Sentencia de Tutela nº 927/04 de Corte Constitucional, 23 de Septiembre de 2004

J.E.G.N. instauró acción de tutela contra el Seguro Social EPS Seccional Cesar, por considerar que la negativa de la entidad accionada a prestarle el tratamiento de cateterismo cardiaco izquierdo al que debe ser sometido, vulnera sus derechos a la vida, la salud y la seguridad social, en la medida que el procedimiento lo requiere con urgencia, sumado que carece de los recursos suficientes para cubrir el porcentaje del valor total del tratamiento que le exige la EPS demandada.

1. Hechos

   De conformidad con las pruebas aportadas al expediente se pueden dar por ciertos los siguientes hechos:

   1.1 El señor J.E.G.N. está afiliado al Régimen Contributivo de Salud desde el 1 de marzo de 2004.

   1.2 El 31 de marzo del año en curso, MEDICINA NUCLEAR S.A. de Valledupar realizó un estudio de '' PERFUSION MIOCARDICA BAJO ESTRÉS FARMACOLOGICO'' al accionante, en el que ''OBSERVA EXTENSA NECROSIS QUE COMPROMETE LAS PAREDES INFERIOR Y SEPTAL DEL VENTRÍCULO IZQUIERDO QUE TIENE UNA EXTENSIÓN APROXIMADA DEL 40%, CON MUY LEVE ISQUEMIA RESIDUAL EN LA PARED ANTEROSEPTAL EN SU REGIÓN MAS APICAL''. - folio 7 del expediente-.

   1.3 El 13 de abril del presente año, el médico tratante ordenó al accionante un cateterismo cardiaco izquierdo con carácter de urgencia. - folio 13 del expediente-.

   1.4 El 27 de abril del presente año, el accionante fue hospitalizado en la Unidad de Cuidados Intensivos de la ESE Clínica A.M. de Valledupar, con diagnóstico de cardiopatía dilatada de origen isquémica -folio 22 del expediente-.

   1.5 La EPS demandada se niega a autorizar el servicio de salud requerido por el actor, aduciendo que éste debe pagar un porcentaje del valor total del mismo, pues no cumple con el período mínimo de cotización exigido para su realización -folio 23 del expediente-.

   1.6. Por las dificultades económicas del actor, no le ha sido practicado el tratamiento de cateterismo cardiaco izquierdo que requiere y que le fue ordenado desde el mes de abril del presente año.

2. La acción de tutela

   El accionante reclama el amparo constitucional porque considera que sus derechos a la vida, la salud y la seguridad social se ven gravemente afectados por la EPS accionada, al negarse a autorizar la práctica del tratamiento ordenado por el médico tratante, agrega que demanda el procedimiento con carácter urgente y que carece de los recursos económicos para asumir el valor total que del mismo le exige la accionada.

   Asegura que ''...pertenece a un grupo bulnerable (sic) el cual es de la personas carentes de recursos económicos para costearse el tratamiento medico (sic) y todo lo relacionado con este''.

   Pretende del J. constitucional que proteja los derechos invocados ''... y en consecuencia se ordena suministrar al I.S.S. E.P.S. Seccional cesar (sic), de manera pronta y sin dilación algunas (sic) suministrar los medicamentos y elementos necesarios para su pronta recuperación, como también prestar el servicio médico asistencial integral en especial ordenar la práctica del Cateterismo cardiaco izquierdo según orden del cardiólogo, y demás procedimientos, drogas, exámenes, necesarios para la conservación de su vida''.

3. Contestación del Seguro Social Seccional Cesar

   El Gerente Seccional de la entidad de la referencia solicita que se declare improcedente el amparo de tutela, porque le han prestado al actor todos los servicios de salud que ha requerido y a los que tiene ''derecho por ley''.

   Para el efecto, sostiene que la entidad no ha autorizado el servicio de cardiología pretendido, porque a la luz del artículo 61 del Decreto 806 de 1998, para acceder a dicha prestación sin costo, se requiere cumplir con un período mínimo de cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud o pagar una cuota parte del valor total del procedimiento, conforme al porcentaje en semanas que falten para completar dicho periodo ''...ya que este (sic) es una empresa de aseguramiento y no de subsidio como lo es Salud Pública Departamental''.

