Sentencia de Tutela nº 835/04 de Corte Constitucional, 1 de Septiembre de 2004

- El señor R.V. se encuentra afiliado a la A.R.S. Humana Vivir de Barranquilla desde el 10 de enero de 2002 en el nivel 1 del Sisben con contrato número 0013/2.

- Afirma el accionante que le realizaron una cirugía de la rodilla izquierda el día 23 de agosto de 2003 en la I.P.S. Clínica ''La Merced''.

- El accionante manifiesta que como consecuencia de la cirugía en la rodilla, tiene mucho dolor que le causa gran molestia al caminar y no le permite permanecer mucho tiempo de pie.

- El 2 de febrero de 2004, el doctor C.M.G., O. y Traumatólogo de la I.P.S. Clínica ''La Merced'' solicitó la autorización de servicio para realizar una Artroscopia en la rodilla izquierda (anteriormente operada) con el fin de practicarle reparación y remodelación meniscal.

- La autorización solicitada por el Dr. G. para realizarle la cirugía de Artroscopia al accionante, a la fecha de interponer la acción de tutela, no se la había dado.

- La falta de esa intervención le ha traído como consecuencia al accionante que se le intensifique el dolor y no pueda tener la movilidad normal impidiéndole conseguir trabajo y, a su vez, cumplir con las obligaciones de su hogar y tener una vida digna.

- El accionante manifestó ser una persona de escasos recursos, siendo su esposa la única que mantiene el hogar, realizándole terapias a pacientes que atiende al día, por lo que las entradas económicas de su familia son en promedio mensual de $300.000,oo pesos, presupuesto con el cual tiene que educar a sus 2 hijos menores de edad y sostener los gastos del hogar como son la alimentación, arriendo, servicios, etc.

- El accionante considera que la entidad accionada le está vulnerando su derecho fundamental a la vida, motivo por el cual solicita se le ordene a la entidad demandada le autorice la cirugía de reparación y remodelación meniscal a la rodilla izquierda y su respectivo tratamiento médico ordenado por el médico tratante Dr. C.G..

La EPS Humana Vivir S.A. de Barranquilla, mediante oficio de 19 de abril de 2004, procedió a dar respuesta en los siguientes términos: ''Consultada nuestra base de datos de afiliaciones encontramos que el señor R.D.R.V. es afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el régimen subsidiado a través de Humana Vivir S.A. EPS.

El afiliado solicita cobertura sobre Artroscopia Quirúrgica, servicios (sic) que debemos decir se encuentra excluido de la cobertura del Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado. (Acuerdo 72 Artículo 1 y Resolución 5261 Artículo 91 a 103), por lo tanto, debe ser atendido por la Secretaria Distrital de Salud de Barranquilla a través de su red de instituciones contratadas para tal fin, con cargo del subsidio a la oferta (Acuerdo 72 Artículo 4), tal como se le informó al usuario en su momento oportuno, mediante comunicación que el mismo usuario anexa, como prueba al proceso.

Según lo establecido en el Acuerdo 72 CNSSS, artículo 4, cuando un evento de salud no se encuentre incluido en el POS-S, debe ser cubierto por el ente Territorial, siendo el organismo competente en este caso la SECRETARIA DE SALUD; (...)

Por lo tanto este servicio debe ser suministrado conforme a los preceptos legales que regulan la materia. Decimos entonces que la SECRETARIA DE SALUD, ente que tiene entre sus deberes el de costear con cargo al Subsidio a la oferta, lo referente a la complementación de los servicios del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, como es el caso sub - examine, conforme a la obligación impuesta por el Artículo 4º del Acuerdo 72, es quien ha incumplido sus deberes legales para con el usuario y por tanto quien con la cesación de sus omisiones puede reestablecer sus derechos fundamentales vulnerados.

(...)

Queda claro entonces que no existe legitimación en la causa por pasiva respecto de HUMANA VIVIR S.A., por cuanto es la Secretaría de Salud, el ente directamente responsable de prestar los servicios de salud adicionales al POS, que requiera la usuaria y es a dicho ente a quien se debe citar para la protección de los derechos fundamentales deprecados en la presente acción.

(...)''

La Secretaría de Salud Municipal de Barranquilla, el 16 de abril de 2004, le informó por escrito al Juzgado Quinto Civil Municipal de la misma ciudad que el accionante en ningún momento se ha quejado o denunciado contra la A.R.S. Humana Vivir en la Secretaría del tal forma que la Secretaría tome las medidas respectivas para que Humana Vivir cumpla con las obligaciones adquiridas para con ese municipio.

