Sentencia de Tutela nº 1076/04 de Corte Constitucional, 28 de Octubre de 2004

1. Hechos.

   El señor J.R.H.O., actuando por intermedio de agente oficioso, interpuso acción de tutela contra C. EPS, porque consideró que esa entidad había vulnerado sus derechos fundamentales a la salud y a la vida.

   Asegura que está afiliado a C. EPS. Señala que tiene 70 años de edad y que presenta diversas enfermedades, entre las que menciona un accidente cerebro vascular, traqueotomía, sonda de yeyunostomía para alimentación especial tipo osmolith, sonda vesical, alteración severa de la deglución, secuelas de neumonía, hemiparesia derecha severa, hipotiroidismo y atrofia muscular en miembros superiores e inferiores. Asegura que para el tratamiento de sus enfermedades, requiere de alimento Osmolith 1500 cc, por día, de forma permanente, atención técnico - científica y de medicamentos de acuerdo a las formulas médicas, colocación y acomodación de sondas, por lo cual su médico tratante le ordenó enfermera 24 horas permanentes, asistencia médica diaria, medicamento bactrim F, Medicamento Valcote 500 mg, medicamento levotroxina 100 mg, medicamento monopril 20 mg, medicamento losec mups, cambio de sondas de yeyunostomía, terapia física, respiratoria y del lenguaje y férulas para la inmovilización de manos y piernas.

   Precisa que C. se ha negado a dar la cobertura correspondiente a su enfermedad, aduciendo que el Plan Obligatorio de Salud ''tiene limitaciones de cobertura que no pueden ser cubiertas por la EPS, lo anterior sin tener en cuenta que la enfermedad (...) está catalogada como catastrófica o de alto costo''. Aduce que su diagnostico es considerado como crítico. Señala que la única forma en la cual puede alimentarse es con ''Osmolith'', suministrado a través de una sonda introducida por el estomago, con un costo diario aproximado de 35.000 pesos. Así mismo, arguye que la enfermera que requiere tiene un costo aproximado de 3.000.000 mensuales, las ambulancias para sus traslado de un costo aproximado de 150.000 mensuales y los medicamentos para su tratamiento, un costo de 1.000.000 mensuales. Por las anteriores razones, solicitaron el suministro inmediato de lo prescrito por su médico tratante.

2. Respuesta de la entidad demandada

   L.M.A.G., en representación de C. EPS, contestó la acción de tutela. Indica que el alimento osmolith ''como su nombre lo indica, es un complemento alimenticio y no un medicamento. La normatividad que reglamenta la atención de los afiliados al sistema general de seguridad social en salud, no contemplan el suministro de ese tipo de productos llamados complementos alimenticios o nutricionales. Ni la resolución 5261 de 1994 que contiene el MAPIPOS (Manual de actividades, procedimientos e intervenciones del plan obligatorio de salud) ni el acuerdo 228 de 2002 que contiene todo el manual de medicamentos, señalan esos productos como parte de la cobertura que debamos dar las EPS a los afiliados''. De la misma forma, precisa que la atención técnico-científica y medicamentos que requiera el afectado, serán suministrados conforme a los lineamientos y la cobertura del Plan Obligatorio de Salud. Asegura que la acomodación y colocación de sondas está incluida dentro de las coberturas del POS, por lo cual le será autorizada. Respecto de los medicamentos Bactrim, V.L. y Losec Mups, precisan que serán autorizados por cuanto éstos hacen parte del Manual de Medicamentos del POS, o por tener homólogos. Sobre el medicamento Monopril, señalan que éste no hace parte del POS, por lo cual no será autorizado. Indican que para la autorización el mismo, deberá agotar el trámite establecido en la ley, es decir, someter la solicitud de los medicamentos al comité técnico científico, quien definirá su pertinencia.