   Agrega que ''...estamos en la capacidad de autorizar los servicios de salud en la especialidad de cardiología para la realización del cateterismo cardiaco que requieren nuestros afiliados por cuanto contamos con una contratación vigente con la Clínica General del Norte de la ciudad de Barranquilla, el cual nos presta un servicio integral a nuestros pacientes''.

4. Material probatorio

   -Fotocopia del estudio de ''DE PERFUSION MIOCARDICA BAJO ESTRÉS FARMACOLOGICO practicado al SR. JOSE GUERRA 49a.'', por la entidad MEDICINA NUCLEAR S.A. -folio 7 del expediente-.

   -Fotocopia de la orden médica del 13 de abril de 2004 para cateterismo cardiaco izquierdo con carácter de urgencia, a nombre del actor -folio 13 del expediente-.

   -Fotocopia del examen RX DE TORAX del 4 de febrero del año en curso, practicado al accionante cuyo diagnóstico fue el de EDEMA PULMONAR y marcado aumento del área cardiaca (Cardiomegalia) -folio 8 del expediente-.

   -Fotocopia del examen de ECOGRAFIA HEPATOBILIAR del 4 de febrero del presente año, practicado al tutelante y en el que se diagnosticó DERRAME PLEURAL DERECHO -folio 9 del expediente-.

   -Fotocopia del carnet de beneficiario del Seguro Social, en el que consta que la fecha de afiliación al POS fue el primero (1º) de marzo de 2004 -folio 15 del expediente-.

   -Fotocopia de la Relación de Novedades al Sistema de Autoliquidación de Aportes Mensual de los empleadores, P.A.D.B. y J.D., expedido por la Gerencia Nacional del Recaudo del Seguro Social. En dicho acto aparece que en los periodos de cotización comprendidos entre agosto y diciembre de 1996 y enero a febrero de 1997, los empleadores en comento, eran los encargados de efectuar el pago de tales aportes al Sistema General de Seguridad Social a nombre del actor, pero aquéllos omitieron cumplir dicha obligación -folios 28 y 29 del expediente.

5. Decisión judicial que se revisa

   El Juzgado Segundo de Familia de Valledupar, en decisión del 6 de mayo de 2004 niega la protección constitucional en atención al precedente constitucional, por lo que consideró que ''(...) el actor no cumple con las semanas mínimas que se exige (sic) para ser atendido con relación al cateterismo tal como lo demuestra la EPS ISS, aparte de esto no manifestó la escasez de recursos económicos para cubrir su tratamiento, o sea no cumplió con ninguna de las prerrogativas que se tienen presente (sic) para esa eventualidad, es por ello que el despacho lamenta no acceder a las pretensiones de la demanda, pues siendo claro el pronunciamiento de la sala Civil-Familia-Laboral de este Tribunal, lo que corresponde es acogerlo''.

1. Competencia

   Esta Sala es competente para revisar la providencia de tutela reseñada, con base en la Constitución Política (arts. 86 y 241-9), en concordancia con el Decreto 2591 de 1991 (arts. 33 al 36) y en cumplimiento del auto del diez (10) de junio del año 2004, proferido por la Sala de Selección de Tutelas Número Seis de esta Corporación.

2. Materia sometida a revisión

   El presente asunto versa sobre el retraso en la realización de un cateterismo cardiaco izquierdo que fue ordenado a un afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud, con carácter urgente, y debido a que éste no cuenta con el periodo mínimo de cotización exigido para acceder a dicho tratamiento de alto costo, el Seguro Social le cobra un copago que asegura, no está en capacidad económica de asumir.

   Al respecto, la Sala advierte de antemano, que de conformidad con el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, tendrá como cierta la afirmación hecha por el actor, en el sentido de que carece de recursos económicos suficientes para asumir el costo de la prestación que requiere.