Agrega la Secretaría de Salud que el 15 de abril del mismo año mediante oficio dirigido al Gerente de la A.R.S. Humana Vivir solicitó le realizaran en el menor tiempo posible la cirugía requerida por el accionante.

Manifiesta la Secretaría de Salud que para esta entidad siempre ha sido prioritario el derecho a la vida y a la salud de sus afiliados, mas cuando, como en este caso, se le ha negado toda atención al accionante y agravando su situación, ya que es una persona de escasos recursos y que no puede costear la cirugía y el tratamiento. Añade que ''En estos momentos todavía no se ha prestado la atención que requiere lo mencionado sin recibir la atención que en su caso se hace urgente e impostergable, y que había sido solicitada en determinadas ocasiones por el paciente encontrando negativas siempre por parte de la A.R.S.''

- Copia de la Cédula de Ciudadanía del accionante con el número 3.745.500 de Puerto Colombia Atlántico, según la cual éste tiene 42 años de edad.

- Copia del carné de la A.R.S. Humana Vivir de Barranquilla, número de contrato 0013/2, fecha de expedición 01/10/2002.

- Diagnósticos y exámenes realizados al accionante en La Merced I.P.S. de Barranquilla.

- Fórmula prescrita por el Dr. C.G. el 2 de febrero de 2004 en la Clínica La Merced I.P.S., el diagnóstico del doctor fue el siguiente: ''... presenta trauma Rodilla Izquierda hace 2 meses presentado.

Trauma meniscal y lisamentar Rodilla izquierda.

S. orden de servicio para realizar, astroscopia Ax.

Reparación y Remodelación Meniscal.

Refuerzo ligamento cruzado anterior

Clínica La Merced.''

- Escrito de la Coordinadora de autorizaciones - Régimen contributivo de Humana Vivir E.P.S. de 10 de febrero de 2004, informando a la clínica La Merced que ''la Artroscopia quirúrgica es no POS-S, los únicos códigos que parecen y que son POS son los que aparecen en el artículo 68 de la Resolución 5261 favor homologar para su consiguiente autorización.''

- Escrito del 15 de abril de 2004 donde la Secretaría de Salud Municipal de Puerto Colombia le recuerda a la A.R.S. de Humana Vivir S.A. que ''las A.R.S. contratadas con este ente Territorial están en la obligación de brindar un óptimo servicio a la comunidad porteña, le manifiesto que hemos recibido notificación de un auto de admisión de una tutela incoada por el señor R.D.R.V. (...)

El señor mencionado en el caso consabido necesita con urgencia orden de servicio para realizar ARTROSCOPIA en la rodilla izquierda operada tiempo atrás para realizarle ''reparación y remodelación meniscal''. (negrilla fuera de texto)

Es menester de este despacho recordarle que no es requisito sine quanom llegar a los estrados judiciales e impetrar ACCION DE TUTELA, para que a los usuarios de esa ARS no se les vulnere el Derecho a la salud y por ende a la vida, mas sin embargo se ha vuelto costumbre ese procedimiento para realizar operaciones, tratamiento, etc.

Esperando que no se omita mas el retraso y empeoramiento del estado de la rodilla y se practique lo mas pronto posible la ARTROSCOPIA y lo pertinente a seguir.''

- Diligencia de interrogatorio que rinde el accionante en el Juzgado Quinto Civil Municipal de Barranquilla, el 20 de abril de 2004. En esta diligencia el señor R. manifestó que su familia está integrada por su esposa y dos hijos de 5 y 7 años de edad; la esposa es la única que está trabajando como fisioterapeuta y él se queda con los niños mientras ella trabaja, ya que se encuentra desempleado, por lo que sus entradas económicas son de $300.000,oo pesos más o menos cuando la esposa tiene bastantes pacientes. Que la patología que presenta no corre riesgo su vida, pero sí su integridad física por cuanto camina con mucha dificultad.

SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN

El Juzgado Quinto Civil Municipal de Barranquilla, el 23 de abril de 2004, negó la tutela al considerar el J. que es evidente la existencia de la enfermedad que afecta las condiciones de vida del accionante y que existe un procedimiento para contrarrestar o eliminar sus efectos para mejorar la calidad de vida del paciente.