   Sobre las terapias físicas, respiratoria y del lenguaje, precisan que serán autorizadas por encontrarse contenidas en el POS. Pero precisa que las férulas para inmovilización de manos y piernas no serán cubiertas, porque no hacen parte de los insumos que suministran las EPS.

   Finalmente, y de forma adicional a las anteriores manifestaciones, C. precisó que el afectado cuenta con capacidad económica, pues su IBC es de 3.417.750, que no justifica el traslado de algunas obligaciones a cargo de la familia del afectado, como lo es su cuidado primario.

   Ampliación de la acción de tutela contra COOMEVA EPS.

   El 15 de junio de 2004, el juzgado 27 civil municipal de Cali recibió declaración de la señora M.M.L., quien es esposa y actúa en representación del señor J.R.H.O.. En la diligencia, la señora M.L. precisó que vive con su esposo, quien es jubilado del seguro social, en donde recibe una mesada por un valor de aproximadamente 2.000.000. Indica que C. está atendiéndolo con una enfermera que va dos veces al día a colocarle un antibiótico. Así mismo, se le tomó declaración al señor J.A.P.M. de Cartagena, quien es amigo cercano de los esposos H. -Moreno. Aseguró en que el señor H. recibe mensualmente 2.000.000.

   SENTENCIA QUE SE REVISA.

   El Juzgado 27 Civil Municipal de Cali, concedió el amparo solicitado por el señor J.R.H.O.. Consideró que en el presente caso, la entidad demandada no niega la necesidad de lo relacionado en las pretensiones de la demanda, las cuales estaban soportadas por ordenes médicas proferidas por médicos especialistas adscritos a su servicio. Asegura que la enfermedad del accionantes ''es de las llamadas de alto costo, de aquellas que desequilibran cualquier presupuesto familiar para el debido cubrimiento en condiciones dignas. Lo anterior, agregado al hecho de tratarse el afiliado de una persona de la tercera edad, en condiciones físicas y mentales de debilidad manifiesta, como lo evidencia el estado lamentable que muestran las fotografías aportadas como pruebas documentales''. Por tal razón, estimó que debe garantizarse adicionalmente, el cubrimiento del medicamento que no está expresamente incluido en el POS. Sin embargo, precisó que el Osmolith, y lo demás solicitado no sería ordenado, por cuanto no se encuentra dentro del POS y es perfectamente asumible por la familia del pensionado, de acuerdo a los ingresos que éste deriva de su pensión.

Competencia.

Esta Corporación es competente para revisar los presentes fallos de tutela, de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional y el Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico.

   Corresponde a esta S. determinar diversos problemas jurídicos, a saber: i) deberá establecerse si la omisión de la entidad accionada, al no entregar diversos medicamentos, algunos de los cuales no están incluidos en el POS, vulnera el derecho fundamental a la salud del actor. Así mismo deberá estudiarse si ii) la negativa de la entidad de suministrar un complemento alimenticio prescrito al actor, también afecta su derecho fundamental.

3. El derecho fundamental a la salud.

   Reiteradamente la Corte ha indicado que el derecho a la salud, debido a su naturaleza prestacional o asistencial, no es en principio fundamental. Sin embargo, esta Corporación también ha señalado que éste adquiere tal carácter, ya sea porque establece una conexidad con otro derecho de carácter fundamental, o de manera autónoma, cuando una entidad prestadora de servicios de salud, contraviene las disposiciones que han sido previstas para regular el derecho a la salud.

   Ha entendido esta Corporación, que el derecho a la salud tiene carácter fundamental por conexidad, cuando no prestar un servicio o un tratamiento de salud, o no suministrar medicamentos excluidos del POS, pero que han sido prescritos por un médico adscrito a la entidad, pone en riesgo otros derechos de carácter fundamental como la vida o la integridad física. En esas ocasiones, la jurisprudencia constitucional ha considerado que la acción de tutela procede para amparar los derechos involucrados.