   No obstante, el fallo de tutela que se revisa plantea la improcedencia del amparo constitucional solicitado por el señor J.E.G.N. porque, de conformidad con las normas que rigen el Sistema General de Seguridad Social en Salud, para acceder a un servicio de alto costo, el afiliado debe cumplir un periodo mínimo de cotización, que el accionante no cumple, razón por la cual a la Sala le corresponderá verificar entonces, la procedencia del amparo en consideración a que está comprometida la salud.

   Para el efecto la Sala reiterará la jurisprudencia constitucional que proclama que en el Estado Social de Derecho prevalecen los principios constitucionales que desarrollan y garantizan la vida digna a los asociados sobre aquellas normas que reglamentan el plan obligatorio de salud, de modo que no resultan posibles condicionamientos que retrasen la práctica de procedimientos médicos que se requieran con urgencia.

   Para finalmente resolver sobre la pertinencia del restablecimiento de los derechos fundamentales invocados, previa consideración de la obligación primordial que tienen las entidades promotoras atinentes a informar, orientar, apoyar y acompañar a los usuarios en la recuperación de su calidad de vida, cuando no cuentan con el periodo mínimo de cotización. En cuanto las entidades prestadoras de salud tienen el deber ineludible de contribuir al cumplimiento de los fines propios del Estado, como lo es el de garantizar a sus asociados la vida en condiciones dignas y justas (Preámbulo y art. 11 C.P.) Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-259, T-525 y 606 de 1999..

3. Reiteración de jurisprudencia

   3.1 Procede la acción de tutela para proteger los derechos fundamentales de quien requiere tratamientos urgentes, como quiera que el retraso en la prestación implica una amenaza grave a la vida misma

   La atención en salud es una tarea programática de carácter social a cargo del Estado y de los asociados, a quienes les corresponde la misión constitucional de establecer un sistema de seguridad y atención integral que permita a todos los ciudadanos acceder a los servicios de salud Cfr. sentencia T-723 de 1998, M.P.F.M.D...

   En el Sistema General de Seguridad Social en Salud los aspectos generales relacionados con la atención integral son regulados por la Ley 100 de 1993, cuyos preceptos van orientados a garantizar a todos los habitantes del territorio nacional el acceso a los servicios básicos de salud de acuerdo con el Plan Obligatorio de Salud (POS).

   De esta manera, la prestación del POS se asegura con el establecimiento de los regímenes de salud. Al Contributivo pertenecen aquellas personas de la clase trabajadora o pensionada, de las que se deduce la capacidad económica para financiar el Sistema mediante el pago de aportes periódicos y en el Subsidiado se encuentra el grupo poblacional de escasos recursos, cuya condición los imposibilita para aportar al Sistema.

   La asistencia en salud en el régimen contributivo opera a través de las Empresas Promotoras de Salud o EPS, quienes suscriben con el usuario un contrato de afiliación que consagra los servicios incluidos dentro del POS-C y a los que se obligan a prestar una vez iniciada la relación contractual. En el mismo sentido, las EPS prestarán sin contraprestación los servicios de alto costo que requiera el afiliado y que están incluidos en el POS-C, siempre y cuando éste haya cotizado al Sistema un mínimo de cien (100) semanas, de las cuales al menos veintiséis (26) debieron ser pagadas en el último año (art. 61 del Decreto 806 de 1998) Decreto reglamentario del artículo 164 de la Ley 100 de 1993..

   No obstante, el inciso segundo de la norma en comento establece, que si el afiliado cotizante acredita debidamente que no tiene capacidad económica para cancelar la cuota de recuperación que se le exige al incumplir el periodo mínimo de cotización, éste y sus beneficiados tienen derecho a ser atendidos por las instituciones públicas prestadoras de servicios de salud o por los entes privados con los que el Estado tenga contrato (Subrayas fuera del texto).