No obstante, el J. señaló que aunque la entidad accionada no le comunicó al señor R. ante qué entidad debía presentarse para que se le realizara el procedimiento por cuenta del ente territorial, éste conocía de la existencia de la vía administrativa pertinente, por lo que debió acudir al ente territorial que lo tiene afiliado al sistema para que le diera una pronta solución.

Afirma el J. que la tutela no es el medio adecuado para lograr el fin perseguido por el accionante, porque la A.R.S. accionanda había actuado conforme a lo previsto en el ordenamiento legal al considerar que el procedimiento requerido se encuentra fuera del POS-S y la tutela no está llamada a prosperar. Sin embargo, el J. requirió a la A.R.S. accionada para que en el futuro, en casos similares, se le dé una información correcta y completa a los afiliados de qué hacer o a quién se debe dirigir para que les sea suministrado el tratamiento respectivo.

A. Competencia.

Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela, de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.

TEMAS JURÍDICOS

La S. en el presente caso estudiará si al accionante se le está vulnerando el derecho a la vida en condiciones dignas por parte de A.R.S. Humana Vivir S.A. al no realizarle la cirugía de rodilla izquierda denominada Artroscopia para reparación y remodelación meniscal por encontrarse fuera del POS-S.

1. La demora en realizar una operación quirúrgica pone en peligro derechos fundamentales, hace responsable al ente de seguridad social y da pie al otorgamiento de la tutela.

   En aras de amparar el derecho a la salud y a la vida de las personas que acuden en tutela reclamando su protección, la Corte Constitucional ha sido insistente en afirmar que las empresas encargadas del sistema de salud no pueden, sin quebrantar gravemente el ordenamiento positivo, efectuar acto alguno ni incurrir en omisión que pueda comprometer la continuidad del servicio y en consecuencia la eficiencia del mismo. Es obligación primordial, tanto de las entidades estatales como de los particulares que participen en la prestación del servicio público de salud, garantizar los principios de la seguridad social establecidos en la Constitución y desarrollados por la jurisprudencia de esta Corporación.

2. Continuidad en la prestación del servicio

   La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia Ver entre otras las Sentencias SU-562 de 1999, M.P.A.M.C. y T-572 de 2002, M.P.M.G.M.C.. ha sostenido que uno de los principios característicos del servicio público es el de la eficiencia, dentro de la cual se encuentra la continuidad en el servicio. En reciente jurisprudencia, afirmó la Corte:

   ''Tratándose del servicio público de salud, se ha sostenido que la prestación del servicio no debe ser interrumpido, pues es obligación primordial, tanto de las entidades estatales como de los particulares que participen en la prestación del servicio de salud, siempre y cuando se den los presupuestos de razonabilidad para que éste se preste. Por eso ''...quien presta o realiza el servicio no debe efectuar acto alguno que pueda comprometer la continuidad del servicio público de salud y, en consecuencia la eficiencia del mismo.'' Y no puede interrumpirse tampoco su prestación ''...por su carácter inherente a la existencia misma del ser humano y del respeto a su dignidad''. Sentencia T-059 de 1997, M.P.A.M.C..'' (subraya fuera de texto)

   Es así como las empresas encargadas del sistema de salud no pueden, sin quebrantar gravemente el ordenamiento positivo, efectuar acto alguno ni incurrir en omisión que pueda comprometer la continuidad del servicio y en consecuencia la eficiencia del mismo. Es obligación primordial, tanto de las entidades estatales como de los particulares que participen en la prestación del servicio público de salud, garantizar los principios de la seguridad social establecidos en la Constitución y desarrollados por la jurisprudencia de esta Corporación.'' Sentencia T-094 de 2004. M.P.E.M.L.. En este caso se trató de una menor de familia reinsertada que requería tratamiento de enfermedad de oído y la ARS no se lo suministró por no estar incluido en el POSS. La Dirección Seccional de Salud no la atiende por no estar dentro de niveles 1, 2 y, excepcionalmente, 3 del SISBEN, sino en 4. La Corte señaló que todo reinsertado, por el hecho de serlo, tiene derecho a estar en el régimen subsidiado. La orden que se le realizará el tratamiento por parte de la ARS, con posibilidad de repetir contra el FOSYGA.

   En este orden de cosas, cabe señalar que es indispensable para la plena garantía del derecho a la salud, la continuidad en la prestación del servicio.

3. Diferentes formas de protección del derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida por parte de las A.R.S.