   En la sentencia T-538 de 2004 (M.P.C.I.V.H.) proferida recientemente por ésta S. de decisión, la Corte señaló sobre este punto, lo siguiente:

   ''Desde las sentencias T-406 de 1992 y T -571 de 1992 fue expuesto este criterio de la siguiente manera:

   Los derechos fundamentales por conexidad son aquellos que no siendo denominados como tales en el texto constitucional, sin embargo, les es comunicada esta calificación en virtud de la íntima e inescindible relación con otros derechos fundamentales, de forma que si no fueron protegidos en forma inmediata los primeros se ocasionaría la vulneración o amenaza de los segundos. Es el caso de la salud, que no siendo en principio derecho fundamental, adquiere esta categoría cuando la desatención del enfermo amenaza con poner en peligro su derecho a la vida.

   Tal línea ha sido acogida y reiterada en múltiples fallos, como por ejemplo en la sentencia T-419 de 2001 M.P.Á.T.G.. en donde esta Corporación precisó Al respecto pueden consultarse las sentencias T - 533 de 1992, T - 527 de 1992, T - 597 de 1993, T - 005 de 1995, T - 271 de 1995, SU - 111 de 1997, T - 378 de 1997, T - 1006 de 1999, T - 1103 de 2000 :

   "La Corte Constitucional, desde tiempo atrás, ha reconocido la procedencia de la acción de tutela para solicitar la efectividad de los derechos denominados simplemente prestacionales, sociales o económicos y no contemplados como fundamentales en la Carta, bajo la condición de que su vulneración ponga en duda la efectividad de éstos últimos En relación con la naturaleza de los derechos prestacionales y la condición por la cual pueden hacerse efectivos por vía de tutela, se pueden consultar, entre otras, las Sentencias T-597 de 1993, T-467 de 1994, T-207 de 1995, T-162 de 1996, T-270 de 1997 y T-0120 de 1999..''

   Así mismo, en esa oportunidad ésta S. señaló que la procedencia de la acción de tutela respecto del derecho a la salud, se justifica por la estrecha relación que existe entre la salud y el derecho a vivir con dignidad. De igual forma, se precisó que ''no se puede desconocer que la realidad económica en muchos casos impide que las personas atiendan, con recursos propios, sus requerimientos de salud y los de sus familiares enfermos, aunque sean apremiantes. Y cuando el estado de salud pone en riesgo la existencia misma del invocante, no cabe duda que la acción de tutela se presenta como el único medio capaz de evitar el acaecimiento de un perjuicio irremediable.'' T-538 de 2004 (M.P.C.I.V.H..

   Sin embargo, ésta Corte ha sido cuidadosa en establecer las subrreglas que permiten afirmar la procedencia excepcional de la acción de tutela en estos casos, y en los cuales se justifica inaplicar la regulación establecida en el POS. Así, ha señalado que la acción de tutela es procedente, si se cumplen las siguientes hipótesis fácticas:

   Cuando la falta del medicamento o el procedimiento excluido por la norma legal o reglamentaria amenace los derechos fundamentales de la vida o la integridad personal del interesado.

   Cuando se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente.

   Cuando el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y no puede acceder a él por ningún otro modo o sistema.

   Cuando el medicamento o tratamiento ha sido prescrito por un médico adscrito a la E.P.S. a la cual se halle afiliado el demandante Pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-484 de 1992, Magistrado Ponente: F.M.D.; T-491 de 1992, Magistrado Ponente: E.C.M., T-300/01, M.P.C.I.V.H..