   Con todo, la Corte ha sostenido que el derecho a la salud aunque en principio no es un derecho fundamental, salvo en el caso de los niños, ''puede adquirir ese carácter en situaciones concretas debidamente analizadas por el juez constitucional, cuando este derecho se encuentre vinculado clara y directamente con la protección de un derecho indudablemente fundamental. Así, el derecho a la salud se torna fundamental cuando se ubica en conexidad con el derecho a la vida o el derecho a la integridad personal'' Al respecto consultar la Sentencia C-177 de 1998, M.P.A.M.C... Cabe anotar, que el amparo no solo es procedente cuando hay peligro de muerte, dado que la vida, como derecho fundamental eminente, es entendida como una garantía de existencia en condiciones dignas y justas y no como una mera posibilidad de subsistencia Cfr. sentencia T-260 de 1998, M.P.F.M.D...

   Bajo las anteriores premisas, esta Corporación en la Sentencia T-619 de 1998 M.P.A.B.C..

   concluyó que:

   ''la aplicación sin contemplaciones del decreto 806 de 1998, reglamentario de la ley 100 de 1993, acogiendo los mandatos de su artículo 164, vulnera el derecho constitucional a la salud, en conexión con los derechos fundamentales a la vida y a la integridad física, de quien necesita el tratamiento sometido a un mínimo determinado de cotizaciones al sistema cuando: 1.- la falta del tratamiento sometido a un mínimo de semanas cotizadas al sistema, vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad física de quien lo requiere; 2.- ese tratamiento no pueda ser sustituido por otro no sometido a semanas mínimas de cotización; 3.- el interesado no pueda cubrir el porcentaje que la E.P.S. se encuentra autorizada legalmente a cobrar y no pueda acceder al tratamiento por otro plan distinto que lo beneficie y 4.- el tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la E.P.S. de quien se está solicitando el tratamiento'' Se pueden consultar entre otras, las sentencias T-607 de 1997, T-469 y T-756 de 1999, T-006, T-228, T-976 y T-1130 de 2000..

   Sintetizando, se tiene que cuando la vida del paciente está comprometida, las entidades promotoras de salud están inexcusablemente obligadas a prestar en forma inmediata los servicios de salud requeridos por aquél, sin que para ello importe que la alternativa o posibilidad de tratamiento que se requiera sea de alto costo, pues ante una situación como la descrita no pueden exigirse períodos mínimos de cotización.

   3.2 En el Estado Social de Derecho las entidades promotoras de salud se hacen responsables de la salud de sus afiliados y en consecuencia, tienen el deber de asistirlos de manera permanente

   Esta Corporación ha insistido en el compromiso del Estado con la prestación de los servicios médico asistenciales, que demandan los usuarios del Sistema General de Seguridad Social de Salud, por lo que se responsabiliza de la salud de sus afiliados a las Entidades Promotoras y Administradoras de Salud y ARS, aunque no estén obligadas a prestar el servicio requerido.

   Lo anterior debido a que cuando el servicio no está incluido en el POS, la obligación de la prestación persiste en cabeza de la entidad prestadora, EPS, pero cambia la modalidad, porque mientas el usuario permanezca afiliado, está obligada ''...a informar, orientar, apoyar y acompañar al usuario que demanda una atención no incluida en los Planes obligatorios, en especial cuando tiene derecho a demandar del Estado la prestación. Obligaciones estas que se deben evaluar en cada caso, analizando los condiciones del afiliado y las particularidades de su padecimiento, porque es posible que algunos pacientes solamente requieran una debida información, pero otros pueden demandar no solo información sino además el acompañamiento y la coordinación de la E.P.S. o la A.R.S. durante la demanda de atención y el proceso de su recuperación''En la Sentencia T-134 de 2002, esta Sala de Revisión concedió el amparo constitucional solicitado resolviendo, entre otros, que la ARS accionada ''que instruya al señor XX acerca de sus derechos como afiliado al régimen subsidiado del Sistema de Seguridad Social en Salud, en especial acerca de la solicitud que ante la misma debe presentar para que ésta le reintegre la suma de dinero que debió pagar para que su hijo YY fuera dado de alta, una vez superada la urgencia siquiátrica que fue atendida por la Clínica Renaser de Montería entre el 12 y el 18 de mayo de 2000''..

