a las pretensiones de la demandante por estimar, por una parte, que la pensión de invalidez cuyo reconocimiento solicita, es incompatible con la pensión de gracia que actualmente percibe, y por otra parte, que la tutelante no agotó los recursos de la vía gubernativa en contra del acto administrativo por medio del cual el Fondo de Prestaciones Sociales del M. negó el reconocimiento de la pensión de invalidez reclamada.

Sostiene que, en tanto E.A.V. debe someterse a exámenes periódicos para la verificación de las variaciones que se presenten en su capacidad laboral, no puede afirmarse que la pensión de invalidez que reclama sea una pensión ordinaria, sino provisional que, de conformidad con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, no es compatible con la pensión de gracia.

Visto el estado del debate, es necesario recordar que el juez de tutela, en principio, no es competente para decidir sobre el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez, salvo cuando por su relación directa con la protección de otros derechos fundamentales - como el derecho fundamental al mínimo vital - el derecho a la pensión de invalidez se convierte en un derecho fundamental por sí mismo, por supuesto, en consideración de las características particulares de cada caso Al respecto ver la sentencia T-328 de 2004, M.P.Á.T.G.. En esta sentencia la Corte sostuvo que para que proceda la tutela de manera excepcional en asuntos relacionados con el reconocimiento y pago de pensiones, el juez debe evaluar factores tales como la edad del afectado, su estado de salud, el grado de afectación de sus derechos fundamentales, las pruebas aportadas y la actividad desarrollada por el interesado para lograra la defensa de sus derechos.. En tal hipótesis, como ya fue mencionado en apartes previos de esta providencia, la tutela debe concederse como mecanismo transitorio de defensa para evitar la consumación de un perjuicio irremediable.

Para continuar, cabe igualmente mencionar que, como también ya había sido expuesto, la pensión de gracia creada por la Ley 114 de 1913 a favor de los docentes de primaria del orden territorial, es compatible con la pensión de invalidez a la que tienen derecho aquellos trabajadores que han perdido parte considerable de su capacidad laboral.

Hechas estas consideraciones, la Sala advierte que el derecho a la pensión de invalidez cuyo reconocimiento requiere la tutelante, ha adquirido el carácter de derecho fundamental, dado que, si bien es cierto aquélla percibe actualmente una pensión de gracia que mensualmente asciende a la suma neta de $1.114.838,32, una vez descontado el monto correspondiente a su cotización a la E.P.S. Sanitas, dicha cantidad no alcanza para garantizar la subsistencia digna de su núcleo familiar, por las razones que se exponen a continuación:

En primer lugar, por estar acreditado en el expediente que el núcleo familiar de E.A.V. no cuenta con una fuente de ingresos distinta a la pensión de gracia que aquélla percibe, pues su esposo se encuentra desempleado desde el mes de diciembre del año 2003. En segundo lugar, porque obran pruebas suficientes de que el dinero proveniente de la mencionada pensión no alcanza para cubrir las necesidades básicas del núcleo familiar de la actora, entre otras razones, porque la menor a cargo de aquélla y su esposo requiere de un medicamento cuyo valor mensual es de $1.092.000, suma casi equivalente a la recibida por la pensión. Y por último, debido a que la tutelante ha demostrado que el precario estado de sus finanzas la ha llevado a tener que recurrir a préstamos de dinero, por los cuales cada mes debe cancelar intereses, lo cual agrava aún más la situación.

La Sala recuerda que el contenido del derecho fundamental al mínimo vital no se identifica con una determinada suma de dinero, y que su vulneración debe establecerse atendiendo a las particularidades de cada evento, a partir de un análisis cualitativo y no cuantitativo de las necesidades de los afectados. Es así como, en vista del grave panorama descrito, la Sala debe concluir que la pensión de invalidez que la accionante reclama es indispensable para que ésta junto con su familia puedan garantizarse una subsistencia digna, de modo que su no reconocimiento y pago puede conducir a que el derecho fundamental de esta familia al mínimo vital se ponga en grave riesgo.

En este contexto, la Sala observa que no debe obligarse a E.A.V. a agotar las vías ordinarias para obtener el reconocimiento de su derecho a la pensión de invalidez, pues ello conduciría a la consumación de un perjuicio irremediable, no sólo por la necesidad urgente de la pensión de invalidez para atender la grave situación económica que atraviesa su familia, sino también por su frágil estado de salud, razones suficiente para que se deba conceder la tutela a sus derechos fundamentales como mecanismo transitorio.

En efecto, el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto administrativo que negó el reconocimiento de la pensión de invalidez reclamada por la tutelante - que es el medio de defensa ordinario en el presente caso -, conlleva un proceso que en condiciones normales, puede tardar entre tres o cuatro años, tiempo durante el cual E.A.V. tendría que soportar una prolongación injustificada de la vulneración de sus derechos. Por otro lado, su precario estado de salud y la crítica situación económica de su familia, que les impide garantizarse un mínimo de condiciones de subsistencia digna, son hechos lo suficientemente graves para afirmar que requieren de medidas urgentes e impostergables para poderlos superar.

En relación con el argumento de la demandada sobre la falta de agotamiento de los recursos de la vía gubernativa en contra del acto administrativo que negó el reconocimiento de la pensión de invalidez, esta Sala recuerda, en primer lugar, que el agotamiento de la vía gubernativa no es un requisito para la procedencia de la acción de tutela, como ya en varios pronunciamientos lo ha manifestado esta Corporación, pues "[l]os recursos de la vía gubernativa no son medios de defensa judicial a disposición del afectado, sino mecanismos de control de legalidad de las propias actuaciones administrativas. Por ello la norma que regula la acción de tutela no supedita su interposición al agotamiento previo de la vía gubernativa." Cfr. Sentencia T-420 de 1993, M.P.E.C.M.. En dicha ocasión el tutelante reclamaba el pago de17 días de salario que la Secretaría de Educación de Antioquia le había dejado de pagar en el año 1992. La Secretaría, por su parte, argumentaba que la acción de tutela no era procedente porque el accionante debía haber agotado previamente la vía gubernativa, y la Corte desvirtuó tal afirmación al manifestar que los recursos de la vía gubernativa no son medios de defensa judicial con los que cuente el afectado para la defensa de sus derechos fundamentales. Ver también las sentencias T-066 de 2002, M.P.A.B.S. y T-827 de 2003, M.P.E.M.L.. Y en segundo lugar, que en tanto en el presente caso se ha comprobado la existencia de un perjuicio irremediable, la protección inmediata de los derechos fundamentales de la tutelante no se puede supeditar al cumplimiento de requisitos de tipo procedimental.

En consecuencia, como medida de protección temporal, se ordenará al Fondo de Prestaciones Sociales del M. ante Bogotá, el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez solicitada por la accionante, pero no sin antes advertir a está última que dentro del término señalado por el artículo 8º del Decreto 2591 de 1991, deberá acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa a fin de que sea ésta la que se pronuncie de manera definitiva sobre su derecho a la referida pensión.

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,