   De otra parte, recientemente ésta Corporación ha indicado que el derecho a la salud, tiene en determinadas circunstancias, el carácter de fundamental de forma autónoma, sin que sea necesario establecer que su afectación vulnera otros derechos fundamentales. Tal situación ocurre, cuando puede constatarse que existen regulaciones internas sobre el derecho a la salud, las cuales radican un derecho subjetivo sobre las personas para recibir las prestaciones allí establecidas, y que pueden ser exigidas por intermedio de la acción de tutela. Esta posición ya había sido expuesta en la sentencia T-859 de 2003 (M.P.E.M.L., en donde la Corte señaló lo siguiente:

   ''Al adoptarse internamente un sistema de salud -no interesa que sea a través del sistema nacional de salud o a través del sistema de seguridad social- en el cual se identifican los factores de riesgo, las enfermedades, males, medicamentos, procedimientos y, en general, los factores que el sistema va a atender para lograr la recuperación y el disfrute del máximo nivel posible de salud en un momento histórico determinado, se supera la instancia de indeterminación que impide que el propósito funcional del derecho se traduzca en un derecho subjetivo. Es decir, se completan los requisitos para que el derecho a la salud adquiera la naturaleza fundamental, en los términos de la sentencia T-227 de 2003.''

   De igual forma, en la citada sentencia T-538 de 2004 (M.P.C.I.V.H.) esta S. precisó que ''Cuando se afecta un mínimo de condiciones a través del cual las personas aseguran sus propias vidas, es procedente que el juez evite la vulneración del derecho fundamental a la salud, ordenando la aplicación de las regulaciones previstas, pues su desconocimiento afecta directamente derechos fundamentales y produce perjuicios que dependiendo del caso, pueden llegar a ser irremediables.'' Así mismo, indicó que el amparo constitucional debe ser concedido, cuando puede constatarse que quienes prestan los servicios de salud, inaplican una norma existente y ponen con ese hecho, en riesgo la vida de sus afiliados. En ese sentido, ''No brindar los medicamentos previstos en cualquiera de los planes obligatorios de salud, o no permitir la realización de las cirugías amparadas por el plan, constituye una vulneración al derecho fundamental a la salud. En éstos eventos, la labor del juez consiste en desplegar su actividad a la constatación de la omisión de una obligación de hacer por parte de alguna entidad que brinda el servicio de salud, que con éste actuar vulnera el derecho a la igualdad y a la vida. Probados los hechos, está facultado para ordenar que esa situación sea corregida, tal y como ésta Corporación lo ha hecho entre otras, en las sentencias T - 282 de 1999, T - 859 de 2003 y T - 860 de 2003.''

   Con base en esas consideraciones, la S. abordará el estudio del caso concreto.

En el presente caso, el actor asegura que la entidad demandada se ha abstenido de suministrarle diversos medicamentos y tratamientos que están incluidos en el POS, así como otros que se encuentran por fuera de esa normatividad. La entidad demandada aceptó que efectivamente, algunos medicamentos prescritos al actor, están contemplados en el Plan Obligatorio de Salud, por lo cual ordenaría su suministro. Sin embargo, precisó que aquellos medicamentos no previstos en el POS, no serían suministrados. Así mismo, indicó que entre las prescripciones dadas al actor, el llamado ''osmolith'' no es un medicamento sino un suplemento alimenticio, que tampoco está contemplado por el POS.

Esta S. advierte una vulneración al derecho fundamental a la salud del actor, por cuanto la entidad accionada no ha suministrado diversos medicamentos que han sido prescritos por los médicos tratantes del demandante, y que están previstos en el Plan Obligatorio de Salud. Tal y como ha sido señalado, esos medicamentos han sido considerados como herramientas esenciales para lograr la recuperación y el disfrute del nivel máximo posible en salud, por lo cual la actitud omisiva de la entidad demandada afecta los derechos fundamentales del actor. En este orden de ideas, fue adecuada la orden proferida por el juzgado de única instancia, la cual será confirmada en la presente providencia. Por lo tanto, se ordenará a C. que en un término no mayor a 48 horas, proceda a suministrar los medicamentos prescritos al actor, entre los que se encuentran ''Bactrim, V.L. y Losec Mups''.