   La Corte ha determinado que la protección de los derechos de los beneficiarios del régimen subsidiado puede llevarse a cabo de dos maneras, oportunas y diligentes, para no desconocer los derechos de los peticionarios. Sentencias T-094/04. M.P.E.M.L., T-410 de 2002, M.P.M.G.M.C., T-632 de 2002, M.P.J.C.T., T-911 de 2002, M.P.M.J.C.E., y T-213 de 2003, M.P.J.A.R..

   ''Una primera medida está orientada a que la A.R.S. realice la intervención o suministre los medicamentos, evento en el cual se autoriza a la entidad para que repita contra el Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud FOSYGA; y una segunda medida es la orden a la A.R.S. de que coordine con la entidad pública o con la privada con la que el Estado tenga contrato, para que se preste efectivamente el servicio de salud que demanda el peticionario. Esta dualidad obedece a las fuentes de financiación del régimen subsidiado de salud: con recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía o con los del subsector oficial de salud que se destinen para el efecto.'' Sentencia T-094/04. M.P. Edaurdo Montealegre Lynett

   Ahora bien, para optar por la primera medida la Corte ha determinado en cuenta la gravedad de la enfermedad del peticionarioSentencias que por la gravedad de los peticionarios se les ordenó a las A.R.S. la continuidad del tratamiento. T-232/04, M.P.Á.T.G.. Caso en que no realizaron la resonancia magnética, por no estar incluida en el POSS. La enfermedad de la accionante era bastante delicada, por tanto la ARS debía cubrir el tratamiento. La orden a la ARS fue que se le realizará el examen diagnóstico, con posibilidad de repetir contra el FOSYGA. Y T-547/03, M.J.C.E., La accionante, que se encuentra afiliada al régimen subsidiado de salud (Sisben 2), señaló que el médico tratante le ordenó ''evaluación y manejo con especialista en neurología y encefalograma, porque la niña se le diagnosticó epilepsia, precisando que ''(...) la atención que requería era urgente, dado la gravedad del padecimiento. Sin embargo la A.R.S. Saludvida no ha autorizado el tratamiento porque éste no se encuentra contemplado en el régimen de salud. La orden a Saludvida A.R.S. fue que en el término de seis (6) días, contados a partir de la notificación de esta sentencia, se tomen las medidas necesarias, para que a la accionante se le practique evaluación y manejo con especialista en neurología y encefalograma, procedimientos necesarios para atenderla, debido al diagnóstico de epilepsia interrogada que se ha formulado. y tenido la necesidad de garantizar la continuidad en la prestación del servicio. Sentencia T-094/04. M.P.E.M.L..

4. Vida digna

   E.S. encuentra indigno el permitir que una persona padezca en forma permanente un dolor físico, cuando la autoridad demandada se halla en la posibilidad de impedir tal sufrimiento.

   Esta Corte, al decidir sobre un litigio en un caso que también involucraba el dolor estaba padeciendo el accionate, manifestó lo siguiente:

   ''Una lesión que ocasiona dolor a la persona y que puede ser conjurada mediante una intervención quirúrgica, se constituye en una forma de trato cruel (CP art. 12) cuando, verificada su existencia, se omite el tratamiento para su curación. El dolor intenso reduce las capacidades de la persona, impide su libre desarrollo y afecta su integridad física y psíquica. La autoridad competente que se niega, sin justificación suficiente, a tomar las medidas necesarias para evitarlo, omite sus deberes, desconoce el principio de la dignidad humana y vulnera los derechos a la salud y la integridad física, psíquica y moral de la persona.'' Sentencia T- 499/92, M.P.E.C.M.. (subrayas fuera de texto)

Al señor R.D.R.V. le realizaron la primera cirugía de rodilla izquierda en la Clínica La Merced de Barranquilla el 23 de agosto de 2003. Como consecuencia de esta intervención ha estado sufriendo fuertes dolores y dificultad para desplazarse a causa de la molestia que lo aqueja, motivo por el cual, acudió de nuevo a la Clínica La Merced. El doctor G. médico tratante, le manifestó que para eliminar el dolor tenía que ser intervenido y que la cirugía que se le realizaría era con el fin de reparar y remodelar la rodilla. Frente a la solicitud realizada por el Dr. G. para que la A.R.S. Humana Vivir autorizara la cirugía de Artroscopia, esta negó la posibilidad de realización por estar fuera del POS-S.