   3.3 El interés económico de las Empresas Promotoras de Salud debe ser protegido, cuando mediante fallo de tutela se ordena la inaplicación del artículo 61 del Decreto 806 de 1998

   Para resolver el problema jurídico planteado, es necesario recordar a la luz de la jurisprudencia de esta Corporación, cuando se deba ponderar el derecho a la salud en conexidad con la vida de un paciente que no cuenta con el periodo mínimo de cotización y el interés económico propio de las Empresas Promotoras de Salud, los jueces constitucionales deben resolver la acción, procurando conciliar los intereses enfrentados y lograr el equilibrio entre la protección de uno y otro derecho Se pueden consultar entre otras, las sentencias T-385 de 1998, T-693, T-787 y T-797 de 2001, T-350, T-449 y T-906 de 2002 y T-048 de 2003..

   Por ello, asumido por la EPS el valor total del tratamiento de alto costo al que debe ser sometido de urgencia el afiliado, aquella tendrá a su favor la acción de repetición contra el Estado, concretamente contra el Fondo de Solidaridad y Garantías -FOSYGA-, pues el Estado debe mantener el equilibrio que demanda la prestación del servicio Cfr. Sentencia SU-480 de 1997, M.P.A.M.C...

4. El caso concreto

   En el caso objeto de revisión, del material probatorio se halla probado que:

   · El señor J.E.G.N. está afiliado al Seguro Social, en calidad de beneficiario desde el 1 de marzo de 2004;

   · El estado de salud del actor está gravemente deteriorado, no solo porque el 4 de febrero del año en curso los médicos especialistas le diagnosticaron un problema de ''EDEMA PULMONAR y marcado aumento del área cardiaca (Cardiomegalia)'' y un ''DERRAME PLEURAL DERECHO'', sino debido a que al momento de ser instaurada la acción, el mismo se encontraba hospitalizado en la Unidad de Cuidados Intensivos de la ESE Clínica A.M. de Valledupar, bajo el diagnóstico de cardiopatía dilatada de origen isquémica;

   · Las enfermedades relacionadas en el párrafo anterior están catalogadas por el Manual de Servicios prestados por el POS-C, como catastróficas o gravosas que requieren tratamiento de alto costo;

   · El 13 de abril de 2004, un médico adscrito a la demandada ordenó con carácter urgente un cateterismo cardiaco izquierdo al actor;

   · La accionada no ha practicado el procedimiento en comento.

   Ahora bien, la entidad demandada alega que el actor debe asumir el 84% del valor total del cateterismo cardiaco, sin embargo, la Sala observa dentro del material probatorio que en la ''Relación de Novedades al Sistema de Autoliquidación de Aportes Mensual de Empleadores'', consta que el actor laboró para P.A.D.B. (en el periodo comprendido entre agosto y diciembre de 1996) y para J.D. (entre enero y febrero de 1997) y cotizó para el Sistema.

   Así las cosas, la Sala concluye que no interesa para el efecto que los empleadores no efectuaran el pago de los respectivos aportes, pues esta Corte ha insistido en que la ineficiencia u omisión del empleador no puede ser trasladada al afiliado, toda vez que las EPS tienen la obligación de cobrar los aportes al empleador.

   En estas circunstancias, la Sala no encuentra razones que justifiquen la negativa de la EPS demandada, como tampoco que el J. de instancia niegue la protección solicitada. En cuanto que a la EPS demandada le correspondía en un primer momento, contabilizar el número de semanas que cotizó el actor en el periodo comprendido entre agosto y diciembre de 1996 y de enero a febrero de 1997, para efectos de establecer el porcentaje que el afiliado debía pagar.

   Así mismo, le correspondía a la EPS, establecido el valor a cargo del afiliado, indagar sobre su capacidad de pago y verificada la carencia de recursos del afiliado, debió acompañarlo en el trámite ante las instituciones públicas prestadoras de servicios de salud o los entes privados con los que el Estado tenga contrato, para asegurar a cargo de éstas la atención integral en salud, y en últimas practicar el procedimiento con cargo al subsidio de la oferta.

En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,