Así mismo, encuentra la S. que según afirmación del actor, a éste no le han sido practicados diversos tratamientos y procedimientos prescritos por su médico tratante. La entidad demandada acepta que efectivamente, éstos están incluidos en el POS, por lo cual gestionará su práctica. Sobre la colocación y acomodación de sondas, señaló que ''está incluida dentro de las coberturas del POS; en consecuencia esta atención le será autorizada''; e igualmente indicó que ''las terapias físicas, respiratoria y de lenguaje, le serán autorizadas por encontrarse contenidas en el POS'' (folios 20 y ss.)

Sobre este punto, debe resaltarse que la entidad demandada ha vulnerado el derecho fundamental a la salud del actor, al no brindar los cuidados médicos y terapéuticos prescritos al demandante, aún a pesar de encontrarse incluidos en el Plan Obligatorio de Salud. Como ha sido señalado, las previsiones dispuestas en el POS, constituyen derechos subjetivos en cabeza de las personas afiliadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud, y su desconocimiento, además de poner en riesgo la vida del actor, vulnera de manera directa el derecho a la salud que, se repite, bajo estas circunstancias tiene el carácter autónomo de derecho fundamental. La actitud omisiva y arbitraria de la entidad accionada, va en contravía de los postulados constitucionales y de la reiterada jurisprudencia de esta Corporación, por lo cual en este punto también se confirmará lo dispuesto por el juez de primera instancia. En consecuencia, se ordenará a la entidad demandada, que le practique al demandante los procedimientos y tratamientos prescritos por el médico, especialmente la colocación y acomodación de sondas, terapias físicas, respiratorias y del lenguaje, en los términos y condiciones ordenados.

Por otro lado, respecto del medicamento Monopril 20 mg y del Osmolith, esta Corporación accederá a las pretensiones del actor. Lo anterior, por cuanto es claro que esos productos son indispensables para mantener, en condiciones dignas, la vida del demandante.

Sobre este punto, la Corte observa que se cumplen con los criterios jurisprudenciales señalados por la doctrina constitucional, para que la acción de tutela proceda amparando los derechos del actor. Como se puede constatar, suspender su suministro amenaza la vida y la integridad personal del actor, y no existen argumentos por parte de la demandada, que indiquen que éstos pueden ser sustituidos por algunos de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud, obteniendo el mismo nivel de efectividad. Así mismo, el medicamento ha sido prescrito por los médicos tratantes adscritos a la EPS, cuestión que tampoco fue rebatida en su oportunidad por la entidad demandada.

De igual forma, puede observarse que el Monopril y el Osmolith, al igual que la asistencia médica diaria y de enfermería, dispuesta por el Dr. E.O.M. y la Dra. C.B., médicos adscritos a la entidad, tienen un costo mensual que supera los tres millones de pesos, según afirmación realizada por la actora y que no fue desvirtuada por la entidad demandada, valor que sumado a los restantes costos que debe realizar la familia del demandante, en razón al cuidado de su enfermedad, superan los ingresos que éste tiene.

Finalmente, para la S. no pasa desapercibido que sobre el suministro del Osmolith, la entidad demandada asegura que éste no es un medicamento, sino un suplemento alimenticio que no está previsto en el POS. Sin embargo, para esta corporación, éste razonamiento no es de recibo para negar la prestación, pues en el presente caso, el Osmolith tiene una estrecha conexidad con la vida del paciente, al punto que éste sólo puede alimentarse con ese producto Un caso similar fue analizado por ésta corporación en la sentencia T-259 de 2002 M.P.A.B.S.. En consecuencia, la entidad demandada no podía negarse a su suministro, sino que, una vez advertido que dicho complemento nutricional fue formulado por uno de sus médicos tratantes, y visto que la única forma de mantener la vida de uno de sus pacientes era por intermedio de ese complemento alimenticio, debió acceder a las peticiones expuestas por la familia del actor, y proceder a su suministro.

Por las anteriores razones, ésta Corporación también accederá a la petición de amparo sobre éstos puntos, sin perjuicio de que la entidad accionada reclame por los mayores costos generados, al Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

En mérito de lo expuesto, la S. Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,