Afirma el señor R. que es una persona de escasos recursos y no puede costear la cirugía por sus propios medios, que el sostenimiento de su hogar lo mantiene la esposa realizando terapias por las cuales recibe un promedio equivalente a $300.000,oo pesos mensuales, suma con la que subsisten (pagando servicios, arriendo, alimentación y la educación para sus dos menores hijos de 5 y 7 años de edad).

Lo manifestado por el accionante, es confirmado por la Secretaría de Salud de Barranquilla en escrito de 16 de abril de 2004, así :''... para esta entidad siempre ha sido prioritario el derecho a la vida y a la salud de sus afiliados, mas cuando en este caso se le ha negado toda atención al accionante y agravando su situación ya que es una persona de escasos recursos y que no puede costear la cirugía y el tratamiento.'' (subrayas y negrillas fuera de texto)

Dentro del expediente está probado que el accionante se encuentra afiliado a la A.R.S. Humana Vivir S.A. de Barranquilla, (carné a fl 5 con Nº de contrato 0013/2, fecha de vencimiento indefinida, pertenece al Nivel 1 del Sisben).

Para la S. no es razonable la negativa de la A.R.S. Humana Vivir, ya que la primera cirugía le fue realizada en la clínica La Merced de Barranquilla El diagnostico, exámenes y orden de la primera cirugía realizada al accionante, reposan a folios 6, 7, 8, 9 y 10, todos realizados en la Clínica La Merced de Barranquilla. adscrita a la misma, al ser solicitada por parte del médico tratante una segunda intervención para corregir la primera, no se le realiza aduciendo que al no encontrarse dentro del POS no se le puede autorizar y el no continuar con el tratamiento viola el principio de continuidad en la prestación del servicio de salud.

Además, la Secretaría de Salud de Barranquilla el 15 de abril de 2004, por medio de escrito dirigido a la A.R.S. Humana Vivir, le dijo ''El señor mencionado en el caso consabido necesita con urgencia orden de servicio para realizar ARTROSCOPIA en la rodilla izquierda operada tiempo atrás para realizarle ''reparación y remodelación meniscal. (negrilla y subrayas fuera de texto)

Como se hace necesario inaplicar una exclusión del POS-S, la S. verificará que se cumplan los requisitos para que la tuela prospere Sentencia T-972/01, T-91/02, M.P.M.J.C.E., es decir, que se halle probado que el accionante se encuentra afiliado a la entidad demandada y se cumplen los supuestos fácticos fijados a saber: (i) una entidad prestadora de salud (A.R.S. Humana Vivir) se niega a prestar el servicio médico (cirugía de Artroscopia para la reconstrucción y recuperación de rodilla izquierda), (ii) ordenada por el médico tratante adscrito a la A.R.S. (Dr. C.G., (iii) la persona esta vinculada al régimen subsidiado de salud (nivel 1), (iv) por ser necesario el atender la molestia al caminar y el dolor intenso que padece. En casos como estos, la Corte ha ordenado que sea la A.R.S. la que realice el tratamiento y cirugía que se requiera según el caso, asimismo, la A.R.S. quedara facultada para repetir contra el FOSYGA.

Considera la S. que al accionante no se le puede someter a una serie de trámites y procedimientos que a lo único que conducen es al detrimento de la salud del mismo, es decir, que en este caso al señor R. se le ordenó la cirugía de Artroscopia por el médico tratante adscrito a la Clínica La Merced, pero por negligencia de la entidad demandada no se le ha autorizado.

Ante esta situación lo que se esperaba era que la entidad demandada diera una solución efectiva al accionante y autorizará la cirugía, solución que fue compartida por la Secretaría de Salud de Barranquilla en su escrito de 15 de abril del año en curso, por la urgencia con que se requiere la misma y por la situación económica que atraviesa el accionante.

Por lo anterior, esta S. encuentra vulnerado el derecho a la vida en conexión con el derecho a la salud y a una vida digna del accionante por parte de la A.R.S. Humana Vivir S.A. de Barranquilla al no autorizar la cirugía de Artroscopia mediante la cual se le estaría evitando el dolor y se le brindaría la recuperación a su salud. Por lo tanto, se dará la orden a la A.R.S. Humana Vivir S.A. de Barranquilla para que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de este fallo, le autorice la cirugía de Artroscopia y el tratamiento a seguir.

Por último, la S. le reconoce el derecho a la entidad accionada de repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía, FOSYGA, por los costos que se requieran para la cirugía de Artroscopia y el tratamiento a seguir para el total restablecimiento de la salud del accionante.

En mérito de lo expuesto, la S. Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución